الماوردي وغيره، ونص عليه في "الأم".

قوله: ولو قال: الدراهم التي أقررت بها ناقصة الوزن، وأوزان البلد كذلك فيقبل إن اتصل التفسير بالكلام، فإن انفصل فكذلك في الصحيح. انتهى.
فإن لم يفسر، وتعذرت مراجعته ففي "المهذب" و"تعليق القاضي الحسين" و"الحاوي": يلزمه التمام وهو الدرهم الإسلامي.

قوله: ويجري الخلاف فيما إذا أقر في بلد دراهمهم كبار مثل غزنة. انتهي.
وغزنة بالغين المعجمة والزاي الساكنة بعدها نون هي مدينة نحو الهند.

قوله: ولو قال له: علىّ مائة عدد من الدراهم، اعتبر العدد دون الوزن. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" لكن قد تقدم قبل هذا بأسطر أن العدد أقله اثنان حتى إذا قال: على أقل أعداد الدراهم فيلزمه درهمان.
وإذا كان كذلك فنعود إلى مسألتنا فنقول: إن كان لفظ عدد مجرور بالإضافة، وهو المتبادر إلى الفهم، فالقياس وجوب مائتي درهم، ولكن تكون ناقصة لأنه أوجب على نفسه مائة من العدد، وأقل العدد اثنان، وإن كان منصوبًا فكذلك لأنه تفسير للمائة كما لو قال: مائة يومًا بالتنوين.
فإنه يلزم به كما صرح به ابن الرفعة، وإن منع الجمهور التنوين والنصب وإن كان مرفوعًا فالقياس أن المائة مبهمة، ويلزمه تفسيرها بما لا تنقص قيمته عن درهمين عددًا لا وزنًا.
وقد جزم الرافعي في نظيره بمثله فقال: ولو قال له: علىّ ألف درهم، يرفعهما وينونهما من غير عطف فسر الألف بما لا ينقص قيمته عن درهم.


وإن كان ساكنًا أوجبنا الأقل، لأنه المتيقن، صرح به أيضًا الرافعي في هذا الباب في مثال آخر.

قوله: إذا قال له: علىّ من درهم إلى عشرة. . . . إلى آخره.
هذه المسألة سبق الكلام عليها، وعلى نظيرها في كتاب الضمان.

قوله: ولو قال: علىّ ما بين درهم إلى عشرة.
لزمه ثمانية على المشهور، وقيل: تسعة، وقيل: عشرة.
ولم يفرقوا بين أن يقول: ما بين واحد إلى عشرة وبين أن يقول: ما بين واحد وعشرة، وربما سووا بينهما.
ويجوز أن يفرق ويقطع بالثمانية في الصورة الأخيرة للاحتراز. انتهى كلامه.
وما ذكره الرافعي هنا غريب، فقد فرق هو في كتاب الضمان في الكلام على العلم، بالمقدار المضمون [يقطع بالثمانية في الصورة الثانية، وخصص الأوجه والصورة الأولى.
وقد] (١) قطع به أيضًا هنا القاضي أبو الطيب في "تعليقه" وكذلك الروياني في "البحر"، وقال في "الروضة" بعد حكاية هذا عن القاضي: إن القطع فيها بالثمانية هو الصواب، ولم ينقل غيره.

قوله: قال: علىّ درهم في عشرة، فإن أراد بقي مع لزمه أحد عشر درهمًا. انتهى كلامه.
وتجيء في بمعنى مع، مثلوه بقوله تعالى: ﴿فَخَرَجَ عَلَى قَوْمِهِ فِي زِينَتِهِ﴾ (٢) أي مع زينته.

(١) سقط من جـ.
(٢) سورة القصص (٧٩).


إذا علمت ذلك ففيه أمران:
أحدهما: أن لزوم العشرة إذا أراد المعية تابعه عليه النووي، حتي ادعى في "تصحيح التنبيه" أنه لا خلاف فيه، وكيف يستقيم مع أنه لو قال له: علىّ درهم مع درهم، لم يلزمه إلا درهم؟ .
فإذا كان مع التصريح بالمعية لا يلزمه سوى الأول فمع بينهما أولى.
نعم إن نوى ما فيه تغليظ عليه بأن قال: أردت مع عشرة له فواضح، ولا كلام فيه، وهذا الاشكال يأتي أيضًا فيما إذا قال له: علىّ درهم في دينار، فإنهم أجابوا فيه بمثل ما أجابوا هاهنا.
الأمر الثاني: بتقدير أن يجب عليه أحد عشر فالحكم بكونها دراهم في المال الذي ذكره الرافعي لا يستقيم أيضًا، بل الواجب عليه ما تقتضيه قاعدة الباب درهم واحد، ويرجع في تفسير العشرة إليه، وقد جزم الرافعي بأنه إذا قال له: عليّ ألف ودرهم أن الألف مبهمة.

قوله: ولو قال له: عندى عبد على رأسه عمامة ونحوه، لم يكن مقرًا إلا بالعبد.
وقال صاحب "التلخيص": يكون أيضًا مقرًا بالعمامة، ثم قال: وذكر الإمام أنه قال ذلك في "التلخيص"، وفي "المفتاح" أجاب بما يوافق الجمهور، وهو وهم، بل جوابه في "المفتاح" كجوابه في "التلخيص". انتهى كلامه.
والذي رأيته في "المفتاح" هو عدم اللزوم كما نقله الإمام فقال: ولو قال له: عندى فرس عليه سرج، فإن السرج للمقر مع يمينه، هذا لفظه.
وهو لفظ "التلخيص" أيضًا، إلا أنه زاد فيه "له" في المسألة الثانية.

قوله: ولو قال: خاتم فيه فص، ففي كونه مقرًا بالفص وجهان:


أصحهما: على ما ذكره في "التهذيب" أنه ليس بمقر به. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا، والصحيح ما صححه البغوي، فقد نص عليه في "الأم" في باب الإقرار بالحكم الظاهر، ونقله عنه في "المطلب".

قوله في أصل "الروضة": ولو قال: هذه الجارية له إلا حملها، لم يدخل الحمل قطعًا. انتهى كلامه.
وما ادعاه من عدم الدخول قطعًا ليس كذلك، ولم يذكره الرافعي أيضًا، فقد حكي الإمام في "النهاية" وجهًا: أن هذا الاستثناء لا يصح، وأن الحمل يدخل.

قوله: إذا قال: لفلان [على] (١) هذا العبد ألف، فإن قال: أردت [به جنى عليه جناية أرشها ألف قبل وتعلق الألف برقبته.
وإن قال: أردت] (٢) أنه رهن عبده بألف على فوجهان: أظهرهما: القبول، ويطالب بألف. انتهى ملخصًا.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما قاله الرافعي ﵀ في هذه المسألة -أى عند التقييد بقوله: (على) - صحيح، غير أن الغزالي في "الوجيز" لم يذكر هذه المسألة، بل ذكر ما إذا لم يقيد بعلى، فإنه عبر بقوله: وإن فسر بكون العبد مرهونًا فالأظهر أنه يقبل، هذا لفظه.
ولم يذكر غيره، وهذه مسألة أخرى، ولم يتعرض لها الرافعي، وحكمها تفريعًا على القبول: أن الألف لا يلزمه لاحتمال أن يكون قد أعاده لمن رهنه لكى يتعلق الألف بالعبد، وهو واضح.
وقد ذكر الرافعي بعد هذا بنحو ورقتين ما يوافقه فقال قبيل الفرع

(١) في جـ: في.
(٢) سقط من جـ.


السادس: ولو قال له: في هذا العبد ألف من غير كلمة علىّ، وفسره بأنه أوصى له بألف من ثمنه، فلم يبلغ ثمنه ألفًا فلا ينبغي أن يجب عليه قيمة الألف بحال.
وذكر المسألة في "الوسيط" كما ذكرها في "الوجيز" تمثيلًا وحكمًا.
نعم صرح في "البسيط" كما صرح به الرافعي في تصوير المسألة وجوابها، فذكر في "الوسيط" و"الوجيز" مسألة، وفي "البسيط" أخرى، والمسألتان سواء في قبول التفسير، وإن اختلفا في التفريع، وكان ينبغي للرافعي أن يتكلم على مسألة الكتاب الذي شرحه.
الأمر الثاني: أن ما ذكره الأصحاب في هذه المسألة لا ينتظم مع ما ذكروه فيما إذا قال: له في ميراث أبى ألف، فإنهم نقلوا عن النص أنه يكون إقرارًا منه على أبيه بدين، وتابعه الأصحاب عليه، ومقتضاه أنه لا يقبل تفسيره بجناية جناها العبد المورث في حياة أبيه، أو يرهن صدر من أبيه بدين على غيره، فالكلامان لا يجتمعان.

قوله: لو شهد شاهد على أنه أقر يوم السبت بألف أو بغصب، ثم شهد آخر بأنه أقر يوم الأحد لفقنا بين الشهادتين، وأثبتنا ذلك بخلاف الإنشاءات كالطلاق.
ومنهم من قال: فيها قولان بالتخريج، ثم قال في آخر المسألة: فلو ادعى ألفًا فشهد أحد الشاهدين على أنه ضمن ألفًا، والثاني على خمسمائة، ففي ثبوت الخمسمائة قولان عن ابن سريج، وهذا قريب من التخريج المذكور في الإنشاءات أو هو هو. انتهى كلامه.
وما ذكره مردود، فإن من ضمن ألفًا يصدق عليه أنه ضمن خمسمائة قطعًا، ويصدق أيضًا إطلاق لفظ ضمن ما دام الدين عليه، فيكون كما لو شهد شاهد بألف، وآخر بخمسمائة، فإن الخمسمائة تثبت.


قوله: ولو شهد أحدهما أنه أقر بألف من ثمن مبيع، وشهد الثاني على إقراره بألف من قرض، ففي ثبوت الألف وجهان: الظاهر أنه لا يثبت أيضًا، وربما بنوا الوجهين على الوجهين فيما إذا ادعى ألفًا من ثمن مبيع، فقال: المدعى عليه: لك على ألف ولكن عن قرض. انتهى.
وهذه المسألة المبني عليها تعرف باختلاف الجهة، والراجح فيها أنه لا يمتنع الأخذ فتفطن لذلك، فقد قال في آخر العارية، وفي آخر الركن الثالث من الكتاب المتقدم: أنه الأصح، ولأجل المخالفة في التصحيح عبر بقوله: وربما بنو، ولم يذكر في "الروضة" هذا البناء.

قوله: فيما لو ادعى ألفَا فشهد له عدل بألف، وآخر بألفين. . . . إلى آخره.
هذه المسألة تأتى في كلام الرافعي في الشهادات في الكلام على المبادرة فلتحرر معها.

قوله: ولو قال على سبيل الإقرار: وأنت طالق، أولًا لم تطلق، وإن ذكره في مَعْرض الإنشاء طلقت كما لو قال: أنت طالق طلاقًا لا يقع عليك. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أنه قد اختلف كلامهما في هذه المسألة اختلافًا عجيبًا، يأتي إيضاحه قريبًا فراجعه.
الأمر الثاني: أنهما قد سكتا عما إذا لم يعرف ذلك بموت أو غيره، وقد ذكره الهروي في "الإشراف" بعد أن ذكر هنا ما ذكره الرافعي حكمًا وتعليلًا، ومنه أخذ فقال: فإن أطلق هذه الكلمة، ولم يفسر لا بإقرار ولا بإنشاء فيمكن أن يقال: إنه يحمل على الإجبار حتى لا يقع لقرينة التشكيك والأصل بقاء النكاح، هذا كلامه من غير زيادة عليه.


وحاصله رجحان عدم الوقوع، وهو ظاهر منقاس.
والعجب من ترك الرافعي هذه الزيادة.

قوله: ولو أقر الأب بعين مال لابنه فيمكن أن يكون مستند إقراره ما يمنع الرجوع، ويمكن أن يكون مستنده ما لا يمنع الرجوع، وهو الهبة.
وهل له الرجوع؟ عن أقضى القضاة الماوردي، والقاضي أبى الطيب أنهما أفتيا بثبوت الرجوع تنزيلًا للإقرار على أضعف الملكين، وأدنى السببين كما ينزل على أقل المقدارين.
وعن الشيخ أبى الحسن العبادى: أنه لا رجوع، لأن الأصل بقاء الملك للمقر له، ويمكن أن يتوسط فيقال: إن أقر بانتقال الملك منه إلى الآخر، فالأمر كما قال القاضيان.
وإن أقر بالملك المطلق، فالأمر كما قال العبادي. انتهى.
تابعه في "الروضة" عليه، وفيه أمور:
أحدها: أن الأصح جواز الرجوع مطلقًا، كذا [صححه] (١) النووي في "فتاويه"، فإنه نقل جواز الرجوع عن جماعة آخرين، ونقل ما قاله الرافعي من التفصيل، ثم قال: إن الأصح المختار قبول تفسيره بالهبة، ورجوعه مطلقًا، وجزم القاضي الحسين في باب الهبة من "تعليقه" بأن القول قول الولد.
وقال في "فتاويه": إنه الظاهر.
وتابعه عليه أبو عاصم العبادي والد أبى الحسن المتقدم كما قاله النووي في "الفتاوى" المذكورة، قال ابن الرفعة: وهو الذي يترجح في ظني، لأن أضعف السببين عارضه أن لأن الأصل بقاء الملك.

(١) في جـ: رجحه.


قال: ومما يؤيد ذلك أن الإقرار للوارث بالعين والدين معمول به على الصحيح.
وقياس تنزيل الإقرار على أضعف السببين تنزيله على الهبة، وهو إذا نزل على الهبة فأضعف الحالين فيها حالة المرض، فكان مقتضى ذلك أن يكون الصحيح رد الإقرار للوارث، وليس كذلك.
الأمر الثاني: أن غير الأب من الأصول كالجدة والأم حكمه حكم الأب فيما ذكرنا وكذلك ذكره النووي أيضًا في "فتاويه" أيضًا وقال ابن الرفعة بعد نقله عنه: وعندي في ذلك نظر، فإن الأب يقدر على النقل من غير واسطة، ولا كذلك الأم والجدة إذا لم تثبت لها الولاية.
فإن كان ما قاله نقلًا وجب اتباعه، وإن كان تخريجًا ففيه ما ذكرناه. هذا كلام ابن الرفعة وهو ضعيف، فإن المسألة ليست خاصة بما إذا أقر لابنه الصغير، بل لو أقر الكبير كان الحكم كذلك كما يدل عليه كلام الرافعي وغيره سلمنا أنه خاص بالصغير، لكن عدم القدرة على النقل لا يدفع علة الرجوع، وهى التنزيل على الهبة.
نعم البحث المذكور أولا قوى، غير أنه وقع له قبيله غلط فاحش.
الأمر الثالث: أن النووي في "الروضة" لما نقل عن العبادى امتناع الرجوع عبر عنه بأبى عاصم عوضًا عن تعبير الرافعي بأبي الحسن، وكأنه لم يستحضر حالة اختصار "الروضة" أن لهم هذا وهذا.
وقد علمت مما تقدم من كلامه في "الفتاوى" أنه سهو، وأن كلًا منهما من أصحاب الشافعي، وقائل بالمنع.

قوله: ولو أقر بأنه لا دعوى له على فلان ولا طلب بوجه من الوجوه، ولا بسبب من الأسباب، ثم قال: إنما أردت من عمامته، وقميصه لا في داره.


قال القاضي أبو سعد: هذا موضع تردد، والقياس يقبل لأن غايته تخصيص عموم، وهو محتمل. انتهى كلامه.
قال في "الروضة": هذا ضعيف أو فاسد، والصواب أنه لا يقبل في ظاهر الحكم.
قال: لكن المختار أن له تحليف المقر له أنه لا يعلم أنه قصد ذلك.
قال: ولعل هذا مراد القاضي. هذا كلامه.
وقد اشتمل -أعني كلام النووي- على أمرين:
أحدهما: الخلاف في قبول تخصيص العموم.
الثاني: أنه صرف كلام الهروي عن قبوله في الظاهر إلى سماع دعواه، وتحليفه، وذلك لأجل إنكار الخلاف المشار إليه، وكلا الأمرين باطل غريب.
أما الأول فلأن في قبول تخصيص العموم ظاهرًا لقوله: نسائي طوالق أو كل امرأة لى طالق وجهين مشهورين حكاهما الرافعي في آخر الباب الأول من أبواب الطلاق، حتى أنه حكاهما في "المحرر" أيضًا، وأجرى الخلاف في تقييد الألفاظ الموضوعة للحقائق، كما لو قال: إن أكلت خبزًا أو تمرًا فأنت طالق، ثم فسر ذلك بنوع خاص منهما.
وأما الأمر الثاني: وهو تنزيل كلام الهروي على إرادة التحليف فباطل أيضًا، فإن الهروى قد صرح بخلافه فقال ما نصه: هذا موضع تردد.
والقياس أن المقر لا يلزم بحكم إقراره على العموم بل يؤخذ بالتخصيص ولا ينظر إلى أنه يراد به العموم في العرف، لأن الشافعي ﵀ قال: أصل ما أبنى عليه الإقرار أن ألزم اليقين، وأطرح الشك، ولا استعمل الغلبة.


فإن قيل: المقر في العرف أراد التبرى عن جميع المطالبات.
قلنا: هذا ليس بشيء، لأن دليل العرب لا يعارض صريح دليل النطق، وهو قد نطق بالتخصيص فوجب أن يصدق في مقالته، هذا موضع الحاجة من كلامه، وهو صريح فيما ذكرناه من وجوه.
ولو راجع النووي أو غيره من المعترضين عند الإشكال أمثال هذه المواضع لم يذكروا ما ذكروه.
وقد وافق ابن الصلاح في "فتاويه" على القبول مع اليمين فيما إذا ادعى أنه نسيه، واستدل عليه بمسألة ذكرها الرافعي قبل هذا، وهى أنه لو قال: لا حق لي في شيء مما في يد فلان، ثم ادعى شيئًا، وقال: لم أعلم كونه في يده يوم الإقرار، فإنه يصدق بيمينه.
وذكر أيضًا في "فتاويه" مسألة أخرى، وهى أنه لو استأجر عينا وسلم الأجرة، وأقر أنه لا حق له على المؤجر، ثم بان فساد الإجارة، فلو طلب الأجرة ولا يدخل ذلك في الإشهاد، لأنه أشهد بناء على ظاهر الحال كما لو قال: هذه العين ملكى اشتريتها منه، ثم بان خلافه والله أعلم.


الباب الثالث في تعقيب الإقرار بما يرفعه
قوله في "الروضة": ولو قال: لفلان علىَّ ألف من ثمن خمر، فقولان: أصحهما: اللزوم.
ثم قال: أنها إذا قدم الخمر فقال: لفلان من ثمن خمر على ألف، فلا يلزمه شيء قطعًا بكل حال. انتهى كلامه.
وقد ذكر هذه المسألة في باب التيمم من "شرح المهذب" ونقل عن "المعتمد" للشاشي: أنه لا فرق في جريان القولين بين التقديم والتأخير ولم يصرح الرافعي هنا بدعوى القطع، بل قال: لا يلزمه شيء بكل حال.

