[والجديد] (١) أنه لابد من البلوغ.
كذا حكاه، الماوردي وصاحب "العدة" [في كتاب العتق.

قوله: ولا يصح إعتاق غير مالك إلا بوكالة أو ولاية. انتهى] (٢).
اعلم أنه أشار بالولاية إلى إعتاق الولي عن الصبي والمجنون إذا لزمهما كفارة قتل، وقد اختلف نقل الرافعي في هذه المسألة، وتبعه عليه في "الروضة"، وقد سبق إيضاح ذلك في كفارة القتل، وكلامه يتناول الإعتاق عن السفيه في كفارة القتل ونحوها كاليمين والظهار والجماع في رمضان لكنه ذكر في باب الحجر أنه ينتقل في كفارة اليمين إلى الصوم.

قوله: وصرائح الطلاق وكناياته كلها كنايات في العتق. انتهى.
تابعه في "الروضة" على هذا الإطلاق ويستثنى منه ما إذا قال لعبده أنا منك طالق فإنه لا يعتق، ولو قال أنا منك حر، أو أعتقت نفسي منك، ونوى إعتاق العبد لم يعتق أيضًا على الأصح.
كذا ذكره "الرافعي" في كتاب الطلاق، قال بخلاف مثله في العتق، وفرق بأن الزوجية تشمل الجانبين، والرق مختص بالعبد، وقد استثنى "الغزالي" أيضًا من هذا الإطلاق أن يقول لعبده: اعتد أو استبرأ رحمك فإنه لا يعتق بذلك، وإن نواه، ولو قاله لأمته فوجهان وينبغي اختصاص الوجهين بما إذا لم تكن الأمة موطوءة فإن كانت كان ذلك كناية قطعًا.

قوله: ولو قال وهبتك نفسك ونوى العتق عتق، وإن نوى التمليك فعلى ما سنذكره إن شاء الله تعالى في ما إذا قال بعتك نفسك. انتهى كلامه.
والمسألة المحال عليها، وهي مسألة البيع مذكورة في أول الكتابة، وحكمها أنه لابد من القبول على الفور.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


إذا علمت ذلك ففيه أمران:
أحدهما: أنه قد أهمل قسمًا ثالثًا وهو ما إذا لم ينو شيئًا فالحكم فيه كالحكم في ما إذا نوى التمليك حتى أنه يحتاج إلى القبول.
ويصح بدون هذه النية، كما أن التمليك كذلك هذا حاصل ما ذكره هناك، وذكر أيضًا نحوه في الباب الثاني من أبواب الوصية قبل الكلام في المسائل الحسابية بدون ورقة فقال مستدلًا لمسألة ما نصه: كقوله لعبده: ملكتك نفسك أو وهبتك نفسك فإنه يشترط فيه القبول في المجلس، ولو قال: وهبتك نفسك، ونوى به العتق عتق بلا قبول هذا كلامه.
الأمر الثاني: أنه جزم في التمليك بالصحة وحكى في لفظ البيع قولًا أنه لا يصح فغاير بينهما إلا أن يريد أنه ذكره في الكلام على البيع لا أن حكمه كحكمه.

قوله: ولو كانت أمته تسمى قبل جريان الرق عليها حرة فقال لها: يا حرة إلى آخره.
فيه كلام سبق في أول الباب الثاني في أركان الطلاق في أول الركن الثالث منه فراجعه.

قوله: وفي "فتاوى الغزالى" أنه لو اختار بالمكاس نخاف أن يطالبه بالمكس عن عبده فقال: إنه حر، وليس بعيد، وقصد الإخبار لم يعتق في ما بينه وبين الله تعالى، وهو كاذب في خبره ومقتضى هذا أن لا يقبل ظاهرًا. انتهى كلامه.
وما أشعر به كلام الغزالي من عدم القبول ظاهرًا وأقره عليه، قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة" ومقتضى المذهب خلافه، ففي آخر الباب الأول من أبواب الطلاق أنه لو قال لها أنت طالق وهو يحلها من وثاق ثم ادعى أنه أراد الطلاق من ذلك الوثاق فإنه يقبل على الأصح لأجل القرينة ولا


شك أن مروره بالمكاس قرينة ظاهرة في إرادة صرف اللفظ عن ظاهره.

قوله: في "الروضة" ولو قال يا مولاي فكناية، ولو قال له يا سيدي قال القاضي الحسين والغزالي: هو لغو، وقال الإمام: الذي أراه أنه كناية. انتهى.
صرح في "الشرح الصغير" برجحان الكناية، فقال: والأشبه عند الإمام وغيره أنه كناية، وهو الجواب في "التهذيب"، وهذا الذي ذكره في "الصغير" كلامه في "الكبير" أيضًا يحتمله وكذلك أجاب به أيضًا في "الحاوي الصغير".