قوله: وإذا قال: علىّ ألف لا يلزمني أو علىّ ألف، ولا يلزمه الألف لأنه غير منتظم، فلا يبطل به الإقرار. انتهى كلامه.
وتصحيح الإقرار فيما إذا قال: علىّ ألف أو لا قد ذكر في هذا الكتاب قبل هذا الموضع بنحو ورقة ما يخالفه فقال في أوائل الفروع التى ختم بها الباب السابق: ولو قال: علىّ ألف أو على زيد أو على عمرو لم يلزمه شيء، وكذا لو قال على سبيل الإقرار: أنت طالق أو لا، فإن ذكره في معرض الإنشاء طلقت كما لو قال: أنت طالق طلاقًا لا يقع عليك. هذا لفظه.
ولا فرق في إبطال الإقرار بأو بين الإقرار بالمال والإقرار بالطلاق.
ثم ذكر ما يخالف الموضعين معًا في الباب الثاني في أركان الطلاق قبيل الطرف الثاني، فقال واللفظ "للروضة": فرع:


قال: أنت طالق ثلاثًا أولًا بإسكان الواو لا يقع شيئًا.
قال المتولى: كما لو قال: هل أنت طالق؟ انتهى.
فتحصلنا على ثلاثة مواضع متخالفة، وما ذكره أولًا من إطلاق الوقوع، قد جزم به ابن كج في الطلاق وقاسه على اللزوم في الإقرار، ذكر ذلك في كتابه المعروف، والمسمى "تفريعات ابن كج" عن ابن القطان، وهو كتاب نحو "التنبيه"، ينقل فيه فروعًا عن شيخه ابن القطان، ويستدرك عليه في بعضها.
وقد نقل الرافعي في "شرحه" غالب ما فيه، فتبعه الرافعي على هذه المسألة، ونقلها إلى هذا الباب، وذكر جماعة منهم الماوردي هذه المسألة، وأجابوا فيها بعدم اللزوم.
واعترض عليه في "الروضة" في هذا الموضع غير مطلع على ما اطلعنا عليه فقال: هكذا رأيته في نسخ من كتاب الإمام الرافعي على ألف أولًا، وهو غلط وقد صرح صاحب "التتمة" و"البيان" بأنه لا يلزمه في هذه الصورة شيء كما لو قال: أنت طالق أولًا.
فإنه لم يجزم بالالتزام، وما يبعد أن يكون الذى هنا تصحيفًا من النساخ أو تغييرًا كما في "التهذيب"، فقد قال في "التهذيب": لو قال على ألف لا فهو إقرار، وهذا صحيح، وقربه في "التهذيب" بقوله: ألف لا يلزمني، وهو نظيره.
ومعظم نقل الرافعي من "التهذيب" و"النهاية"، هذا كلام النووي، وهو خطأ لما ذكرناه.
وأما نقل الوقوع عن "التهذيب" فصحيح، وقد سبقه إليه ابن كج. كذا رأيته في كتاب "الغنية" له.
ونقله عنه في "البحر" في الطلاق، وفيه نظر، فإن تأخير الحرف


الباقي معهود، ولم يذكر المسألة في "الشرح الصغير"، وذكر عوضًا عما لو قال: ألف لا بإسقاط "أو".
ويبقى النظر في المراد بقوله: أو لا فإنه قد يفسره أو لا يفسره، فإن فسره يفسره بأفعل التفضيل، وقد يفسره بأو مع لا النافية. ومدلولهما متغاير.

قوله: ومنها إذا قال: علىَّ ألف إن شاء الله.
فالصحيح أنه لا يلزمه شيء لأنه لم يجزم بالإقرار وقيل على الخلاف فيما إذا قال: عن ثمن خمر.
ثم قال: ولو خرجوا طريقًا آخر جازمًا باللزوم كان قريبًا بناءً على أن تعليق السابق لا ينتظم. انتهى كلامه.
وما ذكره من أن هذا التعليق لشيء سابق ليس كذلك، لأن أداة الشرط تخلص ما دخلت عليه للاستقبال فتعليقه يمنع أن يكون سابقًا، وإذا لم يكن سابقًا استحال.

قوله: ولو قال: علىَّ ألف إذا جاء رأس الشهر، أو إذا قدم زيد، أطلق جماعة أنه لا شيء عليه، لأن الشرط لا أثر له في إيجاب المال، والواقع لا يعلق بشرط.
وذكر الإمام وغيره أنه على القولين، فكيف كان المذهب أنه لا شيء عليه، وهذا إذا أطلق أو قال: قصدت التعليق، فإن قَصَدَ التأجيل لزمه. انتهى كلامه.
وما ذكره من قدوم زيد ذكر مثله أيضًا من "زوائده" في آخر الباب الأول، وهو غير مستقيم حكمًا وتعليلًا، بل الصواب اللزوم والشرط يؤثر في إيجاب المال بالنذر.
وقد صرح به الرافعي في كتاب النذر في النوع الرابع المعقود للهدايا والضحايا، نقلًا عن "فتاوى القفال" من غير مخالفة فقال في "فتاوى


القفال": إنه لو قال: إن شفى الله مريضى فلله على أن أتصدق بعشرة على فلان فشفاه الله تعالى لزمه التصدق عليه، فإن لم يقبل لم يلزمه شيء، وهل لفلان مطالبته بالتصدق بعد الشفاء؟ يحتمل أن يقال: نعم كما لو نذر اعتاق عبد معين إن شفي فشفي له المطالبة. هذا كلامه.
فقد عهد أن الشرط يؤثر في إيجاب المال، غير أنه مثل في باب النذر بشفاء المريض، ومثل هنا بقدوم الغائب، وكلاهما يوجب الوفاء بالنذر.
واعلم أنه يحتمل أن يقال في مسألتنا أن الناذر وجب في ذمته مال المنذور له حتى يجب عليه الأخذ أو الإبراء، ويجب عليه فيه الزكاة ونحوه.
ويحتمل أن يقال -وهو المتجه-: أنه لا يجب عليه مال، بل الواجب إنما هو التصدق، والتصدق متوقف على أخذه فصار كما لو نذر الوقف عليه، وفرعنا على اشتراط القبول فإنه لا يثبت له شيء إلا بقبوله، ويلتفت على هذا ما توقف فيه الرافعي وهو المطالبة، لكن المتجه جواز المطالبة ليتوصل بها إلى قبض الحق الذى تعلق به.

قوله: الثانية: الإقرار بالهبة لا يتضمن الإقرار بالقبض على المشهور.
وفي "الشامل" ذكر خلاف في المسألة إذا كانت العين في يد [الموهوب] (١)، وقال: [أقبضتنى] (٢).
ولو قال: وهبته وخرجت منه إليه، فقد مر أن الظاهر أنه ليس بإقرار بالقبض أيضًا. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" عليه، وهو كالصريح في أنه لا فرق في الصورة الثانية أيضًا بين أن تكون العين في يد الموهوب له أم لا تكون، لأنه صرح

(١) في جـ: المرهون منه.
(٢) سقط من أ.


في الأولى بذلك، ثم ذكر هذه عقبها من غير تفصيل، فدل ذلك على أنه لا فرق، فإن الحمل على عدم استحضار التفصيل لا [يتأتى] (١)، لكن الأمر ليس كذلك، فقد نص الشافعي ﵀ على الفرق ونقله عنه -أعنى ابن الرفعة- في آخر الفصل الأول من كتاب الهبة فقال في أثناء فروع نقلها عنه ما نصه؛ ولو قال: وهبته منه بالقبض، وإن كان في يد الواهب فلا.

قوله: ولو أقر بالإتلاف على إنسان وأشهد عليه ثم قال: كنت عازمًا على الإتلاف فقدمت الإشهاد على الإتلاف، لم يلتفت إليه بحال، بخلاف ما لو شهد على نفسه بدين ثم قال: كنت عازمًا على أن أستقرض منه فقدمت الإشهاد على الاستقراض، قُبِل للتحليف؛ لأن هذا معتاد، وذلك غير معتاد. انتهى كلامه.
والمسألة الأولى وهي مسألة الإتلاف قد نص عليها أيضًا في "الشرح الصغير" هكذا، وأشار الإمام وغيره إلى أنه لا خلاف فيها كما يشعر به كلام الرافعي هنا.
وقد وقع في كثير من نُسَخ الكتاب إسقاط جوابها، ووقعت نسخة من تلك النُّسخ للنووي فاختصرها على ما هي عليه، ثم كتب على حاشية "الروضة" بخطه: يحقق من "التتمة" أو غيرها، ثم إن كثيرًا من النساخ اجتهدوا فحذفوا المتوسط، وهو صدر المسألة الثانية -أعني مسألة الدين- وأجابوا عنها بجواب واحد، فقالوا: ولو أقر بإتلاف مال أو بدين.
ثم قال: كنت عازمًا على أن أستقرض. . . . إلى آخر المسألة.
ثم إنهم مع إسقاطها أبقوا الفرق، وهو لا يكون إلا بين مسألتين.
ولو راجع النووي ما راجعناه لاستغنى عن هذا كله.

(١) في حـ: ينافى.


قوله: ولو قال: غصبت هذه الدار من زيد، بل من عمرو سلمت لزيد.
وأظهر القولين أنه يغرم لعمرو، ثم قيل: القولان فيما إذا انتزعها الحاكم من يده وسلمها إلى زيد.
فأما إذا سلمها بنفسه فيغرم قطعًا.
وقيل: القولان في الحالين. انتهى ملخصًا.
لم يصحح شيئًا من الطريقين في "الشرح الصغير" أيضًا، والصحيح طردهما في الحالين، فقد صححه القاضي أبو الطيب في "تعليقه" والشيخ في "التنبيه" والنووي في "الروضة"، وهو مقتضى إطلاق "المحرر".
ونقل النووي عن الأصحاب أنه لا فرق في المسألة بين أن يوالى الإقرار بينهما أو يفصل، وسواء كان الفصل يسيرًا أم كثيرًا.

قوله: ولو باع عينًا وأقبضها واستوفي الثمن، ثم قال: كنت بعته من فلان أو غصبته لم يقبل قوله على المشتري، وفي غرامة القيمة للمقر له طريقان:
أحدهما: على القولين.
وأصحهما عند البغوي: القطع بالغرم لتفويته عليه بتصرفه وتسليمه. انتهى.
والصحيح ما قاله البغوي، فقد صححه الماوردي والنووي في أصل "الروضة"، ويتجه أن يقال: لا أثر فيما قلناه للإقباض ولا لاستيفاء الثمن، وإن كان التغريم معهما أظهر، لكن نص الشافعي في "الأم" في باب الإقرار بالحكم الظاهر على القولين، وهو يبطل ترجيح القطع.


قوله: فإن سكت بعد الإقرار، أو تكلم بكلام أجنبي عما هو فيه ثم استثنى لم ينفعه. انتهى.
قال في "الروضة": هكذا قال أصحابنا أن تخلل الكلام الأجنبي يبطل الاستثناء.
وقال صاحبا "العدة" و"البيان": إذا قال: على ألف أستغفر الله إلا مائة صح الاستثناء عندنا خلافًا لأبي حنيفة ودليلنا أنه فصل يسيره فصار كقوله: على ألف يا فلان إلا مائة.
وهذا الذي نقلاه فيه نظر، هذا كلام النووي، وليس فيه تصريح بموافقتهما، ولا مخالفتهما فيما نقلاه في الفصل اليسير، والأمر كما أطلقه الأصحاب، فقد صرح بالمسألة في أول باب الاستثناء في الطلاق وقال: إنه يقدح على الظاهر، ثم قال: وحكى القاضي ابن كج ﵀ وجهًا آخر: أن الكلام اليسير الأجنبي بين المستثنى والمستثنى منه لا يقدح في الاستثناء. هذا لفظه.

قوله: ولو أتى باستثناء بعد استثناء وكان الأول مستغرقًا كقوله: عشرة إلا عشرة إلا أربعة فأوجه:
أحدها: يبطل الاستثناءان، ويلزمه عشرة.
وقيل: يبطل الأول ويلزمه ستة، وقيل: يصحان ويلزمه أربعة، لأن آخر الكلام يخرج الأول عن أن يكون مستغرقا.
قال في "الشامل": وهذا أقيس. انتهى.
والأصح هو الثالث، كذا صححه الرافعي في كتاب الطلاق، وذلك لأنه استثنى من العشرة عشرة إلا أربعة، والعشرة إلا أربعة ستة، فكأنه استثنى أولًا ستة فيلزمه أربعة، وهذا هو الذي أراده الرافعي هنا في تعليل الوجه، ولكن عبارته فيها قلق.


قوله: ولو كان العددان بحيث لو جمعا حصل الاستغراق كما إذا قال: على عشرة إلا سبعة وثلاثة، فقيل: يبطلان لأن الواو تجمعهما فيصير مستغرقًا.
وقيل: يبطل الثاني خاصة، وهو الأصح كما قاله الشيخ أبو على.
ثم قال: ورأى -يعني الشيخ- أن يفرق بين قوله: عشرة إلا سبعة وثلاثة، وبين قوله: عشرة إلا سبعة إلا ثلاثة، ويقطع في الصورة الثانية بالبطلان لأنهما استثناءان مستقلان. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على نقل التفريق المذكور على الكيفية التى نقلها الرافعي، وهو سهو، والصواب وهو المذكور في "الكفاية": القطع بصحة الأول إذا أعاد (إلا)، وحكاية الخلاف إذا لم يعدها للمعنى الذي ذكره الرافعي.
والصحيح في كتاب الطلاق من "المحرر" وغيره وفي أصل "الروضة" هنا هو ما صححه الشيخ أبو على.

قوله: وإذا قال: على عشرة إلا خمسة أو ستة، قال المتولى: يلزمه أربعة، لأن الدرهم الزائد مشكوك فيه فصار كما لو قال: على خمسة أو ستة ويمكن أن يقال: يلزمه خمسة، لأنه أثبت العشرة.
وأما استثناء الدرهم الزائد فمشكوك فيه. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: ما نبه عليه في "الروضة" فقال: الصواب قول المتولى، لأن المختار أن الاستثناء بيان ما لم يرد بأول الكلام إلا أنه إبطال ما ثبت، وذكر في "الكفاية" مثله أيضًا فقال: لا وجه إلا ما قاله المتولى.
الأمر الثاني: أن الرافعي قد جزم في هذا الباب بأنه إذا قال: علىّ


درهم أو دينار لزمه أحدهما وتعين، وجزم أيضًا بذلك -أعني بالتعين- في باب عدد الطلاق فيما إذا قال على سبيل الاستثناء: أنت طالق واحدة أو اثنين، وقياس ذلك يأتى بعينه في مسألتنا.

قوله: فلو أقر بعض الورثة بدين على الميت وأنكر بعضهم فقولان. القديم: أن على المقر قضاء جميع الدين من حصته من التركة إن وفى به، لأنه إنما يستحق بعد قضاء الدين.
والجديد: أنه لا يلزمه إلا بقسط حصته من التركة، لكنه إن مات المنكر وورثه المقر لزمه الجميع، ثم قال: ويتفرع على القولين فرعان:
أحدهما: لو شهد بعض الورثة بدين على المورث، إن قلنا: لا يلزمه الإقرار إلا حصته قبلت شهادته وإلا فلا لأنه متهم، وسواء كانت الشهادة بعد الإقرار أو قبله. انتهى كلامه.
وما أطلقه الرافعي جازمًا به أيضًا من بناء قبول الشهادة على القولين هو ما ذكره القاضي الحسين فتبعه الإمام وصاحب "التتمة" ثم الرافعي، والمعروف خلافه، فقد ذهب العراقيون جميعهم إلى القبول مطلقًا على القولين معًا.
وذكر ابن الرفعة في كتابيه أنهم قطعوا به، وجزم به الماوردي، وادعى في "البيان" أنه لا خلاف فيه، وقطع به أيضًا الروياني في آخر الإقرار من "البحر"، وكذلك القفال شيخ المراوزة فيما إذا وقعت الشهادة قبل الإقرار.
وأما بعده فخرجها على القولين.
[قوله] (١)، والثاني كيس في يد رجلين فيه ألف درهم، قال: أحدهما لثالث لك نصف ما في الكيس، فيحمل إقراره على النصف الذي

(١) سقط من أ.


في يده وهو ربع الجميع؟ فيه وجهان بناء على القولين السابقين، وبناء على الخلاف فيما إذا أقر أحد الشريكين في العبد المشترك بالتسوية بنصفه أنه يحمل على نصفه أم يوزع النصف المقر به على النصفين؟
وهذا الخلاف الثاني مذكور في الكتاب في باب العتق. انتهى كلامه.
واعلم أنه إذا كان شريكًا في شيء بأن يكون له في دين أو عين مثلًا نصفه، فأقر بالنصف أو وهبه أو باعه أو تصرف فيه بغير ذلك، وأطلق، ولم ينص على أنه النصف الذي له، فهل ينحصر فيه -أعني في نصفه- أم يشيع؟ فيه قولان يعبر عنهما بقولي الحصر والإشاعة.
وهذه المسألة وهي مسألة الإقرار فرد من أفراد هذه القاعدة.
وقد اختلف كلام الرافعي والنووي فيها في مواضع شتى من وجوه شتى، فلنذكر تلك المواضع ثم نبين وجه المخالفة فنقول: قال في كتاب الرهن: لو رهن نصف عبد ثم أعتق نصفه، فإن أضاف العتق إلى النصف المرهون ففيه الأقوال.
وإن أضاف إلى النصف الآخر وأطلق، عتق ما ليس بمرهون، ويسري إلى المرهون إن نفذنا أعتقاه، كذا إن لم ننفذه على الأصح، لأنه يسري إلى ملك غيره فملكه أولى، وعلى هذا يفرق بين الموسر والمعسر على الأصح. انتهى.
وهذا التفريع كله والتصحيح موافق لقول الحصر، وأما على قول الإشاعة فيحمل على ربع ليس بمرهون، وربع مرهون.
وحينئذ فيعتق النصف الذي ليس بمرهون بلا محالة الربع بالمباشرة، والربع بالسراية، ويتخرج الربع المرهون الذي باشر عتقه على الأقوال الثلاثة.


وأما الربع الآخر من النصف المرهون فلا يتخرج عليها كما ذكره.
وقال من "زياداته" في هذا الباب عقب مسألة الإقرار بنصف الكيس: إن أفقه الوجهين حمله على ما يملكه، وهو موافق لما تقدم، ويؤخذ منه ترجيح ذلك في غير الإقرار بطريق الأولى لما ستعرفه من كلامه.
وقال في الباب الثاني من الوصية قبيل الكلام على المسائل الحسابية: إنه إذا أوصى بثلث عبد معين فاستحق ثلثاه أن في المسألة طريقين:
أحدهما: القطع بأن له الثلث.
وأصحهما: أن فيه قولين:
أحدهما: هذا.
والأظهر: أن له الثلث كاملًا.
ثم قال: وقد اشتهر الخلاف في العبد المشترك بين اثنين بالسوية إذا قال أحدهما: بعت نصفه أن البيع ينصرف إلى نصفه أم يشيع؟ ، ولا فرق في ذلك بين البيع والوصية. هذا لفظه.
وهو موافق أيضًا للموضعين المتقدمين.
وقال في آخر الباب الرابع من أبواب الصداق، وإن خالعها على نصف الصداق قبل الدخول، نظر إن قال: على النصف الباقي لك بعد الفراق، وصح وعاد إليه الجميع، وإن أطلق فقولان بناء على أن تصرف أحد الشريكين في النصف المطلق من العين المشتركهّ نصفين هل ينزل على النصف الذي له أم يشيع؟
أحدهما: ينزل على نصيبها، ويكون كما لو قبله بنصفها.
[وأظهرهما: عند الأكثرين: يشيع لإطلاق اللفظ، وكأنه خالع على


نصف نصيبها] (١) ونصف نفسه، فيبطل في نصف نصيبه، وفي نصف نصيبها القولان. انتهى.
وهذا مخالف لجميع ما تقدم.
وقال في كتاب العتق في الشرط الرابع من شروط السراية: ولو باع نصف عبد يملك نصفه، فإن قال بعتك النصف الذي أملكه من هذا العبد، أو نصيبي منه وهما يعلمانه صح، وإن أطلق وقال: بعت نصفه فهل يحمل على ما يملكه، أو على النصف شائعًا؟ وجهان.
ولو أقر بنصف المشترك ففيه هذان الوجهان وقال أبو حنيفة: يحمل في البيع على ما يملكه لأن الظاهر أنه لا يبيع ما لا يملكه، وفي الإقرار على الإشاعة لأنه إخبار.
واستحسن الإمام هذا التفصيل، وبه أجاب الغزالي، وصحح البغوي الإشاعة فيهما. انتهى.
زاد في "الروضة" على هذا فقال: قلت: الراجح قول أبي حنيفة والله أعلم. انتهى.
وهذا الكلام من الرافعي مخالف [لما قاله في الخلع فإنه هناك جعل الخلاف قولين، وفى هذا الموضع جعله وجهين، وأما النووي فما قاله من التفصيل مخالف] (٢) للمذكور هنا من كونه ينحصر مطلقًا، لأنه قد رجحه في الإقرار، وقد علمت أن غيره بذلك أولى، ومخالف للمذكور في الخلع من كونه يشيع مطلقًا.
والغريب أن الترجيحين المتعارضين فيما إذا أقر به كل منهما إنما أبداه تفقهًا، ومن زياداته أيضا ثم إنه شارك الرافعي أيضًا في أن الخلاف وجهان

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


أو قولان، وعبر في "الروضة" عما حكاه الرافعي عن الإمام والغزالي بقوله: واستحسن الإمام والغزالي هذا، وفيه نظر، فإن الجواب بالشيء فيه زيادة بلا شك على استحسانه.
وقال أيضًا في [العتق في] (١) الكلام على السراية: إذا كان بينهما عبد بالسوية فوكل أحدهما الآخر في عتق نصيبه فقال الوكيل للعبد: نصفك حر.
فإن قال: أردت نصيبي، قوم عليه نصيب شريكه.
وإن قال: أردت نصيب شريكي، قوم على الشريك نصيب الوكيل.
وإن أطلق فعلى أيهما يحمل؟ وجهان حكاهما في "الشامل".
قال النووي من "زياداته" لعل الأصح حمله على نصيب الوكيل. انتهى.
وقياس ترجيح الإشاعة أن يحمل على نصف نصيبه، ونصف نصيب شريكه، ثم يسري عليهما، لأنهم إذا حملوه على ذلك مع كونه غير قادر على التصرف في الباقي، وأبطلوه، فحمله عليه مع كونه قادر عليه بطريق الأولى.
وأما على قول الحصر ففيه نظر يحتمل أن يجاب بذلك أيضًا، لأنه مالك للتصرف فيهما، ولا ترجيح، ويحتمل الحمل على نصيب المباشر، وهو الوكيل لأن تصرفه فيه بالأصالة.
وإذا علمت هذه المواضع المذكورة علمت أن الفتوى على التفصيل كمقالة أبي حنيفة لقوة مدركه، أو على الإشاعة مطلقًا وهو الحق، لنقله إياه عن الأكثرين.

(١) سقط من أ.


وأما المذكور في هذا الباب من زياداته فلا وجه له لمخالفة المعنى الواضح، والنقل عن الأكثرين، وكذلك المذكور في الرهن والوصية لمخالفة الأكثرين، ومثله ما ذكرته ثانيًا عن العتق.

قوله من زوائده: قال القاضي أيضًا في آخر الغصب -يعني القاضي أبا الطيب-: لو باع دارًا ثم ادعى أنها كانت لغيره باعها بغير إذن، وهي ملكه إلى الآن، وكذبه المشتري، وأراد أن يقيم بينة بذلك، فإن قال: بعتك ملكي أو داري أو نحو ذلك مما يقتضي أنها ملكه، لم تسمع دعواه، وإلا سمعت. انتهى كلامه.
وهذه المسألة على التصوير الذي ذكره غلط، ليست في تعليق القاضي، فإنه لا تصح منه الدعوى بملك الغير.
فإن تكلف متكلف وقال: إن صورة ذلك [فيما إذا وكله ذلك] (١) الغير فلا تصح أيضًا، لأنا لا نسلم امتناع دعواه إذا كان قد قال: بعتك ملكي، ونحو ذلك، لأن فائدة الدعوى لا تعود إليه لكونه نائبًا عن غيره فكما أن إقراره هذا لا يمنع صحة دعوى ذلك بنفسه، فكذلك توكيله.
وبالجملة فالمذكور في "الروضة" غلط منه على القاضي سببه سوء فهمه لذهول أو غيره.
فإن القاضي فرض المسألة فيما إذا انتقلت إلى المدعي الذي كان قد باع فإنه قال في الموضع المذكور، وهو آخر الغصب ما نصه: إذا باع من رجل دارًا ثم ادعى أن الدار لم تكن له حين البيع وإنما كانت لغيره، وقد باعها بغير إذنه، وهي ملك له الآن بميراث أو هبة أو غير ذلك، وكذبه المشتري في ذلك، فأراد أن يقيم البينة على دعواه، نظر إلى آخر ما تقدم. وهذه عبارة القاضي، ومن تعليقه نقلت، وهو كلام صحيح.

(١) سقط من أ.


ففهم النووي منه خلاف المراد وتصرف في العبارة فوقع في الخلل، وكان يندفع التغليط الصريح، ويمكن التأويل لو حذفت من كلامه لفظة إلى الداخلة على لفظ الآن.
وعلى كل حال فالمذكور في "الروضة" غلط قطعًا، لأنه لو كان الحكم في نفسه صحيحًا لكن غلطًا لكونه غير المذكور في كلام القاضي.

قوله أيضًا من زوائده: ولو أقر بثياب بدنه لزيد، قال القاضي الحسين في "الفتاوى": يدخل فيه الطيلسان والدواج وكل ما يلبسه، ولا يدخل فيه الخف.
والمراد بالدواج: اللحاف.
ومقتضى كلام القاضي هذا: أنه يدخل فيه الفروة فإنها مما يلبسه، ولا شك في دخولها.
وإنما نبهت عليه لئلا يتشكك في دخولها، وكذلك الحكم لو أوصى بثياب بدنه. انتهى كلامه.
وما ذكره من دخول الفروة في اسم الثوب، وأنه لا شك فيه عجيب، وذهول عن المنقول، فقد جزم الرافعي في كتاب الأيمان بأنها لا تدخل وتبعه عليه في "الروضة"، وجزم بدخولها في الملبوس فقال: حلف لا يلبس ثوبًا حنث بلبس السراويل.
ثم قال: ولا يحنث بلبس الجلود، ولا بما يتخذ منها ولا بلبس القلنسوة. هذا لفظه.
ثم قال: ولو حلف لا يلبس شيئًا حنث بجميع ذلك.
والقلنسوة هي القبع والطاقية ونحوهما مما يغطي الرأس، كما تعرفه في الكفارات.


وقد علم مما قاله هناك أن القلنسوة لا تدخل في مسمى الثياب، وحينئذ فلا تدخل في مسألتنا -أعني في الإقرار- وفيه نظر، فإنها تجري في الكفارات.
ورأيت في الأيمان من كتاب ابن كج أنه لو حلف لا يلبس ثوبًا من غزلها فتغطى بلحاف لم يحنث. والله أعلم.


الباب الرابع في الإقرار بالنسب
قوله: القسم الأول: أن يلحق النسب بنفسه فيشترط فيه أمور، ثم قال: والثالث: أن يصدقه المقر له إذا كان ممن يعتبر تصديقه، فإن استلحق بالغًا فكذبه لم يثبت النسب.
ثم قال في آخر المسألة. وقوله -يعني الغزالي-: أو المقر له ليس فيه [إلا] (١) اعتبار عدم التكذيب، وهو معتبر لكنه غير مكتفى به، بل المعتبر تصديقه عند الإمكان صرح به صاحب "الشامل" وغيره.
وقضيته أنه لو سكت لم يثبت النسب. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما جزم به هاهنا من عدم الاكتفاء بالسكوت، وأنه لابد من التصديق، قد خالفه في الشهادات في الباب الثالث منه في الفصل الثاني المعقود للشهادة بالتسامع، وستقف على لفظه هناك واضحًا إن شاء الله تعالى.
الأمر الثاني: أنه لم يثبت مقالة الغزالي خلافًا، بل اعترض عليه اعتراضًا يشعر بعدم الخلاف.
ولهذا جزم النووي في "الروضة" بذلك أيضًا، ولم يحك فيه خلافًا، وكأنه توهم أن تعبير الغزالي جرى من غير قصد، وليس كذلك، فقد صرح الغزالي في "الوجيز" أيضًا في الموضع الآتي ذكره في كتاب الشهادات بثبوت النسب مع السكوت، وكذلك الإمام وغيره، ولأجل

(١) سقط من جـ.


ذلك تبعهم الرافعي غير أنهم ترددوا في صيغة الشهادة.
فقيل: يشهد بثبوت النسب، وقيل: بالإقرار كما ستعرفه.

قوله: استلحق عبد الغير أو معتقه لم يلتحق إن كان صغيرًا محافظة على حق الولاء للسيد، وإن كان بالغًا وصدقه فوجهان. انتهي.
تابعه في "الروضة" على حكاية الوجهين من غير ترجيح، والصحيح منهما صحة استلحاقه، كذا صححه الرافعي في باب اللقيط، وسوف أذكر لفظه هناك إن شاء الله تعالى لغرض آخر فراجعه.

قوله: ومن له جارية ذات ولد إذا قال: هذا ولدى من هذه الجارية يثبت نسبه، وهل تصير الجارية أم ولد فيه قولان: أقربهما إلى القياس وأشبههما بقاعدة الإقرار: أنها لا تصير لاحتمال أنه استولدها بشبهة أو نكاح وملكها بعد ذلك.
ولو قال: إنه ولدي منها ولدته في ملكي، فطريقان:
أحدهما: القطع بثبوت أمية الولد لتصريحه بالولادة في الملك.
وأصحهما: أنه على القولين لاحتمال أنه أحبلها بالنكاح، ثم اشتراها فولدت في ملكه.
ولو قال: إنه ولدى استهولدتها به في ملكي أو علقت به في ملكى انقطع الاحتمال، وكانت أم ولد لا محالة، وكذا لو قال: هذا ولدى منها وهي في ملكى منذ عشر سنين، وكان الولد ابن سنة. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن النووي قد أسقط المسألة الثانية من "الروضة" وهي ما إذا قال: هذا ولدي ولدته في ملكى، وكأنه انتقل نظره حالة الاختصار. كما يقع كثيرًا في حال الكتابة.


الأمر الثاني: أن ما ادعاه من انقطاع الاحتمال وأنه لا محالة فيه، عبر عنه في "الروضة" بقوله: قطعًا، وفي "الشرح الصغير" بقوله: بلا خلاف، وليس الأمر كذلك من نفي الاحتمال المقتضي لنفي الخلاف فإنها قد تكون مرهونة، وفي استيلادها ثلاثة أقوال مشهورة فلم ينتف الاحتمال.
واعلم أن ما رجحه الرافعي بحثًا قد نقله ابن الصباغ والقاضي أبو الطيب عن جمهور الأصحاب، ومع ذلك فإنه يشكل على ما إذا أتت المرأة بولد يلحقة فإن الرافعي وغيره قالوا باستقرار المهر مع إنكار الزوج الوطء تمسكًا بالظاهر وهو العلوق من الوطء، ولم ينظروا إلى احتمال استدخال الماء.

قوله: الأولى إذا كانت له أمتان لكل منهما ولد.
فقال: أحدهما ولدي، ولم تكن إحداهما متزوجة ولا فراشًا للسيد، ثم عين واحدًا يثبت نسبه وكان حرًا، وهل تصير أمه أم ولد؟ نظر إن قال إستولدتها بالزنا مفصولًا، عن الاستلحاق لم يقبل، وكانت أمية الولد على القولين فيما إذا أطلق الاستلحاق، وإن وصله باللفظ قال في "التهذيب" لا يثبت النسب ولا أمية الولد، ولك أن تقول: ينبغي أن يخرج على قولي تبعيض الإقرار انتهى كلامه.
وهذا البحث الذي ذكره في آخر كلامه قد تابعه عليه في "الروضة"، وهو عجيب وذهول عن كلام البغوي، لأن المسألة مصورة في "التهذيب" ما إذا كان التفسير منفصلًا، لأنه قال في صدر المسألة: إذا كان له أمتان لكل واحدة ولد فقال أحد هذين الولدين ولدى، يؤمر بالتعيين فإذا عين أحدهما ثبت نسبه، وهل تصير أم ولد؟ نظر إن قال بملك اليمين صارت أم ولد له، وإن قال: استولدتها بملك النكاح لم تصر أم ولد، وإن قال


بوطء شبهة، فهل تصير أم ولد؟ فيه قولان، وإن أطلق فقولان أيضًا، وإن قال استولدتها بالزنا لا يقبل هذا التفسير، وهو كالطلاق. هذا كلامه.
وقد ظهر به أن تفسيره بالزنا متأخر، وبتقدير الاتصال، فالتبعيض بالنسبة إلى النسب مسلم، فإن قوله ولدًا أو من زنا متنافيان، وأما أمية الولد فعلى القول بأنها لا تثبت بالإطلاق لا تنافي بينهما.

قوله: فلو ادعت الأمة الأخرى أن ولدها هو الولد الذي استلحقه وانها هى التي استولدها فالقول قول السيد مع يمينه، وكذا لو بلغ الولد فادعى. انتهى كلامه.
وهو مشكل لأن المسألة مصورة بما إذا لم تكن فراشًا له، والسيد إذا لم يعترف بالوطء لا تسمع عليه دعوى الاستيلاد، ومن طريق الأولى سماع الولد عليه بعد البلوغ قاله ابن الرفعة.

قوله: ولو مات السيد قبل التعيين قام ورثته مقامه، فإن قالوا: لا نعلم رجعنا إلى القائف، فلو تعذر أقرعنا بينهما ليعرف الحر منهما ولا يحكم لمن خرجت قرعته بالنسب والميراث.
وأما الاستيلاد فإن لم يوجد من السيد ما يقتضيه لا يثبت، وإن وجد فهل تحصل أمية الولد في أم ذلك الولد بخروج القرعة؟
حكى الإمام فيه وجهين وقال: المذهب أنها لا تحصل، لأنها تتبع النسب، فإذا لم نجعله ولدًا لا نجعلها أم ولد.
والذي أورده الأكثرون: أنها تحصل، لأن المقصود العتق، والقرعة عاملة فيه.
وعلى هذا الخلاف يحمل قوله في الكتاب: وهل يقرع بين الأمتين في الاستيلاد؟ فيه خلاف.


وقد يتبادر إلى الفهم إخراج القرعة مرة أخرى ولا يعقل ذلك، إذ لا يؤمن خروج القرعة على غير التي خرجت لولدها. انتهى كلامه.
وما توهمه ﵀: من أن أحدًا لم يقل بقرعة ثانية غريب، فقد صرح الإمام في "النهاية" بذلك فقال: وأما القائل بالأول -وهو أن الاستيلاد لا يثبت- فإنه يقول: بين الجاريتين عتق كما بين الولدين عتق فنفرد الجاريتين بالقرعة. هذا لفظه.
وقد صرح الغزالي بتجديد القرعة في "البسيط" أيضًا، ورأيت في "شرح المهذب" للعراقي الجزم به أيضًا، وفرع عليه فقال: لو خرجت القرعة لغير التي خرجت لولدها عتقت هي، ورق ولدها.

قوله: إذا قال من له أمة لها ثلاثة أولاد: أحد هؤلاء ولدي فعين الأصغر فالأكبران رقيقان، وإن عين الأوسط فالأكبر رقيق وأما الأصغر فإن لم نجعل الأمة أم ولد فهو رقيق كالأم.
وإن جعلناها، فينظر إن لم يدع الاستبراء بعد الأوسط فقد صارت فراشًا بالأوسط فيلحقه الأصغر ويرثه.
ثم قال بعد ذلك: وذكر في "التتمة" وجهًا آخر، فيما إذا لم يدع الاستبراء: أنه لا يثبت نسبه، ويكون حكمه حكم الأم يعتق بموت السيد، لأن الاستبراء حصل بالأوسط، ولم أر لغيره ذكره. انتهى كلامه.
وما ذكره في آخره من حكاية ذلك وجهًا ضعيفًا لم يره إلا في "التتمة" غريب، فقد حكاه الماوردي في "الحاوي" وعلله باحتمال أن تكون علقت بالأوسط في ملكه وهي مرهونة ثم بيعت بعد وضعه في الدين فولدت الأصغر من زوج ثم استبرأها مع الأصغر.
وحكاه أيضًا البغوي في "التهذيب"، بل لنا وجهان شهيران في أن وضع أم الولد هل يكون استبراء حتى إذا أتت بولد آخر لا


يلحق السيد لأن وضع الحمل أقوى في الدلالة على الاستبراء؟ من دعواه بعد ذلك أنه استبرأها بالحيض، أم لا يكون استبراء وبالغ الإمام في باب الاستبراء في تضعيف الثاني، وأغرب من ذلك كله أنه قد صحح هذا الوجه الذي ادعى غرابته، وهو عدم اللحوق في آخر باب الاستبراء، وسوف أذكر لفظه هناك إن شاء الله تعالى.

قوله: القسم الثاني: أن يلحق النسب بغيره مثل أن يقول: هذا أخى ابن أبى، أو ابن أمى فيقبل بشروط. انتهى.
اعلم أن ما أطلقه الرافعي من اللحوق، وتبعه عليه في "الروضة" مسلم إذا كان الملحق به رجلًا، فإن كانت امرأة فلا، لأن اعترافها هي لا يقبل على الصحيح كما ذكروه في كتاب اللقيط فبالأولى استلحاق ورثتها. كذا جزم به في "المطلب" فقال فيما إذا قلنا: لا يصح، فاستلحاق وارثها وإن كان رجلًا بطريق الأولى، وقد صرح به ابن اللبان. هذا لفظه، وهو واضح.

قوله: وإذا أقر بعض الورثة، وأنكر البعض لم يشارك المقر في حصته في ظاهر المذهب.
وقيل: يشارك، وهذا في الظاهر.
وأما في الباطن فهل على المقر إذا كان صادقًا أن يشركه فيما في يده، فيه وجهان.
الصحيح منهما على ما قاله ابن الصباغ: نعم.
وهو على هذا يعطيه ثلث ما في يده لأن حق الثالث شائع فيما في يده، ويد صاحبه.
وقيل: نصفه لأن الثالث بزعمهما غصبهما بعض حقهما.
وعن صاحب "التقريب": أنه إن أخبره المنكر على القسم بأن معهما


ثالثًا أعطاه النصف، لأنه متعدٍ بتسليم نصف حصة الثالث إليه، فيغرم ما حصل في يد صاحبه كما يغرم الحاصل في يده، ثم قال: وقيل: لا فرق عند التراضي بين العلم والجهل انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن ما صححه ابن الصباغ صححه أيضًا القاضي أبو الطيب، وقال البندنيجي في "تعليقه": إنه المذهب، والنووي في أصل "الروضة": إنه الأصح.
الأمر الثاني: أن النووي في "الروضة" قد أسقط الوجهين الأخيرين من الوجوه المفرعة على المشاركة.
الأمر الثالث: أن هذه العلة التى نقلها عن صاحب "التقريب" لا تطابق الحكم، وذلك لأن الحاصل في يد صاحبه من نصيب الذي أنكره هو ثلث ما أخذ، فإذا غرم مثله في يده لزم أن يغرم المقر ثلثي ما في يده لا نصفه.
وقد عبر الإمام بتعبير صحيح مرشدًا إلى المراد، وإن كان في كلامه بعد هذا قلق، فإنه قال ما نصه: فقد كانت في يدهما ثابتة على الجميع ثبوتًا شائعًا، فلما اقتسما فقد رفع المقر يده عن نصف حصة الثالث وسلمه وترك للمنكر على المقر مثل ذلك.
وإذا نسب المقر إلى تسليم نصف حصة الثالث إلى المنكر كان متعديًا فيلزم أن يغرم ما حصل في يده من الزيادة. هذه عبارة الإمام.
فعلمنا أنه أراد بقوله في آخر الكلام ما حصل في يد صاحبه أى مما كان في يده، وكذلك أيضًا قول الرافعي: لأنه متعدٍ بتسليم ما في يده من نصف حصة الثالث أو نحو هذه العبارة، وذلك نصف سدس.
وإن شئت فثلث نصف سهم من ستة أسهم في مثالنا، وهو أيضًا


مضاف لما في يد المقر من نصيب المنكر وهو السدس كامل فيصير مجموع ما يعطيه الثالث سهم ونصف، وذلك نصف ما حصل له أى للمقر.