قوله: ولو قال جعلت عتقك إليك أو جوزتك ونوى تفويض العتق إليه فأعتق نفسه في الحال عتق كما في الطلاق.
وتعبيره بقوله حررتك قد شاهدته أيضًا بخط النووي في "الروضة" كما هو موجود في نسخ الرافعي وهو غير مستقيم، فقد ذكر الرافعي قبل هذا أن هذه اللفظة صريحة وصوابه: حريتك مصدرًا مضافًا كاللفظ المذكور قبله وهو العتق.
والظاهر أن الرافعي إنما ذكره هكذا، ولكن تحرف على النساخ فتابعهم في "الروضة".

قوله: فروع أكثرها عن ابن سريج: إذا قال أول من دخل الدار من عبيدي أو أي [عبد] من عبيدي دخل أولًا فهو حر، فدخل اثنان معًا ثم ثالث لم يعتق واحد منهم، أما الثالث فظاهر. وأما الاثنان فلا يوصف واحد منهما بأنه أول. انتهى كلامه.
وما جزم به من عدم عتق واحد من الاثنين قد ذكر نحوه في باب تعليق الطلاق في الكلام على التعليق بالولادة، ثم قال: وقال الشيخ أبو على: يحتمل وقوع الطلاق عليهما لأن كلا منهما يوصف بأنه أول ولد إذا لم يلد


قبله غيره، لأنه لو قال أول من رد آبقي فله دينار فرده اثنان استحقا الدينار، قال: وعرضته على الشيخ يعني القفال فلم يستبعده.
وإذا علمت ذلك فاعلم أن هذه المسألة هي نظير ما إذا أوصى سيد المكاتب فقال: ضعوا عن مكاتبي أوسط نجومه في العدد، وكان عددها شفعًا فالأوسط اثنان كالثاني والثالث من أربعة، فهل الأوسط كلاهما أو أحدهما فقط ويعينه الوارث؟ فيه خلاف ذكره الرافعي في الباب الثاني من أحكام الكتابة في الحكم الثالث منه، وقد ذكرناه هناك، وبينا أن مذهب الشافعي هو الأول فراجعه.
وإذا ظهر ذلك علمت أن ما قاله الرافعي ههنا وفي الطلاق خارج عن المقالتين جميعًا، وذكر "الرافعي" في باب المسابقة ما حاصله أن الأول يطلق على المتعدد وهذا هو الحق.

قوله: إذا قال أول من يدخل الدار من عبيدي أو أي عبد من عبيدي دخل فهو حر فدخل واحد لا غير، فهل يعتق، لأنه إنما يكون أولًا إذا كان هناك ثان؟ فيه وجهان في تعليق الشيخ أبي حامد أصحهما: أنه يعتق. انتهى كلامه.
والذي صححه أبو حامد قد صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: ولو قال لعبدين له إذا جاء الغد عتق [أحدهما] وعليه التعيين، ولو باع أحدهما أو أعتقه أو مات قبل مجيء الغد، ثم جاء الغد والآخر في ملكه.
لم يتعين للعتق، وعلل بأنه لا يملك حينئذ إعتاقهما، فلا يملك إيقاع العتق في أحدهما كما لو قال لعبده وعبد غيره أحدكما حر لا يكون له حكم، وهذا غير مسلم، أليس ذكرنا في الطلاق وجهين في ما إذا قال لزوجته وأجنبية: إحداكما طالق أنه هل يقبل قوله أردت الأجنبية. فقد اتفق


الوجهان على أن له حكمًا وأثرًا، إنما الكلام في أنه هل يمكن من الصرف عن الزوجة. انتهى كلامه.
وحاصله أن الرافعي مخالف لما قاله هذا القائل من عدم التعيين للعتق، وقد اقتصر في "الروضة" على ذكر المنقول أولًا وعلى بعض تعليله، وأوهم أن الرافعي موافق عليه وهو اختصار عجيب فتفطن له.
قال ﵀: وخصائص العتق التي ينفرد [بها] عن الطلاق خمس:
الأولى: [السراية] (١).