قوله: وهل الإمام له حكم الوارث في الاستلحاق أم فيه خلاف؟
والذي أجاب به العراقيون: أن حكمه كحكمه. انتهى.
تابعه في "الروضة" على إطلاق النقل عن العراقيين وزاد على ذلك فصححه فقال: إنه الأصح، وبه قطع العراقيون.
إذا علمت ذلك ففيه أمران:
أحدهما: أن الماوردي من أكابر العراقيين، وقد خالف في هذه المسألة فقال: إن هذا القول غير صحيح، لأن الإمام لا يملك حق في بيت المال.
الأمر الثاني: أن هذا الحكم إنما يأتي إذا كان الميت مسلمًا، فإن كان كافرًا لم يكن ذلك فيه، لأن ماله لم ينتقل لبيت المال على سبيل الإرث، بل للمصالح، فلو صح الاستلحاق للإمام، والحالة هذه لكان استلحاقًا ممن ليس بوارث ولا نائب عنه، بل لو وكل في الاستلحاق لم يصح أيضًا، لأنه توكيل في الإقرار والله أعلم.
تم الجزء الخامس بحمد الله وعونه بتلوه في أول السادس كتاب العارية


المُهِمَّات
فِي شَرْحِ الرَّوْضَةِ والرَّافِعِيِّ

تَصْنيف
الشَّيْخ الإِمَام العَلامَة
جمال الدّين عبد الرَّحِيم الأسنوي ﵀ الْمُتَوفَّى ٧٧٢ هـ

اعتَنى بِهِ
أَبُو الْفضل الدّمياطِي
أَحَمَدْ بنْ عَلي
عَفَا الله عَنْهُ

الْجُزْء السَّادِس

مَرْكَز التراث الثقافي المغربي - دَار ابْن حزم


المُهِمَّات
فِي شَرْحِ الرَّوْضَةِ والرَّافِعِيِّ (٦)


جَمِيع الْحُقُوق مَحْفُوظَة
الطبعة الأولى
١٤٣٠ هـ - ٢٠٠٩ م

ISBN: ٩٧٨ - ٩٩٥٣ - ٨١ - ٧٤٠ - ٨

الْكتب والدراسات الَّتِي تصدرها الدَّار تعبر عَن آراء واجتهادات أَصْحَابهَا

مَرْكَز التراث الثقافي المغربي
الدَّار الْبَيْضَاء - ٥٢ شَارِع الْقُسْطَلَانِيّ - الأحباس
هَاتِف: ٤٤٢٩٣١ - ٠٢٢ _ فاكس: ٤٤٢٩٣٥ - ٠٢٢
المملكة المغربية

دَار ابْن حزم للطباعة والنشر والتوزيع
بيروت - لبنان - ص. ب: ٦٣٦٦/ ١٤
هَاتِف وفاكس: ٧٠١٩٧٤ - ٣٠٠٢٢٧ (٠٠٩٦١١)
بريد إلكتروني: ibnhazim@cyberia.net.lb


﷽
وصلى على سيدنا محمد - اللهم يسر

كتاب العارية
وأركانها أربعة
قوله: والمعتبر فيه -يعني: في المعير- مالكية المنفعة، فيجوز للموصى له بخدمة العبد وسكنى الدار أن يعير. انتهى.
وما ذكره من اشتراط الملك في المعير تابعه عليه في "الروضة"، ويرد عليه صورتان:
إحداهما: ما لو نذر أضحية أو هديًا، فإنه يجوز له أن يعيره.
كما قال الرافعي في باب الأضحية، مع أنه قد خرج عن ملكه بمجرد النذر، ولهذا قالوا: لا يؤخر.
الثانية: جواز إعارة الإمام أراضي بيت المال وغيرها من الأعيان، فإنه لا شك في جوازه، وإن لم يحضرني الآن ناقله.
بل قد صرح الرافعي بجواز التمليك، وحينئذ فالإعارة أولى، وما أطلقه من كون الموصي له بالمنفعة مالك، وأنه لا يجوز له أن يعير فيه تفصيل وخلاف مذكور في باب الوصية فراجعه.
وكلام الرافعي يقتضي أنه لا يجوز للأب إعارة ولده الصغير، وهو الذي أطلقه في "العدة" كما قال في "الروضة" ولكن إذا أعاره في خدمة حقيرة لا تقابل بأجرة، فالظاهر الذي تقتضيه أفعال السلف أنه لا يمنع منه إذا لم يضر بالصبي هذا كلامه، ولم ينقله عن أحد.
وقال الروياني في "البحر": يجوز أن يعير ولده الصغير ليخدم من يتعلم منه.


قوله: الركن الثاني: المستعير، قال في الكتاب: ولا يعتبر فيه إلا كونه أهلًا للتبرع عليه وكأنه أراد التبرع بعقد، وإلا فالصبي والبهيمة لهما أهلية التبرع، والاختيار إليهما.
ولكن لا يوهب منهما فلا يعاد. انتهى.
وما قاله الغزالي، وأقره عليه قد جزم به في "الروضة" وهو يقتضي صحة استعارة السفيه فإن الصحيح صحة قبوله الهبة. كما سبق في الحجر.
لكن كيف تصح استعارته مع كونها سببًا مضمنًا؟ لا جرم أن صاحب "الذخائر" جزم بعدم صحتها.
وذكر الماوردي في كتاب الحجر نحوه.
فإنه قال: فيما إذا أعار من سفيه شيئا فأتلفه: إن حكمه كما لو أتلف الوديعة حتى يجئ فيه الخلاف في ضمانها، ولو صحت منه لكان يضمنها قولًا واحدًا، وإن لم يتلفها.

قوله: وأما إعارة الجواري للخدمة فتجوز إن كانت الإعارة من محرم، أو امرأة، وإلا فلا تجوز لخوف الفتنة. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على حصر الجواز في المحرم والمرأة لكن لابد من استثناء أمور:
أحدها: المالك: ويتصور ذلك في المستأجر وفي الموصى له بالمنفعة.
الثاني: ما استثناه في "الطلب" وهو الزوج يستعير زوجته.
قال: فإذا أعارها له، فتكون مضمونة عليه ولو في الليل إلى أن يسلمها له لأن يد الضمان تثبت فلا تزول إلا بذلك.
الثالث: إذا مرض رجل ولم يجد من يخدمه إلا امرأة فإنها تخدمه للضرورة.
فلو أعار والحالة هذه صح.


قوله: في المسألة: إلا إذا كانت صغيرة لا تشتهى أو قبيحة، ففيها وجهان انتهى.
والصحيح منهما عند الرافعي: أنه يحرم، كذا صححه في "الشرح الصغير" وهو مقتضي إطلاق "المحرر" أيضًا، فإنه لم يستثن شيئًا وقال في "الروضة": الأصح الجواز.
واعلم أن الخلوة بالصغيرة جائزة، ولهذا لا تنقض الوضوء بخلاف العجوز، فالصواب التفرقة فيجوز في الصغيرة بخلاف الكبيرة.
قال في "المطلب": والحق المنع في العجوز والشوهاء.

قوله: وتكره استعارة أحد الأبوين للخدمة لأن استخدامهما مكروه. ولفظ الإمام ينفي الحل. انتهى كلامه.
وصورة المسألة: أن يقصد بها الاستخدام، فإن أوقع الإعارة على الخدمة، لكن قصد توقيره كانت مستحبة. كما قاله: القاضي أبو الطيب وغيره وهو واضح.
واعلم أن الرافعي في كتاب الإجارة، حكى وجهين في صحة استئجار الولد عين والده قال: كالوجهين في إيجار المسلم نفسه من كافر.
وهذا الكلام يدل على الخلاف في جواز استخدامه إياه من غير إجارة، فإنه لا مانع من الإيجار سوى احترام الأبوة وهو موجود في الإعارة.
وهذا الذي قلناه يقوى ما نقله الرافعي عن الإمام من نفي الحل.
وقد أشار في "الروضة" إلى إنكار ذلك فقال ما نصه: الذي قاله الأصحاب أنه يكره كراهة تنزيه.
قال الجرجاني: ويكره أيضًا استئجارهما، هذا لفظه.

قوله: ولو قال أبحت لك درها ونسلها فوجهان:


أحدهما: أنه كقوله: ملكتك حتى لا يصح.
والثاني: أنه إباحة صحيحة والشاة عارية صحيحة، وهو ما أورده المتولي انتهى.
والصحيح: هو الوجه الثاني، فقد اختاره أيضًا القاضي أبو الطيب والماوردي، وصاحب "الشامل"، وصححه في "الروضة" من زياداته.
بل إنما صور المذكورون المسألة وكذلك أكثر من تكلم عليها، بما إذا أعار، حتى اقتضى كلام أبي الطيب صحة الإباحة جزمًا، وهذا هو المتجه.
وأما تصوير الرافعي إياها بما إذا أباحه، فتابع فيه البغوي.

قوله: الركن الرابع: الصيغة، واختلفوا في الواجب من اللفظ.
والأصح الأشهر ما قطع به البغوي وغيره أن المعتبر: اللفظ من أحد الطرفين، والنقل من الآخر.
وقال الغزالي: يعتبر اللفظ من جهة المعير ولا يعتبر من جهة المستعير، إنما يعتبر منه القبول بالفعل. انتهى.
واللفظ "للروضة"، وقد ذكر في الباب الثاني ما يوافق مقالة الغزالي، وسأذكره في موضعه فراجعه.
ثم إن الذي ذكره هناك هو قياس الوديعة فإن الرافعي، قد جزم بأنه يشترط فيها اللفظ من جهة المودع، والفعل من الآخر ووافقه عليه في "الروضة" وتتجه التسوية بين البابين.

قوله: ويوافقه ما حكى عن الشيخ أبي عاصم أنه إذا انتفع بظرف الهدية المبعوثة إليه، حيث جرت العادة باستعماله، كأكل الطعام من القصعة المبعوث فيها، كان عارية لأنه انتفاع بملك المعير بإذنه. انتهى كلامه.
وما قاله أبو عاصم، قد جزم به البغوي أيضًا، ونقله عنه الرافعي في كتاب الهبة، ثم إن محل ذلك أيضًا إنما هو فيما إذا كانت الهدية لا لمقابل،


فإن كانت عوضًا فالظرف أمانة في يده، كالإجارة الفاسدة.
كذا حكاه المتولي عن أبي عاصم المذكور ونقله عنه في "الروضة".
ويؤخذ من كلام الرافعي هنا أن الضمان في المسألة التي نقلها يتوقف على الاستعمال فأما قبله [فهو] (١) أمانة، وإن كانت بغير مقابل.
وقد صرح به الرافعي في الهبة.

(١) في ب، جـ: فإنه.


قال ﵀:

أما<span data-type="title" id=toc-428> أحكامها </span>فأربعة
قوله: فإذا وجب ضمان العارية فأي قيمة تعتبر؟ فيه ثلاثة أوجه, وسماها الزجاجي أقوالًا وكذلك في "الوسيط".
أحدها: أقصا القيم.
وثانيها: قيمة يوم القبض.
والثالث: وهو الأصح قيمة يوم التلف فإن ضمناه ضمان المغصوب كان ولدها الحادث في يده مضمونًا عليه وإلا فلا. انتهى ملخصا فيه أمور:
أحدها: أن كلامه يقتضي أن الراجح كون الخلاف وجوهًا، وقد خالفه في "المحرر" فقال: أصح القولين أن إعارته تضمن بقيمة يوم التلف، لا بأقصا القيم، هذا لفظه، وقد عدل في "المنهاج" عن ذلك، وجعله الخلاف وجوها وهو الصواب.
واعلم أن إطلاق الرافعي يقتضي أنه لا فرق في التضمين بالقيمة بين المثلى كالخشب والحجر، وبين المتقوم؛ وهو كذلك، فإن المنقول في "الحاوي" و"التهذيب" و"المحرر" وغيرها بناء المثلى على الخلاف في ضمان المتقوم فإن اعتبرنا أقصا القيم أوجبنا القيمة.
الأمر الثاني: أنا إذا قلنا أن ولد العارية لا يكون مضمونًا فيكون حكمه، كما لو طيرت الريح ثوبًا إلى داره، وغير ذلك من الأمانات الشرعية، هكذا جزم به القاضي حسين وإمام الحرمين وغيرهما.
ولم يذكر ابن الرفعة في "المطلب" و"الكفاية" غيره.
وحكم الثوب المذكور ونحوه أنه إذا تمكن من رده إلى المالك فلم يرده كان ضامنًا له في أصح الوجهين.


كذا ذكره الرافعي في كتاب الوديعة، وحينئذ فإذا تمكن من رد هذا الولد فلم يرده، كان ضامنا له في الأصح فتفطن له فإن كلام الرافعي و"الروضة" يوهم إيهامًا ظاهرًا بخلافه.
الأمر الثالث: إنما قيد الرافعي ما ذكره بالولد الحادث للاحتراز عما إذا أعاره دابة فتبعها ولدها، فإن الولد لا يكون مضمونًا عليه، كما قاله القاضي الحسين والبغوي في "فتاويهما" ولم يذكر في "زوائد الروضة" غيره.
وقال في "الكفاية": إذا قلنا بضمان الولد الحادث قلنا أيضًا بالضمان في الولد التابع؛ ولم ينقل عدم الضمان إلا عن الجيلي، والذي قاله مردود، وقد نبهت عليه في "الهداية في أوهام الكفاية" فراجعه.

قوله: فيما إذا استعار من المستأجر: ومؤنة الرد في هذه الإستعارة على المستعير إن رد على المستأجر، وعلى المالك إن رد عليه، كما لو رد عليه المستأجر. انتهى كلامه.
وما ذكره من إيجاب المؤنة على المالك، قد خالفه في غير هذا الموضع، وسأذكر ذلك في موضعه من باب الإجارة، إن شاء الله تعالى فراجعه.

قوله: ألا ترى أن الأصل يرجع في الهبة ولا يرجع في الصدقة. انتهى كلامه.
وما ذكره عن عدم الرجوع في الصدقة للأصل قد ناقضه في غير هذا الموضع، وسوف أذكره إن شاء الله تعالى في باب الهبة مبسوطًا فراجعه.

قوله: ولو كان لأحد الرفيقين في السفر دابة وللآخر متاع، فقال صاحب المتاع للآخر: احمل متاعي على دابتك فأجاب، فصاحب المتاع مستعير.
ولو قال صاحب الدابة: أعطني متاعك لأضعه على الدابة فهو مستودع متاعه ولا تدخل الدابة في ضمان صاحب المتاع، ذكره البغوي. انتهى كلامه.


وفيه كلام سبق ذكره قريبا في أول الركن الرابع.

قوله: وإن كان ينتفع به بجهتين فصاعدًا كالأرض تصلح للزراعة والبناء، وكالدابة للركوب والحمل، فهل تصح إعارته مطلقًا أم لابد من بيان جهة الانتفاع؟ فيه وجهان: فإن قلنا بالثاني فقال: أعرتك لتنتفع به فيما بدا لك، أو كيف شئت فوجهان. انتهى.
أما الوجهان الأولان فالصحيح فيهما أنه لابد من البيان.
فقد قال -أعني الرافعي- في باب الإجارة من هذا الكتاب، وفي "المحر" هنا: إنه الأظهر.
وكلامه في "الشرح الصغير" يشعر برجحانه.
واقتصر في "الروضة" على نقل ما في "المحرر" ولم يتفطن إلى الترجيح الواقع في كتاب الإجارة.
وأما الوجهان الأخيران فتابعه في "الروضة" على حكايتهما أيضًا من غير ترجيح.
والصحيح منهما: الصحة، فإنهما صححا ذلك في نظيره من الإجارة، وحينئذ فتصحيح الإعارة بطريق الأولى.

قوله: وللمعير والمستعير الرد متى شاء.
واستثنى الأصحاب عن الأصل المذكور صورتين: الأولى: إذا أعار أرضا للدفن للميت فدفن.
الثانية: إذا أعار حائطًا لوضع الجذوع فلا يرجع على وجه. انتهى.
وما ذكره من الحصر تابعه عليه في "الروضة" أيضًا، وليس كذلك بل تستثنى ثالثة وهي: ما إذا كفن الميت أجنبي فهل الكفن باق على ملك الأجنبي؟ فيه خلاف حكاه الرافعي في كتاب السرقة من غير تصحيح، وصحح النووي من "زوائده" البقاء.


قال في "الوسيط" في باب الوصية: إنه يكون عارية.
وقال في السرقة من العواري اللازمة.
وصرح الرافعي في السرقة أيضًا بأنه كالعارية وهو معنى لفظ الغزالي، والتشبيه لا معنى له لأنه حقيقة العارية.
ولو أراد [أداء] (١) الصلاة المفروضة، فأعاره ثوبًا ليستر به عورته، أو ليفرشه في مكان نجس ففعل وأحرم وكان الرجوع مؤديا إلى بطلان الصلاة فيتجه منعه منه، ويحتمل الجواز وتكون فائدته طلب الأجرة.
ويستثني من رد المستعير صورة أخرى وهي: استعارة الدار لسكنى المعتدة كما ذكره الأصحاب في كتاب العدد.

قوله: وإذا أعار أرضًا لدفن ميت فله الرجوع قبل الحفر وبعده، ما لم يوضع الميت، قال في التتمة: وكذا بعد الوضع ما لم يواره التراب.
وذكر أن مؤنة الحفر إذا رجع بعد الحفر وقبل الدفن على ولي الميت، ولا يلزمه الطم. انتهى كلامه بحروفه.
فيه أمران:
أحدهما: أنه ليس فيه ولا في "الروضة" ما يدل على أن المحكي عن "التتمة" حكايه لوجه آخر مرجوح، أو استدراك لما قاله أولئك حتى يكون إطلاقهم محمولا عليه؟ بل كلامه يوهم الاحتمال الثاني؛ وقد بيّن ذلك في "الشرح الصغير" وذكر ما حاصله: أنه وجه فقال: وله الرجوع قبل الحفر وبعده ما لم يوضع فيه الميت، وقيل ما لم يوار بالتراب. هذا لفظه بحروفه، ولم يتعرض للمسألة في "المحرر".
نعم: كلام الإمام يقتضي موافقة صاحب "التتمة" فإنه قال: وللمعير

(١) سقط من ب.


الرجوع قبل اتفاق [الدفن] (١).
الأمر الثاني: أن المتولي قد جزم بأن مؤنة الحفر في هذه الحالة على المعير فقال: إذا رجع في العارية بعد الحفر وقبل الدفن غرم لولي الميت مؤنة الحفر، لأنه بإذنه في الحفر أوقعه في التزام ما التزمه، وفوت عليه مقصوده لمصلحة نفسه، هذا لفظ المتولي.
وكلام الرافعي يشعر بأن المتولي أجاب بعكسه، فإنه بعد أن نقل عن المتولي ما نقل عبر بقوله: وذكر أن مؤنة الحفر إلى آخر ما قدمناه.
لكن يحتمل أن تكون الذال مضمومة على البناء للمفعول، ويكون غير المتولي هو الذاكر له.
وقد عبر النووي بعبارة لا تحتمل فأتى بلفظ قال: ثم استدرك عليه، ونسب الرافعي فيه إلى الغلط.

قوله: في أصل "الروضة": إعارة الأرض للبناء أو الغراس ضربان. انتهى.
استدرك المصنف في "لغات التنبيه" على الشيخ في تعبيره بالغراس فقال: لو عبر بالغرس -أي: بإسقاط الألف- لكان أحسن وأخصر؛ والذي أرشد الشيخ إليه قد وقع فيه ههنا.

قوله ولو استعار أرضًا فبنى فيها أو غرس، ثم رجع المالك، فإن كان قد شرط عليه القلع مجانًا عند رجوعه لزمه، ثم قال بعد ذلك: إنه لا فرق فيه بين العارية المطلقة والمؤقتة. انتهى.
وتقييد القلع بقوله مجانًا ذكره هو والنووي في كتبهما، والصواب حذفه؛ فإنه يقتضي أنه لا يؤمر بالقلع مجانًا إلا عند التنصيص عليه، وهو

(١) سقط من أ.


خلاف ما قاله الشافعي، فإن الشافعي أوجب عليه ذلك بدون هذا الشرط، فقال في "المختصر" و"الأم" ما نصه: ولكن لو قال -أي: المعير- فإذا انقضى الوقت كان عليك أن تنقض بناءك، كان ذلك عليه، لأنه لم يغره إنما غر نفسه هذا لفظه.
ولذلك لم يأت به جماعة منهم الشيخ في المهذب.

قوله: ولو أراد المستعير القلع مكن منه، ثم إن لم يكن قد شرط عليه القلع فهل يلزمه تسوية الأرض؟ فيه وجهان: أظهرهما نعم. انتهى مخلصًا.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما رجحه هنا قد رجح عكسه في "المحرر"، فقال: أظهر الوجهين: أنه لا يلزمه تسوية الأرض، هذا لفظه؛ وهو غريب لتعبيره بالأظهر في الموضعين.
والظاهر أنه في "المحرر" انعكس عليه المراد ولأجل ذلك قال في "الروضة" من زياداته: إن الجمهور على اللزوم، قال: ولا تغتر بما في "المحرر" فإنه ضعيف، ويؤيد ما قاله: أن الإمام ادعى في الإجارة إتفاق الأصحاب عليه.
الأمر الثاني: أن إيجاب التسوية يتجه أن يكون محله في الحفر الحاصلة من القلع، أما الحاصلة بسبب البناء أو الغراس في مدة العارية فيتجه عدم وجوبها، لأنها ما حدث فيها لأجل الاستعمال.
وإذا لم يوجبوا ضمانًا عند انمحاق الثوب أو استخفافه لهذه العلة، فالحفر أولى.

قوله في المسألة: فإن لم يختر المستعير القلع ففيه ثلاثة أوجه:
أحدها: أن المعير يخير بين أن يتملكه بالقيمة، وبين أن يقلع ويضمن أرش ما نقص وهذا رأى أكثر العراقيين وغيرهم، ويشبه أن يكون أظهر في


المذهب.
والثاني: أنه يخير بينهما وبين الإبقاء بأجرة.
والثالث: له القلع مع الأرش، وليس له التملك، ولا الإبقاء بأجرة، إلا بإذن المستعير لأنها بيع أو إجارة، قاله في "التهذيب". انتهى ملخصًا.
فيه أمران:
أحدهما: أن حاصل ما في "التهذيب" هو التخيير بين الثلاث فإنه قال: ولكن يخير المعير بين أحد الأشياء الثلاثة، إن شاء أخذها بالقيمة وإن شاء كلف المستعير قلعها وضمن أرش النقصان، وإن شاء أقرها بالأجرة، فإن أراد القلع لا يحتاج إلى إذن المستعير وإن أراد التملك بالقيمة أو التقرير بالأجرة يحتاج إلى إذنه، لأنه بيع أو إجارة. وربما يريد المستعير نقله، هذا لفظه بحروفه.
وحاصله: أنه لا يستقل بالتملك، ولا بالإبقاء بالأجرة بخلاف القلع لأن في التملك إخراج ملكه عنه وفي الإبقاء بالأجرة إلزام ذمته مالًا وهو قد لا يريد ذلك، بل يريد القلع.
وهذا الذي قاله صحيح ظاهر، وحينئذ فإذا اختار المعير واحدة من هذين عرضنا الأمر على المستعير، فإن أجاب إليها، وإلا جوزنا للمعير القلع، وإن لم يقلع المستعير.
الأمر الثاني: أن هذه المسألة قد ذكرها الرافعي في مواضع شتى، واختلف فيها كلامه، وتابعه في "الروضة" على ذلك، فلنذكر تلك المواضع.
فنقول: قد عرفت المذكور هنا وذكرها أيضًا في كتاب الصلح وأجاب بالتخيير بين الخصال الثلاث، ذكر ذلك في أوائل الفصل الثاني من الباب الثاني عند الكلام على ما إذا أعاره حائطًا لوضع الجذوع وقلنا: بالصحيح


وهو جواز الرجوع فقال: وما فائدة رجوعه؟ فيه وجهان أظهرهما: أنه يتخير بين أن يبقى بأجرة وبين أن يقلع ويضمن أرش النقض، كما لو أعار أرضًا للبناء.
قال في "التهذيب": إلا أن في إعارة الأرض له خصلة أخرى، وهي تملك البناء بالقيمة وليس لمالك الجدار ذلك؛ لأن الأرض أصل فجاز أن يستتبع البناء، والجدار تابع فلا يستتبع. انتهى كلامه.
وجزم في الباب الثاني من أبواب الغصب في الطرف الثاني منه بما يقتضيه أيضًا.
وصرح به في كتاب الهبة، فيما إذا وهب لابنه أرضًا فبنى فيها الابن أو غرس، ثم رجع الأب فقال: وليس للأب قلع البناء والغراس مجانًا لكنه يتخير بين الإبقاء بأجرة، والتملك بالقيمة، أو القلع، وغرامة النقض كالعارية. انتهى فالمذكور هنا التخيير بين التملك والقلع.
وفي الصلح والغصب والهبة التخيير بين الثلاث.
وذكرها في "الشرح الصغير" في هذا الباب وفي الصلح "كالكبير" ولم يتعرض لها في كتاب "الهبة".
واعلم أن هذا الحكم على شدة اضطرابه يأتي في مسائل صرح بها الرافعي وغيره.
منها: الإجارة. فإذا انقضت المدة والبناء والغراس باقيان ولم يكونا شرطًا إبقاءً ولا قلعًا، فهو كالعارية.
ومنها: الشفعة. فإذا بني المشتري أو غرس، ثم أخذ الشفيع بعد ذلك، فحكمه حكم المعير فيما تقدم.
ومنها: المفلس، فإذا اشترى أرضا وبنى فيها أو غرس، ثم حجر عليه بالإفلاس قبل وفاء ثمنها، فأراد البائع الرجوع فيها وامتنع الغرماء والمفلس


من القلع، فيكون البائع مخيرًا بين التملك والقلع مع غرامة الأرش.
ومنها: الهبة وقد تقدم الكلام فيها.
فإن قيل: كيف يتصور ذلك في الشفعة، مع أن المشتري إذا تصرف بالبناء أو الغراس قبل القسمة، فإن الشفيع يقلع ذلك مجانًا، لأنه تصرف بغير إذن شريكه، وإن كان بعد القسمة فلا شفعة؟ .
قلنا: قال الأصحاب: يتصور في مسائل:
إحداها: أن يوكل في القسمة من شركائه فيقاسم للوكيل من المشتري، ثم يطلع بعد ذلك على الحال.
الثانية: أن يدعي المشتري أنه ملكه بهبة أو بثمن كبير، فيقاسمه الشفيع ثم يبني المشتري في ملكه، ثم يطلع الشفيع بعد ذلك فيأخذ.
وهذه المسألة الشديدة الاضطراب الواقعة في أبواب قد نص عليها الشافعي في "الأم" فقال: في كتاب اختلاف العراقيين في باب العارية ما نصه:
قال الشافعي: فإذا أعار الرجل الرجل بقعة من الأرض يبني فيها بناء فبناه، لم يكن لصاحب البقعة أن يخرجه من بنائه حتى يعطيه قيمته.
وذكر أيضًا مسألة الشفعة في الكتاب المذكور.
فقال في باب الشفعة ما نصه:
قال الشافعي: وإذا اشترى رجل نصيبًا من دار، ثم قاسم فيه وبناه، ثم طلبه الشفيع بالشفعة قيل له: إن شئت أد الثمن الذي اشتراه به، وقيمة البناء اليوم، وإن شئت فدع الشفعة؛ لا يكون له إلا هذا.
ونص أيضًا في الكتاب المذكور على مسألة الهبة في باب الصدقة والهبة فقال: فيما إذا وهب نصف دار هبة تقتضي الرجوع، فبنى الموهوب له ثم


رجع ما نصه: ويقال له: إن أعطيته قيمة البناء أخذت نصف الدار والبناء، كما يكون لك وعليك في الشفعة.
فاعلم أن هذه المسائل قد وقع في الكلام عليها في "التنبيه" و"المحرر" و"المنهاج" شيء غريب، وذلك أن هذه الكتب قد وقع فيها في هذا الباب، أن المستعير مخير بين الإبقاء بأجرة والقلع مع ضمان الأرش لا غير.
أما في "المحرر" و"المنهاج" فبالتصريح.
وأما في "التنبيه" فعلى ما فهمه الشارحون وهذا المذكور في المختصرات، لم يذكره مصنفوها في أصولهم من هذا الباب، فضلًا عن تصحيحه فلم يذكره الشيخ في "المهذب"، وإن ذكره في "التنبيه"، ولا الرافعي في هذا الكتاب وإن ذكره في "المحرر" ولا النووي في "الروضة" وإن ذكره في "المنهاج"، لأنهم حكوا في المسألة ثلاثة أوجه كما تقدم وليس المجزوم به ههنا واحدًا منها.
وقد ذكر في "التنبيه" مسألة الشفيع على الصواب، وليست في "المنهاج"، وذكر في "المنهاج" مسألة المفلس على الصواب وليست في "التنبيه"، وتلك اتفاقات غريبة.

قوله: والثاني أن أبا حنيفة والمزني جوزا له القلع مجانًا إذا رجع بعد المدة ذهابًا إلي أن فائدة بيان المدة القلع بعد مضيها، وهو اختيار القاضي الروياني. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على نقل اختيار ذلك عن الروياني، وهو غلط مخالف لما في "البحر" و"الحلية".
أما "البحر" فقد صرح فيه بتخطئة ما قاله المزني.
وأما في "الحلية" فإنه صحح فيها أيضًا خلافه.
فقال: فلو كانت العارية مؤقته، فالحكم كما لو كانت مطلقة في أظهر


القولين.
واختيار المزني فيها أن له مطالبته بالقلع عند انقضاء المدة بلا ضمان لفائدة التأقيت وهو الاختيار للمزني، هذا لفظه وكأن إعادة الإختيار المنسوب إلى المزني، مع عدم مراجعة "البحر"، هو الذي أوقع الرافعي في الغلط.
وإنما أعاده الروياني، لأنه تقدم منه نقل نظيره عن المزني، فكأنه قال وهو الإختيار المعهود منه الذي سبق ذكره.

قوله: ولو امتنع المعير من إختيار شيء مما خيرناه فيه لم يكن له القلع مجانًا ثم قال وما الذي يفعل؟
قال بعضهم: يبيع الحاكم عليها ليفصل الأمر.
وقال الأكثرون: يعرض الحاكم عنهما حتى يختارا شيئًا. انتهى كلامه.
وتعبيره بقوله حتى يختارا أي بالألف وقع كذلك في أكثر نسخ الرافعي وفي "المحرر" و"المنهاج" والصواب حذفها لأن اختيار المعير وحده كاف.
وقد حذفها النووي في "الروضة".

قوله: قال المتولي: إذا بني أحد الشريكين أو غرس في الأرض المشتركة بإذن صاحبه، ثم رجع صاحبه لم يكن له القلع بأرش النقص لأنه يتضمن قلع بناء المالك في ملكه وليس له أن يتملك بالقيمة لأن للباني في الأرض مثل حقه لكن ليس له الإبقاء بأجرة. فإن لم يبذلها الثاني، فهل تباع أو يعرض عنها فيها ما سبق. انتهى.
اعترض في "الروضة" على كلام المتولي فقال: هكذا قاله المتولي، فإن لم يبذلها الثاني وكان ينبغي أن يقول: فإن لم يرض بها المعير، فإنا إذا جوزنا للمالك اختيار خصلة فاختارها أجبرنا المستعير عليها.
وفي هذه الصورة قد جوزنا للمالك اختيار الإجارة، لانحصار الأمر فيها، بخلاف ما إذا كانت الأرض كلها للمعير.


والذي قاله اعتراض صحيح، غير أنه قال: إن بذل الثاني ليس بشرط على المختار كما تقدم.
وحكايته للخلاف مع ترجيح إجابة المعير غلط؛ لأنَّ الخلاف محله فيما إذا أعار جميع الأرض، ولكن الصحيح عدم الإجبار على الأجرة، بل التخيير بين الخصلتين فقط.
ومسألتنا هذه وإن كان يجبر على الأجرة إن لم يقلع، لكن لا خلاف فيها.
واعلم أن طريقة المتولي التخيير بين شيئين فقط، وهما: التملك بالقيمة، والقلع بغرامة الأرش.
وذكر ابن الصلاح في "فتاويه" أن للشريك أن يتملك بالقيمة من البناء بقدر حصته من الأرض ويصير البناء مشتركًا بينهما، كاشتراكهما في الأرض.
وقد ذكر في "التتمة" في كتاب الشفعة فرعًا يخالف ما ذكره هنا فقال: إذا كانت أرض بين ثلاثة استأجر أحدهم نصيب أحد شريكيه مدة معلومة ليبني ويغرس، واشترى نصيب الأخر ثم بني في الأرض وغرس، فله ذلك.
وشفعة الشريك الذي أجر ولم يبع فائتة فإذا طلب الشفعة لم يكن له أن يقلع البناء والغراس مجانًا لكنه بالخيار إن شاء أقره بأجرة، وإن شاء قلع وغرم النقص وإن شاء تملك عليه بالبدل.
كما ذكرنا في من استعار أرضًا ليبني فيها أو يغرس، ثم رجع المالك هذا كلامه.

قوله: ولو أعاره للفسيل إلى آخره.
هو بفاء مفتوحة، وسين مهملة مكسورة وياء بنقطتين من تحت، هو


صغار النخل ويقال له الفسيلة، أيضًا قاله الجوهري.

قوله: ولو حمل السيل ما لا قيمة له كنواة واحدة أو حبَّة فنبتت فهي لمالك الأرض في وجه، لأنَّ التقويم حاصل في أرضه، ولمالك الأصل في وجه، لأنها محرمة الأخذ. انتهى.
والأصح: الثاني كما قاله في "الروضة" قال: وهذا في حبة ونواة لم يعرض عنها مالكها، أما إذا أعرض عنها وألقاها فينبغي القطع بكونها لصاحب الأرض.

قوله: إحداها: إذا قال راكب الدابة لمالكها: أعرتني هذه الدابة، وقال المالك: بل أجرتكها فله حالتان:
إحداهما: أن تكون الدابة باقية، فإن كان الإختلاف بعد مضي مدة لمثلها أجرة فقولان:
أصحهما: تصديق المالك، ثم استدل عليه فقال: كما لو اختلفا في عين مال فقال المالك بعتكها، وقال من هي في يده: وهبتها، فإن المصدق هو المالك، هذا لفظه.
واعلم أن ما ذكره في الاستدلال قد أوضحه في التحالف.
فقال ما حاصله: إن الصحيح أنه لا يقدم قول واحد بخصوصه، بل يحلف كل منهما على نفي ما يدعي عليه.
وقيل: يصدق مدعي الهبة، وقيل: يتحالفان.
إذا علمت ذلك علمت أن ما قاله هنا لا يستقيم، فإن مقتضي الحكم بأن القول قول البائع إجبار المشتري على أخذ السلعة بما ادعاه من اليمين.
وأقرب تأويل فيه، أن يقال المراد تصديق المالك في نفي كونه هبة لا في إثبات ما يدعيه لكنه تأويل بعيد، ومع بعده يصح أن يقال أيضًا: إن القول قول الآخر، وهو مدعي الهبة، إذا نظرنا إلى هذا المعنى.

قوله: الحالة الثانية أن تكون الدابة هالكة، فإن تلفت عقب الأخذ قبل أن


يثبت لمثلها أجرة، فالراكب نفر بالقيمة، والمالك ينكرها ويدعي الأجرة، فيخرج على الخلاف الذي تقدم في أن اختلاف الجهة هل يمنع الأخذ؟ إن قلنا: نعم، إلى آخر التفريع الذي ذكره.
وما ذكره هنا ﵀ غلط ظاهر، تبعه عليه في "الروضة"؛ لأن المسألة قد صورها بما إذا كان التلف قبل مدة لمثلها أجرة وحينئذ فكيف يستقيم الجواب، بأن يقال: المالك يدعي الأجرة وينكر للقيمة.
والراكب بالعكس، ويتخرج على الخلاف في إختلاف الجهة؟ .
وكلام الرافعي قد سقط منه شيء يعلم من "التهذيب" للبغوي.
فإنه قال: ولو كان هذا الاختلاف بعد تلف العين نظر: إن تلفت حال أخذها قبل مضي مدة لمثلها أجرة فالراكب يقر له بالقيمة [وهو ينكر فتزيد برده، ولو تلفت بعد مضي مدة لها أجرة فالمالك يدعي الكراء وهو يقر بالقيمة] (١) فهذا ينبني على أن اختلاف الجهة إلى آخره.
هذا لفظ "التهذيب" فسقط ذلك له إما لانتقال نظره أو لوقوع نسخة سقيمة حصل فيها ذلك.

قوله: من "زياداته": قال أصحابنا: الرد الواجب والمبري هو أن يسلم العين إلى المالك أو وكيله في ذلك، فلو رد الدابة إلى الإسطبل أو الثوب ونحوه إلى البيت الذي أخذه منه لم يبرأ من الضمان. انتهى.
وهذا الذي ذكره هنا مخالف لما ذكره الرافعي في الغصب وتابعه هو عليه.
فإنَه قال نقلا عن المتولي من غير اعتراض عليه: وإذا رد الدابة إلى إسطبل المالك قال المتولي: بريء أيضًا إذا علم المالك به أو أخبره من يعتمد خبره، ولا يبرأ قبل العلم والإخبار.

(١) سقط من أ.


كتاب الغصب
وفيه بابان:

الباب الأول: في الضمان
وفيه ثلاثة أركان:

الركن الأول: الموجب
قوله: وللأصحاب ﵏ في التعبير عن معنى الغصب عبارات.
إحداها: أنه أخذ مال الغير على جهة التعدي.
ثانيها: الاستيلاء على مال الغير بغير حق، هذه أعم من الأولى، لأن من استعمل ثوبا لغيره يظنه لنفسه، فإن الغصب يثبت في حقه مع إنتفاء العدوان وهو الإثم.
ثالثها: كل مضمون على ممسكه مغصوب.
وهذه أعم من الأوليين، ويدخل فيها المقبوض بالشراء الفاسد، والوديعة إذا تعدى فيها المودع، والرهن إذا تعدى فيه المرتهن. وأشبهها وأشهرها العبارة الأولى، والثابت في الصور المذكورة إنما هو حكم الغصب لا حقيقته. انتهى ملخصا.
فيه أمور:
أحدها: أن المودع إذا تعدى فقد انفسخت الوديعة، وحرم عليه الاستيلاء عليها وصار ضامنا، فقد ثبت فيها حقيقة الغصب [بخلاف المرتهن فإن الثابت فيه إنما هو حكم الغصب] (١) وهو الضمان، وأما الاستيلاء فثابت له

(١) سقط من أ.


لبقاء الرهن.
الأمر الثاني: أن تعبيره في العبارة الثانية بقوله: بغير حق؛ إن أراد بالحق ما وجب له كالمستأجر ونحوه فيلزم فسادها.
وأن تكون الثالثة أعم منها لدخول الوكيل والمستعير، والمودع وغير ذلك.
وإن أراد بالحق الجائز فلزم أن لا تكون أعم من العبارة الأولى بل مساوية لها.
وقد ذكر في "المطلب" هذا الاعتراض وأقره، [وأقرب] (١) شيء فيه أن يقال: إن أراد بالحق المسوغ في نفس الأمر وحينئذ فلا اعتراض.
الأمر الثالث: أن التعبير بالمال مخرج للاختصاصات كجلد الميتة والسرجين وحق التحجر، ونحو ذلك.
وقد ذكر في "الروضة" هذا الاعتراض ثم قال بعده: والاختيار: أنه الإستيلاء على حق الغير بغير حق هذا لفظه.
وتعبيره بقوله: بغير حق ذهول، والصواب: عدوانًا، فقد تقدم الفرق بينهما وموافقته عليه، وإنما نقصد الإنتقاد على من عبر بالمال.

قوله: والإتلاف أيضًا مضمن، وقد يكون بالمباشرة، وقد يكون بالتسبب.
ثم قال: ومن التسبب الإكراه على إتلاف مال الغير. انتهى.
واعلم أن المكرِه يعني الأمر، وإن كان يجب عليه، لكن ينبغي أن يتفطن إلى أن المتلف يطالب أيضًا على الصحيح، كما ذكره في الجنايات في الكلام على الإكراه على القتل.
ثم إذا غرم فيرجع به على المكرِه على الصحيح أيضًا.

قوله: أما إذا كان جامدًا وشرقت الشمس فأذابته إلى آخره.

(١) في جـ: وأقل.


يقال: شرقت الشمس تشرق بالضم شروقا وشرقًا إذا طلعت، كما تقول مثله في غربت وهذا هو المراد هنا، وأشرقت إشراقًا إذا أضاءت.

قوله: ولو فتح قفصا عن طائر فطار في الحال فطريقان، أظهرهما: قولان:
أصحهما: الوجوب.
والثانية: يجب قطعًا، وقيل: إن اضطرب ثم خرج وجبت، وإن خرج من غير إضطراب لم تجب.
وإن وقف ثم طار فطريقان أيضًا.
أظهرهما: القطع بعدم الضمان.
والثانية: على قولين، واختار جماعة الضمان مطلقًا. منهم الروياني. انتهى ملخصًا.
اختصره في "الروضة" بقوله: فثلاثة أقوال:
أظهرها: إن طار في الحال ضمن، وإلا فلا.
والثاني: يضمن مطلقًا.
والثالث: لا يضمن مطلقًا، هذا لفظه من غير زيادة عليه، وفيه خلل من ثلاثة أوجه:
أحدها: في إسقاط الوجه المفصل بين أن يضطرب أم لا.
وثانيها: في إسقاط الطريقين.
وثالثها: أن جزمه بحكاية الخلاف فيما إذا وقف ثم طار، عكس ما صححه الرافعي، فإن الصحيح فيه طريقة القطع.
واعلم أن ما نقله الرافعي عن اختيار الروياني صحيح، لكنه في "الحلية" فتفطن له.
وأما في "البحر" فعكس حتى بالغ فقال: إنه غلط.