قوله: ولو قال لأمته الحامل إن كان أول من تلديه ذكرًا فهو [حر] (٢)، وإن كان أنثى فأنت حرة فولدت ذكرًا وأنثى، فإن ولدت الذكر أولًا أعتق ورقت وإن ولدت الأنثى أولًا عتقت الأم والذكر أيضًا لكونه في بطن عتيقة، وترق الأنثى لأن عتق الأم طرأ بعد مفارقتها. ولو ولدتهما معا فلا عتق إذ لا أول منهما.
ولو لم يعلم هل ولدتهما معا أو مرتبًا؟ فلا عتق للشك ولو علم سبق أحدهما وأشكل، فالذكر حر بكل حال والأنثى رقيقة بكل حال والأم مشكوك فيها فيؤمر السيد بالبيان.
فإن مات قبل البيان، فالأصح أنها رقيقة عملًا بالأصل، وقال ابن الحداد: يقرع بينهما بسهم رق وسهم عتق، وذكر في "تقريبه" أنه يقرع بينها وبين الغلام، فإن خرجت على الغلام لم يعتق غيره، وإن خرجت عليها عتقت ولم ترق الأم ويجوز أن يقرع بين شخصين وتعمل القرعة في أحدهما دون الثاني. انتهى كلامه.
ثم استشهد ابن الحداد على ما ذكره آخرًا بمسألة الغراب المشهورة.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


وما ذكره الرافعي عن "التقريب" لابن الحداد أسقط من "الروضة".

قوله: فمن أعتق بعض مملوك والباقي لغيره فيعتق نصيبه، فإن كان موسرًا بقيمة باقية لزمه قيمته للشريك، وعتق الباقي عليه. انتهى كلامه.
وهذا التعبير قد ذكره الرافعي، في غالب هذه المسائل، وهو صريح في إيجاب قيمة النصف مثلًا، لا نصف القيمة وبينهما فرق ظاهر فإن نصف القيمة أكبر من قيمة النصف لأجل [التشقيص] (١) لكن قد ذكر الرافعي، في مواضع ما يخالفه:
منها عقب هذا بأسطر، فإنه ضرب مثالًا في عبد قيمته عشرون، وذلك المثال لا يستقيم إلا على إيجاب نصف القيمة فراجعه.
وقد تقدمت قاعدة هذه المسألة مبسوطة في الباب الرابع من أبواب الصداق.

قوله: في "الروضة": ولو ملك قيمة الباقي لكن عليه دين بقدره قوم عليه على الأظهر واختاره الأكثرون لأنه مالك لما في يده نافذ فيه تصرفه.
ثم قال ما نصه: فعلى الأولى يضارب. انتهى كلامه.
والحكم الذي ذكره في آخره تفريعًا على أنه لا يحصل بنفس الإعتاق غلط، فإن الكلام على تقدير أن لا يصيبه بالمضاربة ما يرمي بجميع النصيب فإذا فرعنا عليه وفرعنا على أن السراية تتوقف على أداء القيمة، لم يتصور مع ذلك عتق الجميع، بل لا يمكن إلا عتق البعض، وقد ذكره الرافعي على الصواب ولكن حصل في كثير من النسخ إسقاط، وهو من صيغة الإعتاق إلى الإعتاق فوقع للنووي بعض تلك النسخ فاختصر منها.

(١) سقط من أ.


واعلم أن القول بالتوزيع يتجه إن حجر الحاكم عليه، فإن لم يحجر لم يتعين التوزيع لأنه يجوز لمن عليه ديون أن يوفي ما شاء منها، وإذا ادعى عليه بعضهم ألزمه القاضي بوفاء دين المدعى، وإن أدى إلى إعساره عن ما عداه.

قوله: ولو ملك شقصين من عبدين وأعتقهما مدًا عتق نصيبه منهما وسرى إلى نصف نصيب الشريك من كل منهما فيعتق من كل منهما ثلاثة أرباعه وهذا إذا حكمنا بالسراية في الحال وقلنا اليسار بقيمة بعض النصيب يقتضي السراية بالقسط، وإن أعتق مرتبًا سرى إلى جميع الأول، ثم إن قلنا الدين يمنع السراية فلا سراية في العبد الثاني. وإلا فيسري وما في يده يصرف إلى الشريك والباقى في ذمته.
وإن كان الشقصان لشخصين صرف إلى [كل] (١) منهما نصفه ولو ملك الشقصين فأعتقهما معًا ولا مال له غيرهما فلا سراية لأنه معسر.
قال الشيخ أبو على: والسراية في الصورة الأولى إنما هو تفريع على غير السراية، فإن قلنا لا تسري إلا بوصول القيمة امتنعت السراية لأنه لم يبق له مال بإعتاق النصف الثاني، ثم قال: وهذا أي ما قاله الشيخ أبو على ليس بواضح، وينبغي أن يكون في ذمته إلى أن يجد فإن مات معسرًا فسيأتي حكمه. انتهى كلامه.
وما ذكره في الرد على الشيخ أبي على عجيب وذهول عن ما سيأتي في الكلام على شروط السراية، عن الشيخ أبي على والصيدلاني والروياني والغزالي أن طرءان الإعسار على هذا القول مانع من السراية، حتى أنه نقل عن الشيخ أبي على أن عود اليسار بعد ذلك لا أثر له ولم ينقل في المسألتين

(١) سقط من ب.