قوله: ولو حبس المالك عن ماشيته حتى تلفت، فلا ضمان لأنه لم يتصرف في المال، كذا قالوه، ولعل صورته فيما إذا لم يقصد منعه عن الماشية، وإنما قصد حبسه فأفضى إلى إهلاكها؛ لأن المتولي قال: ولو كان له زروع ونخيل، وأراد سوق الماء إليها فمنعه ظالم عن السقي حتى فسدت ففي الضمان الوجهان فيما لو فتح الزق عن جامد فذاب بالشمس وضاع. انتهى كلامه.
واعلم أن الأصح في مسألة الزق: أنه يضمن: لكن الأصح ههنا في المنع من السقي وشبهه كالمنع من الرعي: عدم الضمان، والفرق عدم التصرف في المال، قاله في "الروضة".

قوله: وبطرد هذه القاعدة ذهب بعضهم إلى أنه إذا غصب هادي القطيع فتبعه القطيع، أو البقرة فتبعها العجل، يضمن القطيع والعجل. انتهى كلامه.
لم يذكر في هذه المسألة غير هذه المقالة وقد أعاد المسألة في كتاب السرقة، وحكى فيها وجهين من غير ترجيح.
وتبعه عليه في "الروضة".
قال في "المطلب": والراجح هو: الضمان، قال: ويشهد له قول الأصحاب أنه إذا كان في يده دابة وخلفها ولد فأتلف شيئًا ضمنه كما يضمن ما تتلفه أمه، فلو لم يكن في يده لم يضمنه.
إذا علمت ذلك فقد صحح النووي في أصل "الروضة" هنا أنه لا يضمن القطيع والعجل، فاعلم ذلك.
قال في "المطلب": الذي يظهر فيما إذا غصب أم النحل فتبعها النحل أنه يضمنه وجهًا واحدًا لاطراد العادة بتبعه لها، والنحل هنا: بالنون والحاء المهملة.
والهادي: بالدال المهملة هو: الذي يمشي أولها فتتبعه.


قوله في أصل "الروضة": فرع لو نقل صبيًا حرًا إلى مسبعة فافترسه سبع فلا ضمان هذا هو المذهب والمعروف في كتب الأصحاب، وذكر الغزالي فيه وجهين، وليس بمعروف. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن إنكاره هذين الوجهين غريب لم يذكره الرافعي، فقد حكاهما الإمام في كتاب الجنايات، والغريب أن الرافعي نقلهما عنه هناك في أول الطرف الثاني المعقود لاجتماع العلة، والشرط.
فإنه قد ذكر المسألة هناك وبسطها فراجعها.
ولما اختصر النووي كلام الرافعي هناك عبر بالأصح.
واصطلاحه في هذا اللفظ أنه للخلاف القوي.
وأغرب من هذا أن الشيخ قد جزم في "المهذب" بأنه إذا ألقى حرًا مشدودًا في مسبعة فقتله السبع، وجب فيه دية شبه العمد فانظر إلى الكتاب وشهرته والمفروض فيه الحكم، وهو الرجل والواجب وهو دية شبه العمد؛ وكيفية الجواب وهو الجزم لا التردد.
الأمر الثاني: أن الوجهين في الصبي محلهما إذا لم يقدر على الحركة والانتقال من الموضع، فإن قدر فلم يفعل، فلا ضمان على الواضع كما لو فتح عرقه فلم يعصبه حتى مات كذا قاله الرافعي هناك.

قوله: لكن لو ركب دابة الغير، أو جلس على فراشه، ولم ينقله فأصح الوجهين أنه يكون غاصبًا.
ثم قال: ويشبه أن تكون المسألة مصورة فيما إذا قصد الراكب والجالس الاستيلاء، أما إذا لم يقصده ففي "التتمة" أن في كونه غاصبًا وجهين. انتهى كلامه.
فيه أمران:


أحدهما: أن صاحب "التتمة" إنما حكى الوجهين في كونه ضامنًا، ولم يحكهما في كونه غاصبًا.
بل لا يصح منه حكايتهما في ذلك، فإنه قد صرح بعد هذا بأن شرط الغصب في المنقولات حصول الاستيلاء، فإن لم يوجد لم يكن غاصبًا، وإن وجد الضمان، فقال: لو كان بين يديه شيء من المنقولات فأخذه إنسان لينظر هل يصلح له ليشتريه أو ليعمل لنفسه مثله، وتلف في تلك الحالة ضمنه.
ولو دخل دارًا لينظر هل تصلح له ليشتريها أو يبني لنفسه مثلها فانهدمت في تلك الحالة لا ضمان عليه على الصحيح.
قال: وهذه المسألة تعلقت بها الحنفية في أن الغصب هو النقل، وليس الموجب [هو] (١) التفرقة، قالوا: لأنا لا نقول: إن الضمان الثابت في المنقولات ضمان غصب؛ لأن ضمان الغصب ضمان عدوان.
وإذا لم يقصد منع المالك لا يوصف بالعدوان ولكن قبض ارتفاق.
وما نقله عن المتولي في رفع المنقول من الضمان قد نقله عنه أيضًا الرافعي بعد هذا بقليل وسنذكره، ونذكر أن المشهور خلافه.
الأمر الثاني: أن الرافعي لم يصحح شيئًا فيها إذا لم يقصد الاستيلاء كما تقدم، بل كلامه يشعر بأن الصحيح أنه ليس بغاصب، فإنه قد غاير بين المسألتين في الحكم مع اشتراكهما في الوجهين.
وقد اختصر النووي في "الروضة" ذلك على غير وجهه، وصحح أنه غاصب مطلقًا.
فقال: أصحهما أنه غاصب سواء قصد الإستيلاء أم لا.

قوله: في المسألة قال: يعني صاحب "التتمة"، وهذا إذا كان المالك غائبًا،

(١) سقط من أ، ب.


أما إذا كان حاضرًا فأزعجه، وجلس على الفراش ضمن وكذا إن لم يزعجه، وكان بحيث يمنعه من رفعه والتصرف فيه.
وقياس ما سيأتي في نظيره في العقار، أن ألا يكون غاصبًا إلا لنصفه. انتهى كلامه.
وما ذكره الرافعي بحثًا، وتابعه عليه في "الروضة" قد صرح به القاضي الحسين لكن فيما إذا كان المالك [يزجره فلم ينزجر وهي فرد مما دخل في كلام الرافعي] (١) والباقي مثله أيضًا.

قوله: وإن دخل الدار لا على قصد الإستيلاء، ولكن لينظر هل تصلح، أو ليتخذ مثلها لم يكن غاصبًا.
قال في "التتمة": لكن لو انهدمت في تلك الحالة، هل يضمنها؟ فيه وجهان:
أحدهما: نعم، كما لو أخذ منقولًا من بين يدي مالكه لينظر هل يصلح له ليشتريه أو مثله فتلف في تلك الحالة يضمنه.
وأصحها: لا، بخلاف المنقول، وفرق بينهما بأن اليد على المنقول حقيقة فلا يحتاج في إثبات حكمها إلى قرينة، وعلى العقار حكمية، فلابد في تحقيقها من قرينة قصد الإستيلاء.
وهذا الفرق كأنه راجع إلى الأصح، وإلا فوجهان في المنقول على ما سبق، انتهى كلامه. فيه أمران:
أحدهما: أن ما قاله المتولي من الضمان في رفع المنقول خلاف المعروف. فقد خالفه فيه القاضي الحسين في "تعليقته" فقال: لو رفع كتاب شخص من بين يديه إن قصد الإستيلاء ضمن، وإن قصد أن ينظره ويرده في الحال لم يضمن، وإن خطا به خطوات ضمن.

(١) سقط من أ.


وكذلك الإمام فقال: إذا رفعه لينظره لم يضمن على المذهب الظاهر.
وتبعه الغزالي في "البسيط".
فقال: إنه ظاهر المذهب، وذكر البغوي في "فتاويه" ما يوافقه.
وطرد الإمام والغزالي ذلك في النقود المغصوبة التي يتناولها الصيارفة للنقد وكأن مأخذه أن العرف يقتضي ذلك، فلا يعد استيلاء بخلاف الركوب ونحوه.
نعم: ذكر القاضي الحسين في "فتاويه" أن الفتوى على وجوب الضمان.
ورأيت في ما وقفت عليه من "تعليقته" في الغصب أنه إذا خطا به خطوات لا يقصد الإستيلاء فإنه لا ضمان على خلاف النقل الأول عنه فينبغي تحريره من نسخ.
الأمر الثاني: أن قول الرافعي في الكلام على ما قاله صاحب "التتمة" وإلا فالوجهان إلى آخره لا يستقيم، فإن الوجهين السابقين في كلام الرافعي، إنما هما في كون ذلك غصبًا وهما في كلام "التتمة" في الضمان.

قوله: وقول "الوجيز": وكل يد أثبتت على؛ هكذا يوجد في الأكثر، وتقرأ لكن الابتناء متعد كالبناء.
فالوجه أن يقال ابتنت فقد تستعمل اللازمة الابتناء فيمكن أن تراعي الصورة وتقرأ ابتنت. انتهى كلامه بحروفه.
وتقريره مشكل.

قوله: ولو زوج الجارية المغصوبة عند الزوج، ففي مطالبة الزوج بالقيمة طريقان:
قيل: هو كالمودع.
ومنهم من قطع بأنه لا يطالب لأن كون الزوجة في حيالة الزوج، ليس


لكون المال في يد صاحب اليد.
قال في التهذيب: وهو المذهب. انتهى كلامه.
والصحيح طريقة القطع كما قاله في "التهذيب" كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: ولو قال الغاصب للمالك] (١) أعتقه عني ففعل جاهلًا، ففي نفوذ المعتق وجهان إن نفذ ففي وقوعه عن الغاصب وجهان:
قال: في "التتمة" الصحيح المنع. انتهى كلامه.
والصحيح في المسألة الأولى هو النفوذ كما هو مقتضى كلامه في "الشرح الصغير" فتأمله.
والصحيح في الثانية ما قاله صاحب "التتمة" كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

(١) في جـ: المالك للغاصب.


الركن الثاني: "في الموجب فيه"
قوله: ولا تراق خمور أهل الذمة إلا إذا تظاهروا بشربها أو ببيعها. انتهى كلامه.
وتقييده بالشرب والبيع تابعه عليه في "الروضة" أيضًا، وكذلك هو في "المحرر" و"المنهاج" والصواب ما ذكره في "المطلب" و"الكفاية" وهو الإظهار من غير تقييد، حتى يتناول الهبة والنقل وغيرهما، وتلك علة إطلاق الرافعي وغيره في باب عقد الجزية، أنهم يمنعون من إظهار المنكر.
وقد سكت الرافعي ﵀ وكذلك النووي من إراقة النبيذ في حق المسلم والكافر، لأن الأكثرين كما قاله الرافعي في حد الخمر أنه لا يطلق عليه اسم الخمر إلا مجازًا.
وقد بين الماوردي في "الأحكام السلطانية" حكمه فقال: ينهى متولي الحسبة عن المجاهرة به، ويزجر عليه ولا يريقه عليه، إلا أن يأمر بإراقته حاكم من أهل الإجتهاد لئلا يتوجه عليه الغرم لأنه عند أبي حنيفة مال.
واعلم أنه حيث جازت الإراقة جاز كسر الأواني إذا لم يقدر على الإراقة إلا بذلك.
قال في "الإحياء": وكذلك لو كانت في قوارير ضيقة الرؤوس، ولو اشتغل بإراقتها لأدركه الفساق ومنعوه.
قال: ولو لم يخف ذلك لكن كان يضيع فيه زمانه ويتعطل شغله فله كسرها.
قال: وللولاة كسر الظروف التي فيها الخمور زجرًا وتأديبًا دون الآحاد، وقد فعل ذلك في زمنه ﵊، هذا كلام الغزالي، وهو من النفائس المهمات.

قوله: وآلات الملاهي كالبربط والطنبور وغيرهما لا يجب في إبطالها


شيء لأنها محرمة الاستعمال. انتهى.
واعلم أن آلات الملاهي فيها ما لا يحرم كالدف، وكذا الشبابة على رأى الرافعي، وحينئذ فلابد من استثنائه، والبربط ببائين موحدتين مفتوحتين وراء وطاء مهملتين.
قال ابن الأثير: هو ملهاة تشبه العود، وهو فارسي معرب.
والطنبور بطاء مهملة مضمومة معرب أيضًا الطناجير بكسر الطاء لغة فيه، قاله الجوهري.

قوله: فرع: قال في "التتمة" لو نقل حرًا صغيرًا أو كبيرًا بالقهر من موضعه إلى موضع آخر فإن لم يكن له غرض في الرجوع إلى الموضع الأول فلا شيء عليه، وإن كان واحتاج إلى مؤنة فهي علي الناقل لتعديه. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا، وما ذكره المتولي قد خالفه فيه القاضي الحسين في "تعليقته" فقال: إنه لا يجب إلا إذا كان النقل إلى برية مهلكة فعليه رده إلى العمران حسبة من حيث الأمر بالمعروف، ولا يختص به بل جملة المسلمين فيه سواء هذا كلامه. وذكر إمام الحرمين مثله أيضًا.
فقال: ولا يجب علي ناقل الصبي رده إلى المكان الذي أخذه منه، بل يجب على كل من عرف ذلك مطلقًا أن ينقذه بنقله إلى مأمن.
وهل يرجع عليه بمؤنة نقله، فيه خلاف كالخلاف في اتخاذ المضطر الطعام هذا كلامه.

قوله: وحيث كان الصيد للمالك كصيد العبد، ففي وجوب الأجرة لزمان الاصطياد وجهان:
أشبههما الوجوب لأنه ربما كان يستعمل في غير ما استعمل به، فلا تدخل الأجرة فيما اكتسبه انتهى.


والوجهان محلهما فيما إذا لم تنقص قيمة الصيد عن الأجرة، فإن نقصت وجب الناقص قطعًا كذا نبه عليه النووي من "زياداته" وهو واضح.
واعلم أنه إذا كان أغلى منافع العبد هو الاصطياد، فإن الواجب هو أجرته دون ما عداه من صنائعه.
كذا قاله الرافعي قبل هذا، وحينئذ فيشكل الجمع بين الاصطياد والأجرة.

قوله: سنذكر أن المغصوب إذا تعذر رده بإباق يغرم الغاصب قيمته للحيلولة، ويلزمه مع ذلك أجرة المثل للمدة التي تمضي قبل بذل القيمة، وفيما بعده وجهان:
أحدهما: أنها لا تجب؛ لأن القيمة المأخوذة نازلة منزلة المغصوب فكأن المغصوب عاد إليه.
وأصحهما الوجوب. انتهى كلامه.
قال الماوردي: في "الحاوي" وهذا إذا لم يستعمله غير الغاصب في تلك المدة فإن استعمله غيره، ضمن الأجرة للمغصوب منه وجهًا واحدًا.
وما قاله فائدة حسنة ينبغي التفطن لها فإن كلام المصنف ربما يوهم خلافها.


الركن الثالث: "في الواجب"
قوله: فإن أظهر العبارات في حد المثلى هي العبارة الثانية، وهي: كل مقدر بكيل أو وزن، ويجوز السلم فيه، لكن الأحسن أن يقال: المثلى: كل ما حصره الكيل أو الوزن ويجوز السلم فيه.
ولا يقال كل مكيل أو موزون، لأن المفهوم منهما ما يعتاد كيله أو وزنه، فيخرج عنه الماء والتراب وهما مثليان. انتهى كلامه.
وما ادعاه الرافعي من أن الأحسن هو التعبير بما حصره إلى آخره مردود؛ لأنا نقول: قولهم: كل مقدر بكيل أو وزن لا يتعين حمله على الاعتياد حتى يرد ما قاله، بل المراد منه ما لو قدر لكان يقدر بالكيل أو الوزن حتى يخرج المذروع والمعدود والماء والتراب إذا قدرا فإنما يقدران بذلك.
ونزيد على هذا فنقول: لو لم يكن المراد ما قلناه لكانت عبارته التي اختارها غير مستقيمة أيضًا، لأن قوله: ما حصره وزن؛ إن أراد به ما أمكن وزنه، فكل مال كذلك.
وحينئذ فيجب تفسيره بما قلناه، وإذا آل الأمر إليه وجب حمل العبارة المشهورة عليه واندفع الاعتراض الحامل على العدول عنها إلى غيرها.

قوله: وينشأ من اختلاف العبارة الخلاف في الصفر والنحاس والحديد والآنك وفي القطن والعنب والرطب، وسائر الفواكه الرطبة، والأظهر: أنها جميعًا [مثلية] (١) انتهى ملخصًا.
فيه أمور:
أحدها: أن الآنك بهمزة مفتوحة ممدودة، نون مضمومة وكاف هو: الرصاص ووزنه أفعل كأفلس.

(١) في ب: رطبية.


قال الجوهري: ولم يجيء على هذا الوزن من الواحد إلا هذا و"آشد".
والصُّفر: بضم الصاد، وأبو عبيدة يقوله بالكسر.
الثاني: أن ما ذكره في القطن لا فرق فيه بين منزوع الحب وبين غيره، ولم يستحضر في "المطلب" ما قاله الرافعي هناك.
فقال: أعتقد أن محله بعد إخراج حبه منه أما قبله فيظهر القطع بأنه متقوم.
الثالث: أن ما رجحه هاهنا في الرطب والعنب قد ذكر في موضعين من زكاة المعشرات ما يخالفه فقال في الكلام على ما إذا أتلف المالك الثمرة بعد الخرص ما نصه: فإن قلنا: الخرص غيره فيضمن لهم قيمة عشر الرطب أو عشر الرطب؟
فيه وجهان مبنيان على أن الرطب مثلى أو متقوم، والذي أجاب به الأكثرون إيجاب القيمة، وهو المذكور في الكتاب، لكن الثاني هو المطابق لقوله في الغصب.
والأظهر أن العنب والرطب مثلي. انتهى كلامه.
وذكر قبله بنحو ورقتين مثله أيضًا وزاد عليه فنقله عن نص الشافعي.
وحينئذ يكون المفتى به أنه متقوم لتنصيص الشافعي عليه، وذهاب الأكثرين إليه. وأما الذي قاله فقد زيفه الغزالي، ولهذا عبر بالأظهر، كما عبر به هو ووقع هذا الاختلاف في "الروضة" وفي "الشرح الصغير" غير أن ذكر فيه هناك وفي "التذنيب" أن الأولى بالترجيح أنه مثلي وعليه اقتصر في "المحرر" وهو مردود لما قلناه.

قوله: وأما الحبوب والأدهان والألبان والسمن والمخيض والخل الذي ليس فيه ماء فهي مثلية بالاتفاق. انتهى كلامه.
فيه أمران:


أحدهما: أن ما ادعاه من الإتفاق في السمن واللبن ليس كذلك ففي "البحر" أنهما كالسكر، والسكر فيه خلاف مشهور منشأه: الخلاف في جواز السلم فيه، وفي جواز بيع بعضه ببعض.
الأمر الثاني: أن ما ذكره في الخل يقتضي أن خل التمر ليس بمثلي لما فيه من الماء.
وقد صرح به بعد هذا بنحو ثلاثة أوراق في أثناء قوله: قال: ولو اتخذ من الرطب تمرًا، فقال: وأما القسم الثاني وهو أن يكون مثليًا ثم يصير متقومًا كما لو غصب تمرًا فاتخذ منه الخل بالماء فإن كان المتقوم أكثر قيمة غرمها وإلا غرم المثل، وقيل: يغرم المثل مطلقا. انتهى ملخصًا.
وما ذكره ههنا واقتضاه كلامه السابق، من كونه متقومًا ليس كذلك، فإن الصحيح على ما ذكره في كتاب السلم جواز السلم فيه.
وحينئذ فيوجد فيه الضابط المذكور للمثلي والذي أوقع الرافعي في هذا الاختلاف أن طريقة الإمام أنه لا يجوز السلم فيه فمثل به ههنا على قاعدته.
فتابعه عليه الرافعي ذاهلًا عما قاله في السلم من مخالفته لكلام الأكثرين.