إلا احتمال للإمام خاصة فراجعه.
وقد أسقط في "الروضة": مقالة أبى على هذه.

قوله: ولو كان بين ثلاثة عبد فأعتق اثنان نصيبهما وأحدهما موسر دون الآخر يقوم نصيب الثالث على الموسر بلا خلاف. انتهى كلامه.
وما ادعاه من نفي الخلاف قد تبعه عليه في "الروضة" وليس كذلك فقد جزم القاضي الحسين في "تعليقته" عند الكلام في ما إذا كان المعتق موسرًا ببعض القيمة بأنه يعتق على الموسر بالسراية ما كان يخصه لو كانا موسرين، ثم قال: ويحتمل أن يقال يقوم جميع نصيب الذي لم يعتق على هذا الموسر هذا كلامه، لكنه جزم في موضع آخر بما يخالفه.
[قوله] (١) ولو باع شقصًا ممن يعتق وارثه بأن باع ابن أخيه بثوب، ومات وورثه إخوته فوجد بالثوب عيبا فرده واسترد الشقص وعتق عليه ففي السراية وجهان فإنه تسبب في تملكه لكن مقصوده رد الثوب. انتهى واعلم أن هذه المسألة قد ذكرها الرافعي بعد ذلك بنحو ست أوراق قبيل الخاصية الثالثة من خواص العتق، واقتضي كلامه أن الأصح فيها عدم السراية، وتابعه عليه النووي في "الروضة". فإن الرافعي ذكر مسألة ورجح فيها عدم السراية، ثم قال: ويجري الخلاف في كذا وكذا وكذا وذكر هذه المسألة فيها وقد صحح النووي هنا من "زوائده" أنه يسري على خلاف المذكور هناك.

قوله: لو أوصى لزيد بشقص ممن يعتق عليه ولا يعتق على وارثه، كما لو أوصى له بشقص من أبيه وارثه أخوه من الأب فمات وقبل الوصية أخوه عتق ذلك الشقص على الميت وسرى إن كان له تركة بقي ثلثها بقيمة الباقي لأن قبول وارثه كقبوله في الحياة، قال الإمام؛ هكذا ذكره الأصحاب، وفيه

(١) سقط من أ.


وقفة لأن القبول حاصل من غير اختياره. انتهى كلامه.
وهو يقتضي أن هذه الوقفة لم يقل بمقتضاها أحد وأن الأصحاب متفقون على السراية، وليس كذلك فقد ذكر الرافعي في الوصية أن الشيخ أبا على ذهب إلى عدم السراية، وحكاه عن بعض الأصحاب.

قوله: وإن أطلق وقال للعبد وهو يملك نصفه: أعتقت نصفك، فعلى ما يحمل؟ فيه وجهان:
أحدهما: على النصف الذي يملكه، فإن الإنسان إنما يعتق ما يملكه.
والثاني: أنه يجري اللفظ على إطلاقه، ويحمل على النصف شائعًا لأنه لم يخصصه بملك نفسه وعلى التقديرين يعتق جميع العبد إذا كان موسرًا أما على التقدير الأول فيعتق [نصفه] (١) الذي يملكه، ثم يسري، وأما على الثاني فلأنه يعتق نصف نصفه وهو ربع العبد، ثم يسري إلى باقي نصيبه، ثم إلى نصيب الشريك.
قال الإمام ولا يكاد يظهر لهذا الخلاف فائدة إلا أن يفرض تعليق طلاق أو عتاق بأن يقول إن أعتقت نصفي من هذا العبد فامرأتي طالق فإن قلنا بالوجه الأول وقع الطلاق، وإن قلنا بالثاني فلا. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره تفريعًا على الوجه الثاني من كونه يسري أولًا إلى باقي نصفه، ثم بعد ذلك إلى نصيب شريكه، لم يذكره في "الروضة" وإنما ذكر مطلق السراية وفيه نظر -أعني الترتيب المذكور- بل ينبغي أن يسرى إليهما معًا ولا يتأخر أحدهما عن الآخر، لأن الموجب لهما موجود ولا مانع

(١) سقط من أ.


منه.
الأمر الثاني: أن الخلاف تظهر فائدته في غير التعليق في مسألتين:
إحداهما: إذا وكله شريكه في إعتاق نصفه، فإن قلنا: إن العتق يقع شائعًا عتق جميع العبد شائعًا على الموكل [والوكيل]، وإن قلنا يقع على نصيبه لم يعتق حصة الشريك.
وقد حكى ابن الصباغ في هذه الصور وجهين:
أحدهما: أنه يتناول نصيب شريكه لا غير.
والثاني: أنه يختص بنصيب نفسه لأنه لا يحتاج إلى نية.
وهذه الفائدة قد ذكرها ابن الرفعة هكذا مقتصرًا عليها.
المسأله الثانية: سؤال العتق على عوض ولتقدم عليه مقدمة.
وهي أن المرأة لو قالت: طلقني ثلاثًا ولك ألف فطلقها طلقة ونصفا، فهل يستحق ثلثي الألف بوقوع طلقتين، أو النصف خاصة لأنه إنما أوقع نصف الثلاث والتكمل حكم الشرع؟
فيه وجهان في كتاب الخلع من الرافعي من غير ترجيح، ورجح النووي من "زوائده".
الوجه الثاني: فإذا تقرر ما قاله هناك جاء مثله هنا، فإذا قال أعتق النصف الذي لك على ألف فأطلق إعتاق النصف، فإن قلنا يترك على نصفه استحق، وإن قلنا يكون شائعا حتى لا يعتق أولًا إلا نصف نصيبه ثم يسري فالراجح أنه لا يستحق إلا نصف الألف كما تقدم لأن الإعتاق على مال كالخلع على مال كما قاله الرافعي في كفارة الظهار وهو موضع هذه المسائل ثم إن صورة المسألة ما إذا قال أعتقه عنك، وكذا لو أطلق على ما


صححه في الظهار.
أما لو قال عني ففي سريانه خلاف، نقف عليه إن شاء الله تعالى قبل التدبير.

قوله: الثالثة: أقوى القولين أن التدبير لا يمنع السراية. فإن قلنا لا يسري ورجع السيد عن التدبير فهل يسري حينئذ؟ قال أكثرهم لا. انتهى.
واعلم أن الصحيح امتناع الرجوع من التدبير بالقول فتكون هذه المسألة مفرعة على الضعيف.

قوله: ولو باع نصف عبد يملك نصفه، فإن قال: بعتك النصف الذي أملكه صح، وإن قال: بعتك نصفه فهل يحمل على ما يملكه أم على النصف شائعًا؟ وجهان.
فعلى الثاني: يبطل في نصيب الشريك، وفي نصف نصيبه قولا تفريق الصفقة، إلى آخر المسألة.
واعلم أن هذه المسألة قد اختلف فيها كلام الرافعي والنووي معًا.
وقد تقدم ذلك مبسوطًا في الباب الثالث من أبواب الإقرار.

قوله: فمنها إذا أولد أحد الشريكين الجارية المشتركة بينهما بالسوية، فإن كان موسرًا سرى الاستيلاء كالعتق، ويسرى بنفس العلوق أو غير أداء القيمة، أو يتبين بأدائها حصول السراية عند العلوق.
فيه الأقوال المذكورة في العتق، وعلى الأقوال يجب على المستولد نصف المهر للشريك مع نصف قيمة الجارية.
ثم قال ما نصه: ثم إن قلنا يحصل الملك بأداء القيمة فيجب مع ذلك قسط نصيب الشريك من الولد، وإن قلنا يحصل بالعلوق أو قلنا بالتبين فقد


حكى الإمام خلافًا للأصحاب في أنه يثبت بعد العتق أو قبله، إن قلنا بعده وجب نصف الولد أيضًا، وإن قلنا قبله لم يجب.
وهذا ما أجاب به في ["المهذب"] (١). انتهى كلامه.
وتعبيره في آخر المسألة بقوله بعد العتق تابعه عليه في "الروضة" أيضًا، وصوابه بعد العلوق فتأمله، وهو المذكور في "النهاية" أيضًا، ثم إن النووي في "الروضة" عبر بقوله: وجب نصف قيمة الولد وذكر المسألة في آخر كتاب الكتابة وعدل عن تعبيره الرافعي بهذه العبارة، وعبر بقوله قيمة نصف الولد.
وسأذكره هناك مختصرًا.
وأما الوجهان اللذان ذكرهما من غير ترجيح في نصيب الشريك من الولد، فالصحيح منهما: هو الوجوب.
كذا جزم به الرافعي في آخر التدبير، وهو أيضًا مقتضى تصحيح الرافعي عدم وجوب قيمة الولد على الأب إذا وطئ جارية ولده.
وقوله في أول المسألة: نصف القيمة ليس بجيد بل صوابه قيمة النصف كما هو مقرر في موضعه.