قوله: والدراهم والدنانير الصحاح مثلية لكن قضية العبارة الثانية إثبات خلاف فيها؛ لأن في السلم فيها اختلافًا تقدم، وأيضًا فإنهم جعلوا المكسرة على الخلاف في التبر لتفاوت القراضات في الجرم، ومثل ذلك يفرض في الصحاح فيلزم مجئ الخلاف فيها. انتهى كلامه.
وما ادعاه من مجيء الخلاف مردود، وقد أجاب ابن الرفعة في "المطلب" عن الأمرين فقال ما حاصله: أما الأول فإن من لا يرى جواز السلم فيها، قد لا يشترط في المثلى صحة السلم فيه.


وأما الأمر الثاني: فلأن الرواج لا يختلف بكون الدرهم الصحيح صغيرًا أو كبيرًا بخلاف القراضة، وقد ذكر في "الروضة" أيضًا ما يوافق هذا فقال: الصواب المعروف الذي قطع به الأصحاب أنها مثلية.

قوله: وإذا غصب مثليًا وتلف في يده والمثل موجود فلم يسلمه حتى فقد أخذت منه القيمة.
وفي القيمة المعتبرة عشرة أوجه:
أحدها: أقصى قيمة من الغصب إلى التلف.
والثاني: من وقت تلف المغصوب إلى إعواز المثل.
والثالث: وهو الأصح من يوم الغصب إلى إعواز المثل.
والرابع: أقصاها من وقت الغصب إلى وقت تغريم القيمة.
والخامس: أقصاها من وقت انقطاع المثل إلى وقت المطالبة بالقيمة.
والسادس: أقصاها من وقت تلف المغصوب إلى وقت المطالبة.
والسابع: قيمة اليوم الذي تلف فيه المغصوب.
والثامن: قيمة يوم الإعواز.
والتاسع: قيمة يوم المطالبة، وقيل يبدل لفظ المطالبة والتغريم بالحكم بالقيمة والمرجع بها إلى شيء واحد.
والعاشر: إن كان منقطعًا في جميع البلاد فالاعتبار بقيمة يوم الإعواز، وإن فقد في تلك البقعة فالاعتبار بقيمة يوم الحكم بالقيمة.
وفيم علق عن الشيخ أبي حامد أن المعتبر قيمة يوم أخذ القيمة لا يوم المطالبة ولا يوم التلف.
فهذا وجه حادي عشر إن كان ثابتًا.
ثم قال: ولو غصب مثليًا فتلف والمثل مفقود فالقياس أن يجب على


الوجه الأول والثالث أقصى القيم من يوم الغصب إلى التلف.
وعلى الثاني والسابع والثامن قيمة يوم التلف.
وأن يعود الرابع والسادس والتاسع مخالفًا وعلى الخامس أقصى القيم من يوم التلف إلى يوم التغريم.
وعلى العاشر إن كان مفقودًا في جميع البلاد، وجبت قيمته يوم التلف وإلا فقيمته يوم التغريم. انتهى كلامه.
وقد تلخص من كلامه في هذه المسألة الأخيرة ستة أوجه:
أحدها: أقصا القيم من يوم الغصب إلى التلف، وهو الحاصل من الوجه الأول والثالث.
وثانيها: قيمة يوم التلف وهو ما يحصل من الثاني والسابع والثامن.
وثالثها: أقصا القيم من الغصب إلى المطالبة وهو الرابع بعينه.
ورابعها: الأقصا من التلف إلى المطالبة، وهو الحاصل من الخامس والسادس، إذ لا فرق بين لفظ التغريم، ولفظ المطالبة كما سبق من كلام الرافعي.
وخامسها: وهو التاسع قيمة يوم المطالبة.
وسادسها: إن كان مفقودًا في جميع البلاد فقيمة يوم التلف، وإلا فقيمة يوم التغريم، وهذا هو الحاصل من العاشر.
إذا علمت ذلك فقول الرافعي ﵀ وعلى الخامس أقصا القيم من التلف إلى التغريم يوهم إيهامًا ظاهرًا أنها سبعة أوجه وليس كذلك، بل الحاصل منه ستة أوجه وإيهامه من وجهين:
أحدهما: قطعه عن السادس.
والثاني: تعبيره فيه بالتغريم، وتعبيره في السادس، وما ضمه إليه


بالمطالبة فراجعه. ومراد الرافعي ما ذكرناه وهو ستة فقط.
واختلاف اللفظين لا يضر، لأنه قد بين أن المراد منهما شيء واحد.
وأما قطعه عنه فلأن هذا الوجه هو السادس بعينه من غير زيادة عليه بخلاف الخامس فإنه ليس إياه، بل مستفادًا منه.
واعلم أن الوجه الحادي عشر الذي توقف الرافعي في إثباته، قد نقله سليم الرازي في "تعليقه" عن الشيخ أبي حامد والبندنيجي في تعليقه عنه، فثبت إذن هذا الوجه والتفريع عليه لا يختلف، وحينئذ فيتلخص في مسألتنا سبعة أوجه لكن الرافعي لم يفرع عليه لتوقفه فيه، وإنما فرع على العشرة فقط.
وقد استفدنا من ثبوت هذا الوجه منع كون المراد من التغريم والمطالبة شيئًا واحدًا.

قوله في "الروضة" من "زوائده": ولو قال المستحق: لا آخذ القيمة، بل أنتظر وجود المثل، فله ذلك، نقله في "البيان" ويحتمل أن يجيء فيه الخلاف، في أن صاحب الحق إذا امتنع من قبضه، هل يجبر ويمكن الفرق ولو لم يأخذ القيمة حتى وجد المثل تعين قطعا، هذا لفظه.
فيه أمران:
أحدهما: [أن العمراني فرض المسألة فيما إذا لم يوجد المثل كما يشعر به] (١) كلام النووي، وحينئذ فهذا البحث الذي ذكره النووي، وهو تخريجه على الخلاف في امتناع صاحب الحق متوقف على تصويره.
ولم يتقدم له ذكر خلاف في إجبار المستحق بالكلية، حتى ولا عند الانتقال فاعلمه.

(١) بياض في أ.


ويحتمل أنه أراد الحق المؤجل، ولكن سقط من لفظه ذلك.
والذي نقله عن "البيان" قد نقله أيضًا في "البحر" عن أبي إسحاق.
الأمر الثاني: أن القطع الذي ادعاه في المسألة الأولى صحيح.
وأما في الثانية: وهي ما إذا قارن التلف تعذر المثل فلا.
فقد حكى ابن داوود شارح "المختصر" في باب التيمم وجهًا أنه لو ظفر بالمثل بعد ذلك قبل الطلب، فلا يلزمه إلا القيمة.

قوله: ولو أتلف مثليًا أو غصبه وتلف عنده، ثم ظفر المالك به في بلد آخر فهل يطالبه بالمثل؟ الذي ذكره الأكثرون أنه إن كان مما لا مؤنة لنقله كالنقد طالبه به، والا فلا، لما فيه من المؤنة والضرر.
ولكن للمالك أن يغرمه قيمة بلد التلف وحكى الإمام رداءه وجهين:
أحدهما: يطالبه بالمثل مطلقا.
والثاني: عن رواية الشيخ أبي علي، أنه إن كان قيمة ذلك البلد مثل قيمة بلد التلف، أو أقل طالبه بالمثل وإلا فلا.
وذكر أبو عاصم العبادي مثل هذا. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن تعبيره بقوله عن رواية الشيخ أبي علي [صريح في أنه حكاه عن غيره وليس كذلك فقد قال الإمام: وذكر الشيخ أبو علي] (١) في اختلاف الأمكنة طريقة في ذوات الأمثال فقال: ما ذكره الشافعي والأصحاب من أن التلف عليه إذا ظفر بمتلف المثلِ في غير مكان الإتلاف، يغرمه القيمة لا المثل، إنما هو إذا كانت قيمة المكان الذي ظفر صاحب الحق بالمتلف فيه أكثر من قيمة مكان الإتلاف، فلذلك قال الشافعي ما قال فأما إذا

(١) سقط من أ.


استوت القيمة، ولم يتفاوت السعران أو كانت قيمة المثل في مكان اللقاء أقل فيلزمه المثل.
وهذه الطريقة ادعاها الشيخ أبو علي ولم يردد فيها قولًا.
والذي ذكره الأئمة في الطرق إطلاق القول بأن المثل لا يطالب به، في غير مكان الإتلاف من غير تعرض للتفصيل.
ولو كان الحكم مفصلًا عندهم كما ذكره [الشيخ لفصلوه فإن التفصيل في مثل ذلك ليس مما يعزب عنه نظر الناظر على ظهوره، هذا كلام الإمام، وقد تخلص منه أن قول الرافعي: إن الإمام رواه وجهًا غير صحيح] (١).
الأمر الثاني: أن هذا الذي قاله الشيخ أبو علي قد جزم به البندنيجي في تعليقه، وكذلك أبو الطيب في تعليقه أيضًا، والماوردي في "الحاوي" وابن الصباغ في "الشامل" وغيرهم.
وقد نقله الرافعي أيضًا عن "العبادي"، كما سبق وذكر أبو علي الدبيلي في كتاب "أدب القضاء" له عن الشافعي نحوه، فإنه قال: قال الشافعي: لا؛ لأنا لو حملناه على المثل لكان في ذلك ضرر وإتلاف مال لاختلاف الأسعار، هذا لفظه. والتعليل صريح في تصوير المسألة واختصاصها بما ذكره الشيخ أبو علي، فقد تظافرت النقول على ما قاله.
وكذلك المعنى، لأن المنع ليس بعيدًا بل هو لمعنى وهو الضرر، والضرر مفقود هنا ولم يعارض ما ذكرناه من التصريح والمعنى، إلا إطلاق من أطلق، وحمل ذلك الإطلاق على ما ذكرناه سهل لا مانع منه.
فتلخص أن الحكم كما قاله الشيخ، وأن نقل الرافعي لكلام الإمام موهم، فكان ينبغي أن يقول أطلق الأكثرون، وقيد الشيخ أبو علي وغيره.

(١) بياض في أ.


قوله: وإذا أخذ القيمة ثم اجتمعا في بلد التلف، هل للمالك رد القيمة وطلب المثل؟ وهل لصاحبه استرداد القيمة وبذل المثل؟
فيه الوجهان، فيما إذا غرم القيمة لا إعواز المثل والذي أورده صاحب الكتاب منهما (١) أن عليه المثل وأخذ القيمة، مع أنه جعل الأظهر في مسألة الإعواز المنع.
وهذا لا وجه له، بل الخلاف في المسألتين واحد باتفاق الناقلين، فإما أن يختار فيهما النفي أو الإثبات. انتهى كلامه.
قال ابن الرفعة في "المطلب": أما النقل فهو كما قال الرافعي، وأما الفقه فيجوز أن يختلف، ويكون الغزالي لاحظ في إثبات الخلاف في حال تعذر المثل بناءه على أن الواجب قيمة المغصوب أو قيمة المثل.
ورجح أن الواجب قيمة المغصوب، فلا يكون لوجود المثل بعد أخذها معنى.
وما نحن فيه القيمة مأخوذة بدلًا عن المثل اتفاقًا.
فلذلك قال: إن له استرجاعها وبذل المثل قال: وهذا بحث دقيق. انتهى.
ويؤيد ما قاله ابن الرفعة أن الغزالي في "الوسيط" قال: هنا إن القيمة للحيلولة، وفي الإعواز لم يذكر ذلك.

قوله: في أصل "الروضة" الحال الأول أن يكون متقومًا، ثم [يصير مثليًا كمن غصب رطبًا وقلنا: إنه متقوم] (٢) فصار تمرًا، ثم تلف عنده فوجهان:
أحدهما: وبه قطع العراقيون يضمن مثل التمر لأنه أقرب إلى الحق.
وأشبههما: وبه قطع البغوي إن كان الرطب أكثر قيمة لزمه قيمته كي لا

(١) بداية سقط من ب بمقدار ورقة.
(٢) بياض في أوسقط من ب وأثبت من جـ.


تضيع الزيادة.
وإن كان التمر أكثر أو استويا لزمه المثل. واختار الغزالي أنه يتخير بين مثل التمر، وقيمة الرطب. انتهى كلامه.
وذكر الرافعي نحوه أيضًا، فيه أمران (١):
أحدهما: أن التعليل الذي ذكره لكلام البغوي ورجع به قوله على قول العراقيين، يبين أن الذي نقله عنهم، هو وجوب المثل، بدون أرش النقص، وإلا فلم يصح الرد عليهم بكون الزيادة تضيع.
إذا علمت ذلك فاعلم أن العراقيين لم يقولوا بذلك فضلًا عن كونهم قطعوا به، فإن المحاملى من العراقيين، وقد ذكر أنه إذا غصب نخلة فأطلعت وجف رطبها وتلف أنه يجب عليه المثل، وأرش ما نقص من الرطب، وكذلك ذكر الماوردي في "الحاوي" وسليم الرازي في "المجرد" وابن الصباغ في "الشامل".

قوله: وأما القسم الثاني، وهو أن يكون مثليًا، ثم يصير متقومًا كما لو غصب حنطة وطحنها، وتلف الدقيق عنده أو جعله خبزًا وأكله وقلنا. لا مثل للدقيق والخبر، فعلى جواب العراقيين يضمن المثل.
وعلى ما أورده في "التهذيب" إن كان المتقوم أكثر قيمة غرمها، وإلا غرم المثل.
وعن القاضي حسين أنه يغرم أقصى القيم وليس للمالك مطالبته بالمثل؛ لأن التلف حصل وهو متقوم، وعلى هذا فإذا قيل: من غصب حنطة في الغلاء وبقيت عنده إلى التلف وغرمه للمالك في وقت الرخص، هل يغرمه المثل أو القيمة.

(١) هكذا في الأصول ولم يذكر إلا أمرًا واحدًا.


لم يصح إطلاق الجواب بالمثل، ولا بالقيمة بل الصواب أن يفصل فيقال: إن تلفت وهي حنطة غرمه المثل، وإن صارت إلى حالة التقويم ثم تلفت فالقيمة وكأن القاضي قد لقن المسأله للرئيس أبي علي المنيعي ليغالط بها فقهاء مرو ويغلط من أطلق الجواب منهم. انتهى كلامه.
والمنيعي هو بميم مفتوحة، ثم نون مكسورة بعدها ياء ساكنة ثم عين مهملة بعدها ياء النسب.
وهذا الرئيس المذكور هو حسان بن سعيد بن حسان بن محمَّد بن أحمد ابن عبد الرحمن بن محمَّد بن منيع بن خالد بن عبد الرحمن بن محمَّد بن منيع بن خالد بن عبد الرحمن بن خالد بن الوليد المخزومي صاحب رسول الله ﷺ كان في أول أمره تاجرا إلى أن نمى ماله [وتزايدت النعم عليه وعلت منزلته وصار مشارًا إليه عند السلاطين وأنفق أموالًا جزيلة] (١) في بناء المساجد والربط وأنواع الخيرات ومنها جامع مرو الذي كان إمام الحرمين خطيبه.
وكان علي قدم عظيم من الاجتهاد في العبادة والتواضع والبر، وكثرة الصدقة، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، حتى قال فيه السلطان: في مملكتي من لا يخافني وإنما يخاف الله.
روى الحديث عن جماعة، وروى عنه جماعة منهم البغوي صاحب "التهذيب".
قال عبد الغافر الفارسي لو تتبعنا ما ظهر من آثاره وحسناته لعجزنا، توفي يوم الجمعة السابع والعشرين من ذي القعدة سنة ثلاث وستين وأربع مائة، وكان له ولد فقيه فاضل رئيس كبير يقال له: أبو الفتح عبد الرزاق، ذكرته في كتابي الذي ألفته في طبقات أصحابنا فراجعه.

قوله: فإن لم يجد المثل إلا بزيادة ففي لزومه وجهان. انتهى.

(١) بياض في أ. والمثبت من جـ.


لم يصرح بتصحيح هنا ولا في "الشرح الصغير" أيضًا والصحيح، كما قاله في "الروضة" عدم اللزوم.
ولم يذكر المسألة في "المحرر" وفيها كلام يتعين الوقوف عليه، سبق ذكره في السلم.

قوله: فإذا غصب متقوما] (١) وتلف عنده لزمه أقصا قيمة من الغصب إلى التلف وإنما تجب القيمة من نقد البلد الذي حصل فيه التلف. انتهى كلامه.
وما أطلقه من وجوب نقد بلد التلف محمول على ما إذا لم ينقله. فإن نقله قال في "الكفاية": فيتجه أن يعتبر نقد البلد الذي تعتبر قيمته، وهو أكثر البلدين قيمة، قال: وفي "البحر" عن والده ما يقاربه.

قوله: وإذا كانت الدراهم المبذولة للحيلولة بقيمتها باقية في يد المالك فللشيخ أبي محمد تردد في أنه، هل يجوز للمالك إمساكها وغرامة مثلها أم لا؟ انتهى.
والصحيح أنه لا يجوز، كذا صححه الرافعي والنووي وغيرهما في الرد بالعيب، وغيره من نظائر المسألة.
ولهذا قال في "الروضة" هنا: الأقوى أنه لا يجوز، ولم يصرح بالمسألة في "الشرح الصغير" ولا في "المحرر".

قوله من "زوائده": قال في "البيان": ولو ظهر على المالك دين مستغرق فالغاصب أحق بالقيمة التي دفعها لأنها عين ماله، وإن تلفت في يد المالك رجع الغصب بمثلها وإن كانت باقية زائدة رجع في زيادتها المتصلة دون المنفصلة.

(١) نهاية سقط من ب بمقدار ورقة.


قال القاضي أبو الطيب والجرجاني: هذا إذا تصور كون القيمة مما يزيد انتهى كلامه. فيه أمران:
أحدهما: أن ما نقله عن [البيان فقط قد نص عليه الشافعي في "الأم" مع زيادة أخرى هي أهم مما تعرض له] (١) في "البيان" وهي تقديمه على الغرماء عند تلف القيمة [أيضًا، وقد ذكرت لفظه في باب الكفن فراجعه] (٢).
الأمر الثاني: أن ما أحال عليه في آخر كلامه من [إمكان تصور زيادة القيمة] (٣) ولم يصوره قد صوره بعض الفضلاء بما إذا كانوا في بلد يتعاملون بالحيوان وإنما قلنا ذلك لأن القيمة إنما تؤخذ نقدًا، والنقد لا زوائد له.
وقال ابن الرفعة في "الكفاية": طريق الجواب عنه: أن يكون المالك قد اعتاض عن القيمة شاة مثلًا، فإن عند القاضي أبي الطيب إذا استبدل من له ثمن في ذمة شخص عنه عينًا، ثم رد المبيع بعيب أن له أن يسترجع العين، كما حكيناه في باب المصراة، أن له أن يسترجع الشاة هنا.
وعلى ذلك يحمل ما قالوه.
قال: وبه صور الروياني المسألة في "البحر".

قوله: فرع! قد مر أن منافع المغصوب مضمونة، فلو كانت الأجرة في مدة الغصب متفاوتة فبم تضمن؟ فيه ثلاثة أوجه: حكاها القاضي أبو سعد بن أبي يوسف أضعفها: أنها بالأكثر في جميع المدة.
وأظهرها: أنها تتضمن في كل بعض من أبعاض المدة بأجرة مثله.
والثالث: أن الأمر كذلك إن كانت الأجرة في أول المدة أقل، وإن كانت

(١) بياض في أ.
(٢) بياض في أ.
(٣) بياض في أ.