قوله في "الروضة": ولو كان لواحد النصف وللثاني الثلث وللثالث السدس فأعتق اثنان نصيبهما معا سرى عليهما، وكيف يقوم؟ فيه طريقان.
أحدهما: على قولين كنظيره من الشفعة.
أحد القولين: تكون القيمة عليهما بالسوية.
والثاني: على قدر الملكين.

(١) في ب: التهذيب.


والطريق الثاني: القطع بأنها على عدد الرؤوس كما لو مات عن جراحاتها المختلفة، ثم قال ما نصه: وهذا الطريق هو المذهب باتفاق فرق الأصحاب إلا الإمام فرجح طريق القول. انتهى كلامه.
وهذا الحصر ليس بجيد، فقد اختار الغزالي أيضًا طريقة القولين، والعجب أن الرافعي قد نقله أيضًا عنه.

قوله: الثالثة: إن قلنا بالصحيح، وهو أن السراية تحصل بنفس الإعتاق أو قلنا بالتبين، فتعتبر قيمة يوم الإعتاق، وإن قلنا بتأخيرها إلى الأداء ففيه وجوه:
أحدها: تعتبر قيمة [يوم] (١) الأداء.
والثاني: يوم الإعتاق، والثالث: أقصى القيم.
ورجحه الإمام والغزالي، ثم قال: لكن الذي أورده أكثرهم الثاني: ووجهوه بأن الإعتاق هو السبب الموجب للتقويم، وإن أخر التقويم فهو كالمفوضة يجب لها مهر المثل بالدخول باعتبار يوم العقد، لأن البضع دخل في ضمانه يومئذ وعلى أن في المفوضة وجهًا آخر أنه يعتبر يوم الإصابة. انتهى كلامه.
والرد على الإمام والغزالي في اعتبارهما الأكثر بكلام الأكثرين، وبالقياس على المفوضة صريح في أن الأكثر لا يعتبر في مهر المفوضة أيضًا وفي المسألة اختلاف عجيب سبق إيضاحه في الباب الثالث من أبواب الصداق.

قوله: في "الروضة": ولا يقبل قول العبد إني أحسن الصنعة ولا أحسنها، بل يجرب ولو اختلفا في عيب ينقص القيمة نظر إن ادعى المعتق

(١) سقط من أ.


عيبًا في أصل الخلقة بأن قال كان أكمه أو أخرس، وقال الشريك بل بصيرًا ناطقًا وقد غاب العبد أو مات صدق المعتق بيمينه على المذهب، وقيل في المصدق قولان:
قال البغوي: والطريقان في ما إذا إدعى النقص في الأعضاء الظاهرة، أما إذا إدعاه في الباطنة فقولان كالصورة الثانية، وهى دعوى حدوث العيب ليمكن الشريك من البينة على سلامة الظاهر. انتهى كلامه.
وتعبيره قوله قال البغوي: والطريقان إلى آخره غلط فإن البغوي، لم يحك خلافًا بالكلية في هذه الحالة، وهي ما إذا ادعى النقص في الأعضاء الظاهرة، بل جزم بأن القول قول المعتق.
وعبارة الرافعي صحيحة موافقة لما في "التهذيب" فإنه قد قال -أعني الرافعي ما نصه: فيصدق المعتق بيمينه، لأن الأصل براءة ذمته، والأصل عدم ما يدعيه الشريك، ومنهم من جعله على قولين كما لو اختلفا في مقدار القيمة مطلقًا، والظاهر الأول، لكن خصصه في "التهذيب" بما إذا ادعى النقص في الأعضاء الظاهرة، أما إذا ادعاه في الأعضاء الباطنة فهو على قولين، فيما إذا ادعى حدوث العيب، هذه عبارة الرافعي.
فالضمير في قوله: لكن خصه عائد إلى ما قاله الرافعي إنه الظاهر. وهو الجزم بتصديق المعتق فتوهم في "الروضة" عوده إلى الحكم مع ما فيه من الخلاف فصرح به فوقع في الغلط.
واعلم أن عبارة "الروضة" في صدر المسألة توهم أن العبد يجرب عند إنكار الصنعة، وعند دعواها وهو معلوم البطلان، [وعبارة] (١) الرافعي صحيحة فإنه قال: ولا يقبل قول العبد على الشريك إني لست بخباز لأنه قد يكتم الصنعة ولا على المعتق إني أحسنها، بل يجرب هذا لفظه.

(١) سقط من ب.


فاختصره النووي على التقديم والتأخير، وأتى بالتجربة عقبهما كما سبق فتفطن له.

قوله: الثانية: إذا أعتق الشريك نصيبه قبل أخذ القيمة لم ينفذ إن أثبتنا السراية في الحال وإن أخرناها إلى أداء القيمة فكذلك في أظهر الوجهين، فإن نفذنا الإعتاق ففي البيع والهبة ونحوهما وجهان، الظاهر المنع، وعن الشيخ أبي محمد القطع به.
وإذا قيل بنفوذ البيع: فهل للشريك أن ينقضه ويبذل القيمة كما ينقض الشفيع مع المشتري؟ فيه احتمال للإمام. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذه الطريقة القاطعة وهي طريقة الشيخ أبي محمد قد أسقطها من "الروضة".
الثاني: أن ما ذكره في النقض قد عبر بمثله في "الروضة" ولا يعلم منه هل فيه نقل أم لا؟ ولا أن المنقول هو النقض أو عدمه؟ ولتعلم أن المنقول هو نقض هذه التصرفات، كذا جزم به القاضي حسين في تعليقه.

قوله: قال الإمام: ويلزم على قولنا بنفوذ البيع أن لا يملك مطالبته به، وأن يكون المعتق مختارًا أن يبذل القيمة كالشفيع في بذل الثمن، وهو ضعيف. انتهى.
أسقط في "الروضة" المسألة الثانية، مما قاله الإمام، وهي الاختيار مع أنها لا تؤخذ من الأولى فتأمله.
وهذا الاحتمال أبداه القاضي حسين في تعليقه فأخذه منه الإمام.

قوله في "الروضة": السابعة: إذا تعذرت القيمة بإفلاس أو هرب، فقال الشيخ أبو على، والصيدلاني، والروياني يبقى نصيب الشريك رقيقًا ويرتفع الحجر عنه؛ إذ لا وجه لتعطيل ملكه عليه بلا بدل وفيه احتمال للإمام


أنه يثبت العتق.
وجعله الغزالي وجهًا، فقال: الصحيح أن إعسار المعتق يرفع الحجر ولو عاد اليسار.
قال الشيخ أبو علي: لا يعود التقويم لأن حق العتق ارتفع بتخلل الإعسار، وفيه احتمال للإمام. انتهى كلامه.
وهو غير مستقيم لأنه إن كان التعذر من الفلس وغيره مقاربًا للإعتاق فلا عتق ولا حجر بالكلية، وإن كان طارئًا فالعتق قد وقع واستمر لأن أصح الأقوال تعجيل السراية.
واعلم أن صورة المسألة أن يكون طارئًا وفرعنا على الضعيف، وهو أن السراية لا تحصل إلا بأداء القيمة، أو أنه إذا أداها تبين وقوعها قبل ذلك.
وقد ذكره الرافعي على الصواب، فإنه أدرج هذه المسألة في أثناء التفريع على "الضعيف"، وعبر بتعبير مستقيم، فأفرد النووي المسألة وجزم بها، ولم يفرعها على شيء كما فرع ما قبلها، وما بعدها على الأقوال، ثم إنه عبر في أثنائها بتعبير فاسد فقال: وفيه احتمال للإمام أنه يثبت العتق فاقتضى تعبيره بالعتق أن الكلام مفروض بعد تقدم حصوله.

قوله: فرع: إذا قلنا: لا تحصل السراية قبل أداء القيمة فلو وطئ الشريك الجارية قبل الأداء وجب نصف المهر لنصفها الحر، قال الإمام: وليقع الفرض في وطء محترم وفي ما إذا كانت مكرهة مضبوطة. انتهى كلامه.
وما نقله عن الإمام وأقره من عدم وجوب نصف المهر للمرأة مع الطواعية لأجل نصفها الحر أو أنه لا يجب لها إلا مع سبب آخر من إكراه، أو ظن ونحوه، كما في الحرة الكاملة.
قد تابعه عليه في "الروضة" أيضًا وهو غير صحيح لأن المقتضي لسقوط


الحد إنما هو شبهة الملك والشبهة قائمة.
وقد حكى الرافعي في باب الكتابة [أن السيد إذا وطئ المكاتبة] عالمة مطاوعة وجب لها المهر على الصحيح المنصوص لأن المقتضي لسقوط الحد هو شبهة الملك وهو موجود في هذه الحالة.

قوله في المسألة: ولا يلزمه النصف لمصادفته ملكه، وقيل يلزمه فعلى هذا يصرف للمعتق لأنه يستحق الانقلاب إليه، وقال الإمام: يجوز أن يقال أنه يصرف إلى الجارية، ثم قال: وينبغي أن يتخير إكرامه، بل يثبته عند السراية حتى لو ماتت الجارية وقلنا: لا سراية بعد الموت، فلا توجبه لتتبين استمرار الملك. انتهى.
وما ذكره في آخر كلامه قد سقط منه لفظة "لا" قبل التعبير بالتخير، ويكون أصل الكلام، وينبغي أن لا يتخير، ولما أشكل الكلام على النووي حذف المسألة من "الروضة".