أكثر في الأول ضمنها بالأكثر في جميع المدة، لأنه لو كان المال في يده فربما يلزمه بها في جميع المدة. انتهى.
تابعه في "الروضة" على ذلك، وحاصل ما نقله عن الهروي أن المسألة منقولة للأصحاب، وأنهم اختلفوا فيها على ثلاثة أوجه، وأن الهروي حكاها عنهم.
وليس الأمر في شيء من ذلك كذلك فإن الهروي، قد ذكر هذه المسألة في كتابه "الإشراف في شرح أدب القضاء" للعبادي وهو الكتاب المشهور به الذي ينقل الرافعي وغيره عنه، فلما ذكرها صرح بأنها ليست منقولة، وبأن الثلاثة المذكورة إنما هي أقسام وجهات لما قد يتخيل الذهاب إليه في المسألة.
وصرح أيضًا بأن الأول لا يمكن القول به وأن الثاني هو القياس، والثالث يمكن القول به.
هذا حاصل ما قاله فاعلمه، وسأذكر لك لفظه.
فأقول: قال: في الكتاب المذكور بعد أوله بنحو كراس، ما نصه: ومنافع المغصوب عنده مضمونة على الغاصب بخلاف قول أبي حنيفة والاعتبار في ضمانها، وهو أجرة المثل بما إذا لم يتعرض أصحابنا لهذه المسألة والقياس [أن يقال: إن اختلف السعر في مدة الاغتصاب وكان غلاء السعر في النصف الأول من المدة والرخص في النصف الثاني من المدة.
وصورته: في النصف الأول أجرة المثل درهمان وفي النصف الثاني أجرة المثل درهم] (١) فعليه ثلاثة دراهم.
وذكر المصنف -أعني- العبادي أن الاعتبار بيوم الأخذ، فإن فسر الأخذ باستيفاء المنافع فهو ما بينا.
وإن فسر الأخذ بقبض العين فيمكن تصحيحه وهو أن يقال: إذا كان

(١) بياض في أ.


الغلاء في الشطر الأول من المدة، والرخص في الشطر الثاني يقوم بسعر الشطر الأول من المدة لأن توقع الموجود في منافع الشطر الثاني من المدة يسد مسد نفس الوجود، ولهذا المعنى انعقدت الإجارة على جميع منافع المدة فيمكن أن يقال: لولا الغصب الحائل لعقد المالك على جميع منافع المدة في وقت الغلاء، وإنما احتبس عليه ذلك بسبب الغصب فيشدد على الغاصب، ويضمن منافع المدة باعتبار الغلاء المقترن بصدر المدة.
وأما إذا كان الرخص في الشطر الأول من المدة والغلاء في الشطر الثاني فمنافع الشطر الثاني مقومة بسعر الغلاء [ومنافع الشطر الأول لا يمكن أن تقوم بسعر الغلاء] (١) وقد تلفت قبل سعر الغلاء، فلم يكن لها وجود مع سعر الغلاء.
ولا توقع وجود إلا أن يظن ظان ظنًا ضعيفًا فيقول: وجود منافع صدر المدة، إن لم تصحب الغلاء في آخر المدة فوجود محلها وهو العين صحب وجود الغلاء في آخر المدة، فحصل من هذه المدة التي أشبع في بسطها ثلاثة أوجه في منافع مدة الغصب إذا تقسمها الرخص والغلاء في شطريها.
أحدها: أن الاعتبار في زمن الرخص بسعره وفي زمن الغلاء بسعره، لأن المنافع المعدومة، إنما يقدر لها وجود إذا تقسمها أحد الحاصرين.
إما الزمان أو العمل في إجارة منعقدة في الشريعة يحويها ويجمعها.
والوجه الثاني: الغلاء في صدر المدة يطرح له الرخص في آخر المدة، لأن توقع الوجود يسد مسد نفس الوجود، والغلاء في آخر المدة لا يطرح له الرخص في أول المدة لأن توقع الوجود في صدر المدة منقطع على تاريخ الغلاء.
والوجه الثالث: أن الاعتبار بالغلاء سواء كان في صدر المدة أو في

(١) بياض في أ.


آخرها, لأن المنافع وإن [لم تصحب زمان الغلاء فمحلها وهو العين صحب زمان الغلاء وهذا أضعف الوجوه الممكنة] (١) هذا لفظ الهروي بحروفه.
وهو كما ذكرته لك، وما ذكره الرافعي هنا عجيب جدًا.

قوله: ولو [اتفقا] (٢) على الهلاك، واختلفا في قيمته صدق الغاصب، لأن الأصل براءته وعلى المالك البينة.
وينبغي أن يشهد الشهود أن قيمته كذا، أما إذا أراد إقامة البينة على صفات العبد ليقومه المقومون بتلك الصفات.
فعن صاحب "التقريب" حكاية قول أنها تقبل وتقوم بالأوصاف، وتنزل على أقل الدرجات كما في السلم.
والمذهب: المنع؛ لأن الموصوفين بالصفات الواحدة يتفاوتون في القيمة لتفاوتهم في الملاحة وما لا يجب الوصف. انتهى كلامه.
وما ذكره هنا من عدم إثبات الصفة بهذه الشهادة.
قد ذكر في كتاب القضاء في الكلام على القضاء بالعين الغائبة ما يخالفه.
فقال: لو شهد أنه غصب منه عبدًا بصفة كذا فمات العبد استحق بتلك الشهادة قيمته على تلك الصفة.
وسوف أذكر لفظه هناك إن شاء الله تعالى فراجعه.
ووقع الموضعان كذلك في "الروضة".

قوله: ولو ادعى الغاصب به أي بالعبد المالك عيبًا، وأنكر المالك نظر: إن ادعى عيبًا حادثًا فقال: كان أقطع أو سارقًا ففي المصدق منهما قولان:

(١) بياض في أ.
(٢) في ب: اختلفا.


أحدهما: الغاصب؛ لأن الأصل براءة ذمته وأصحها: المالك؛ لأن الأصل والغالب دوام السلامة. انتهى كلامه.
تابعه النووي في "الروضة" على حكاية الخلاف قولين.
وخالف في "المنهاج" فجعله وجهين، وسببه أن الرافعي في "المحرر" عبر بالأصح، وليس له فيه اصطلاح كما سبق ذكره غير مرة فتابعه علي التعبير به غير باحث عنه، فوقع في الاختلاف.


الباب الثاني: "في الطوارئ على المغصوب"
قوله: والنوع الثاني: ما له سراية تزداد إلى الهلاك، كما لو عفن الحنطة فأقوال:
أظهرها: عند العراقيين أنه كالهالك.
والثاني: يرده مع الأرش، ورجحه الإمام وصاحب "التهذيب".
والثالث: يتخير المالك بينهما، وبه أجاب طائفة منهم الشيخ أبو محمَّد والمسعودي.
والرابع: يتخير الغاصب. انتهى ملخصًا.
وقد استحسن في "الشرح الصغير" القول الثالث فقال: وقول تخيير المالك حسن، ولم يرجح شيئًا في "المحرر" بل قال: رجح منهما الأول؛ هذا لفظه بصيغة البناء للمفعول.
وصرح النووي بتصحيحه في "أصل المنهاج" على عادته، ثم إنه في "الروضة" نسب التصحيح إلى الرافعي فقال من "زياداته": قلت: رجح الرافعي في "المحرر" الأول أيضًا والله أعلم.
ولم يذكر ترجيحًا غيره، والحاصل أن لا ترجيح للرافعي إلا في "الشرح الصغير" ولا للنووي إلا في "المنهاج".

قوله في "الروضة": أما إذا جنى المغصوب على نفس أو مال جناية توجب المال متعلقًا برقبته فعلى الغاصب تخليصه بالفداء أو بماذا يفديه؟ فيه طريقان:
المذهب: أنه يفديه بأقل الأمرين من الأرش وقيمة العبد.
وقال الإمام: فيه قولان:
أحدهما: هذا.


والثاني: بالأرش وإن زاد كالقولين فيم إذا أراد السيد فداء الجاني. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره من تصحيح طريقة القطع، لم يذكره الرافعي، فإن الرافعي نقل عن الإمام أنه على القولين.
ونقل عن "التتمة" أن الواجب أقل الأمرين ولم ينقل عن أحد تصحيحًا بالكلية، بل كلام "التتمة" ليس صريحًا في نفي القولين، إذ يحتمل أن يكون اقتصر على الراجح في المسألة من حيث الجملة.
الأمر الثاني: أن كلام الرافعي والنووي يقتضي أنه لا يجد على الغاصب إلا الفداء لكن قد ذكر في البيوع أن من جملة هذه العيوب جنايات الخطأ إذا كثرت، وجناية العمد إذا لم يتب عنها، فإن مات فوجهان.
قال في "المطلب" هنا: ويجوز أن يلتحق عمد الخطأ في هذا بالعمد، فإذا تقرر ذلك فلابد من أرش هذا العيب بعد الفداء.

قوله: ولو سقطت يد العبد بآفة وجب على الغاصب أرش ما نقص وإن كان بجناية فعليه الأكثر من نصف القيمة، ومن أرش ما نقص.
ثم قال: وترددوا فيما إذا قطعت يده قصاصًا أو حدًا؛ لأنه يشبه السقوط بآفة من حيث أنه تلف بلا بدل.
ويشبه الجناية من حيث حصوله بالاختيار. انتهى.
وقد ذكر الرافعي قبل هذا بنحو ورقتين، وهو في أوائل الكلام على المسألة ما يؤخذ منه ترجيح إلحاقه بالآفة، فإنه قال: ولو اقتص منه في يده غرم بدله، كما لو سقط بآفة سماوية. هذا لفظه.
فشبهه بالآفة لا بالجناية.


قوله: وللغاصب رد التراب المغصوب إلى الأرض المغصوبة بغير إذن المالك إن كان له غرض في الرد بأن كان قد نقل التراب إلى ملك غيره أو شارع يخاف من التعثر به الضمان، ونحو ذلك.
ثم قال: بعد ذلك وهذا إذا لم يتيسر نقله إلى موات ونحوه في طريق الرد فإن تيسر له لم يرده إلا بإذن؛ قاله في "النهاية". انتهى كلامه.
واحترز بقوله في طريق الرد عما إذا لم يكن على صور المكان الذي أخذ منه التراب فإن الإمام حكى فيه ترددًا من غير ترجيح فقال: فهذا فيه تردد، ويشعر به كلام الأئمة.
وقد يظهر أنه يلزمه موافقة المالك إذا لم يكن عليه مزيد مشقة على الشرائط التي قدمناها.
ويظهر أنه لا يفعل هذا، فإن هذا استخدام وليس كما لو طلب منه الطرح في الطريق، فإنه اقتصار على بعض ما كان يفعله. هذا لفظ الإمام.
ويظهر من تقييد الرافعي اختياره لعدم اللزوم.

قوله: وإذا حفر بئرًا فله أن يستقل بطمها ليدفع عن نفسه خطر الضمان إلى آخره، ثم قال: وذكر الإمام أنه إنما يستقل بالطم إذا بقي التراب الأول بعينه، أما إذا تلف ففي الطم بغيره بغير إذن المالك وجهان.
وينبغي مجئ هذا الخلاف في الحالة الأولى أي الكشط بلا حفر، وفيما إذا طلب المالك الرد والطم عند تلف ذلك التراب.
والأصح فيهما جميعًا أنه لا فرق بين ذلك التراب وغيره. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره آخرًا من مجئ الخلاف مع الطلب أيضًا عند التلف، كيف يستقيم مع أن من أتلف مالًا، أو أتلف عبدًا، وطولب بمثله يلزمه مثله، فكيف يقال لا يرد مع الطلب، إلا أن يقال: المراد بالطلب أي


فيما نحن فيه، وهو المذكور آخرًا أن يطلب الرد ظانًا بقاءه فهل يستفيد الغاصب بذلك رد بدله؟
الأمر الثاني: أن التراب إذا تلف فيجب في ذمة الغاصب مثله، والواجب في الذمة إنما يملك بقبض صحيح، فلابد من مراعاته هنا، وحينئذ فكيف يستقيم الرد بدون الإذن؟

قوله: النص فيما إذا نقل التراب أنه يجب عليه الأرش لا التسوية, لأنه نص على ذلك فيما إذا غرس في الأرض المغصوبة, ثم قلع بطلب المالك، ونص فيما إذا باع أرضًا فيها أحجار مدفونة فقلعها أنه يلزمه التسوية.
فقيل: فيها قولان، وقيل: بتقرير النصين، وفرقوا بأن الغاصب متعد فغلظ عليه الأمر بإيجاب الأرش؛ لكن لا متانة لهذا الفرق، لأن مؤنة التسوية قد تزيد على أرش النقصان، والفتوى على وجوب التسوية. انتهى ملخصًا.
واعلم أن القاضي أبا الطيب، قد نقل في هذا الباب من "تعليقه" وجوب التسوية عن الشافعي ﵀ فقال: أوجب الشافعي على الغاصب تسوية الحفر ورد الأرض كما كانت، هذا لفظه، والنص الذي استند إليه الرافعي وغيره في وجوب الأرش، وهو المذكور في الغراس، نص عليه في "الأم" فقال: قال الشافعي: ولو اغتصب أرضًا فغرسها نخلًا كان على الباني والفارس أن يقلع بناءه وغرسه، فإذا قلعه ضمن ما نقص المقلع الأرض [حتى يرد الأرض] (١) حين أخذها هذا لفظه، ونقله أيضًا في "المطلب".
وليس فيه تصريح، بل ولا إشارة لما قالوه، بل تعبيره بقوله حتى يردها بحالها مشعر بالتسوية.
واعلم أن المتانة بالنون أي القوة لأن المتين هو القوي.

(١) سقط من أ.


قوله: ولو نقص عين الزيت دون قيمته وجب مثل الذاهب في أصح الوجهين.
وهل العصير كالزيت؟ فيه وجهان:
أصحهما: عند الشيخ أبي حامد والروياني المنع، والفرق أن علاوة العصير باقية والذاهب منه المائية، ولا قيمة لها والذاهب من الزيت زيت، فعلى هذا لا غرم، وإيراد صاحب الكتاب يقتضي ترجيح التحاقه به، وربما يقول من رجحه: الذاهب في الزيت المائية أيضًا، إلا أن مائيته أقل. ويجري الخلاف، فيما إذا صار الرطب تمرًا. انتهى ملخصًا.
فيه أمران:
أحدهما: أن الصحيح التحاقه بالزيت، كذا صححه الرافعي في كتاب الفلس.
فقال: نعم: لو كان مكان الزيت العصير، فقد أجابوا، ههنا وفي الغصب بوجهين ورجحوا التسوية بينه وبين الزيت.
ووجه الفرق أن الذاهب من العصير ماء لا مالية له، والذاهب من الزيت متمول، هذا لفظه فاعلمه، ولم يصرح الرافعي في "الشرح الصغير" أيضًا هنا بتصحيح ولم يتعرض للمسألة في "المحرر".
الأمر الثاني: أن النووي قد صحح في "أصل الروضة" هنا عدم التحاق العصير بالزيت حتى لا يغرم الغاصب شيئًا ذهولًا عما قاله في باب الفلس، فوقع في التناقض.
وقد صحح النووي هناك القطع، بأن نقص الزيت كنقص جزء وضعف طريقة الوجهين وجزم هنا بالوجهين، ولم يحك طريقة بأنه كالجزء، فضلًا عن تصحيحها، وهو تباين كبير.
وإن كان كلام الرافعي يوهم نقل شيء منه لكنه صرح باستواء البابين.


وقد سبق هناك ذكر المسألة لغرض آخر فراجعها.
واعلم أن ما سبق كله في العصير، وفي الرطب محله، إذا قلنا: إنهما مثليان فإن قلنا إنهما متقومان.
قال ابن الرفعة: في "المطلب" فالذي يظهر: الجزم بأنه لا غرم.
قال الماوردي: ويجري الخلاف أيضًا فيما إذا صار اللبن جبنًا، هل يرجع بنقص مكيلته؟ وفيما قاله نظر لأن الجبن لا يمكن كيله حتى تعرف نسبة نقصه.

قوله: ولو هزلت الجارية ثم سمنت وعادت القيمة كما كانت ففيه وجهان:
أحدهما: ينجبر الأول بالثاني، كما لو أبق العبد ثم عاد.
وأظهرهما: لا.
ثم قال: وأجرى الوجهان في تذكر الصيغة بعد نسيانها.
والظاهر: الانجبار؛ لأن تذكر الصيغة لا يعد شيئًا متجددًا بخلاف السمن الثاني ثم قال: أيضًا، ويجري الخلاف فيما إذا كسر الحلي أو الإناء، ثم أعاده. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن ما ذكره في الإباق ظاهره: سقوط أرش العيب، وليس ذلك بصحيح، وينبغي تأويله على سقوط القيمة الواجبة بالحيلولة مع أن كلامه في غاية البعد عنه.
الأمر الثاني: أن تفرقته بين عود السمن وتذكر الصيغة واضح لكنه سوى بينهما في كتاب الصداق بالنسبة إلى رجوع الزوج عند الفراق قبل الدخول.
فإنه لما قيد أن الزيادة المتصلة بمنع الرجوع، صحح أن السمن بعد الهزال


مانع وهو واضح، ثم ألحق به أيضًا تذكر الصيغة كما ستقف على عبارته هناك، إن شاء الله تعالى.
ومقتضى ما ذكره هنا أن لا يلتحق به ويرجع الزوج، وهو الصواب.
الأمر الثالث: أن حاصل ما ذكره في المسألة الأخيرة وهي مسألة الكسر: عدم الانجبار، أو أنَّه لا تصحيح فيها أصلًا؟ لأن الخلاف الذي أجراه فيها وفيما قبلها هو الخلاف الذي صدر به كلامه.
والصحيح فيه: أنَّه لا ينجبر، لكنه استدرك في الأول، وأبقى الثاني على حاله فلزم منه ما قلناه.
وقد اختصره النووي بلفظ يقتضي أن الراجح فيه الانجبار، ثمَّ ذكر من "زياداته" أن الراجح خلافه، وهو غلط، وكأنه توهم أن المراد من الخلاف المبني عليه، هو الخلاف في تذكر الصيغة.

قوله: لو زادت قيمة الجارية بتعلم الغناء ثمَّ نسيته نقل الروياني عن النص أن لا يضمن النقص، لأنه محرم.
وعن بعض الأصحاب أنَّه يضمنه ولهذا لو قتل عبدًا مغنيًا يغرم تمام قيمته. قال: وهو الاختيار.
زاد النووي على هذا فقال: الأصح المختار: هو النص لأنها محرمة. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن هذا الترجيح الذي عزاه إلى الروياني صحيح، فقد ذكره في "الحلية" لكنه خالف في "البحر" في موضع من هذا الباب كما حكاه عنه ابن الرفعة في "الكفاية".
الأمر الثاني: أن ما دل عليه لفظهما من تحريم الغناء قد حصل فيه اضطراب شديد لهما أيضًا سبق إيضاحه في أوائل البيع.


الأمر الثالث: أن هذه المسألة التي نقل الرويانى فيها عن النص أنه لا يضمن، ثم اختار خلافه إنما فرضها في العبد، كذا رأيته في "الحلية"، وحينئذ فلا يلزم من نص الشافعي على عدم الوجوب في الجارية أن يكون كذلك في العبد، ولا من اختيار الروياني للوجوب في العبد أن يجب أيضًا في الجارية.

قوله: وإذا غصب عصيرًا فتخمر عنده، للمغصوب منه تضمينه مثل العصير.
وذكروا أن على الغاصب إراقة الخمر ولو جعلت محترمة، كما لو تخمرت في يد المالك من غير قصد لكان جائزًا، فلو تخللت في يد الغاصب فالخل للمالك على الأصح وعلى الغاصب أرش النقصان. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" وفيه أمور:
أحدها: أنه إذا صار خمرًا عند الغاصب وكان المالك قد عصره بقصد الخلية فإنه لا يجب على الغاصب إراقتها، بل لا يجوز له ذلك بلا شك.
[الثاني: أن تغير المحترمة بالتي تخمرت في يد المالك من غير قصد لا ينتظم مع ما قبله بل يقتضي أن الذي يتكلم فيه وهو التخمر في يد الغاصب لا توصف بالمحترمة بالكلية وليس كذلك.
ولا فرق بين التخلل عنده، أو عند المالك إذا كان العصر بقصد الخلية وكأنه أراد أن يقول كما لو عصرت في يد المالك إلى آخره.
فعبر بقوله تخمرت عوضا عن عصرت] (١).
الأمر الثالث: أن كلامه هنا قد آل إلى أن المحترمة هي التي عصرت لا بقصد الخمرية وقد سبق في الرهن ما يخالفه، وسبق التنبيه عليه هناك فراجعه.

(١) سقط من جـ.