قوله: أيضًا في المسألة: وإن قلنا تحصل السراية بنفس الإعتاق فيجب جميع المهر لها، ولا حد للاختلاف في ملكه. انتهى كلامه.
وما ذكره من عدم وجوب الحد، وإن قلنا أن السراية تحصل بنفس الإعتاق، قد ذكر بعد هذا بنحو ثلاث أوراق بما يخالفه فقال: فروع تتعلق بالسراية: الأول إن قلنا السراية تحصل بنفس الإعتاق فله حكم الأحرار في الميراث والشهادات والحدود والجنايات، وإن لم تؤد القيمة، وإن أخرناها إلى أداء القيمة فله حكم الأرقاء فيها حتى تؤدى، وإن توقفنا توقفنا في هذه الأحكام. انتهى.
فحكمه بأنه على تعجيل السراية، كالأحرار في الحدود يدل على أن السيد إذا وطئها حدت ولا يتصور التفرقة فيقال: السيد لا يحد والأمة تحد،


وقد ذكر أيضًا ما يوافق الثاني في مواضع من آخر كتاب الكتابة قبيل الحكم الخامس، في الكلام على ما إذا كاتبا جارية ووطئاها جميعًا.

قوله: قال لشريكه إذا أعتقت نصيبك فنصيبي حر، فأعتق المقول له نصيبه، فإن قلنا: السراية تحصل بالإعتاق أو بالتعيين سرى، لأنها قهرية تابعة لعتق نصيبه لا مدفع لها، وموجب التعليق قابل للدفع بالبيع ونحوه، وإن قلنا بالأداء: فنصيب المعلق عن من يعتق فيه وجهان. انتهى.
وحاصل ما ذكره هنا تقديم السراية على التعليق على الصحيح، وقد تقدم في الباب الأول من أبواب الوصية قبل الركن الرابع ما يشكل عليه، ويقتضى التسوية بين التعليق والسراية، وقد ذكرت لفظه هناك فراجعه.
واعلم أن الراجح على ما ذكره الرافعي في باب تعليق الطلاق: أن المشروط مقارن لشرطه في الزمان ومقتضى السراية: التأخر فصار للمعلق حكم السبق فلم يأت زمن السراية إلا بعد عتق المعلق فلم يصادف محلًا فيترجح بهذا عتق الأم في مسألتنا هنا، ويكون هذا الترجيح معارضًا لما رجح به الرافعي السراية فيتعارضان وتلزم القرعة كما ذكرناه في باب الوصية.

قوله: لأن المعلق لا يقارن المعلق عليه بل يتأخر عنه لا محالة، ثم قال بعده: لأن عتق غانم مشروط بعتقه فلا يؤخذ دونه. انتهى.
أما الأول فتابعه عليه في "الروضة"، وعبر بقوله: بلا شك، وليس كذلك، فإن في مقارنة الشرط المشروط خلافًا مشهورًا، وقد حكاه الرافعي في أوائل باب تعليق الطلاق في الكلام على التعليق بالتطليق إلا أنه استغربه مع أنه ليس بغريب وأما الأخير فلم يتعرض له في "الروضة"، وصوابه لأن عتق سالم مشروط بعتقه أي بعتق غانم.


وفي هذا الكلام تنبيه على الصواب لمن طالع المسألة.

قوله: فرع: قال أحد الشريكين: أعتقناه معا، وأنكر الآخر فإن كانا موسرين أو القائل وحده حلف المنكر. كذا أطلقه ابن الحداد، وتابعه جماعة. وإذا حلف أخذ القيمة من المقر وحكم بعتق جميع العبد، وولاء نصيب المنكر موقوف، فلو مات العتيق ولا وارث له سوى المقر أخذ نصف ماله بالولاء.
وهل له أن يأخذ من النصف الآخر قدر نصف القيمة الذي غرمه للمنكر؟ وجهان:
أحدهما: نعم، لأنه إن صدق فالمنكر ظالم له وهذا ماله بالولاء، وإن كذب فهو مقر بإعتاق جميعه، فجميع المال له بالولاء.
والثاني: لا لاختلاف الجهة. انتهى.
والأصح على ما قاله في "الروضة" هو الوجه الأول.

قوله: الثاني عن نصه في "الأم" أن العبد المشترك إذا أعطى أحد مالكيه خمسين دينارًا ليعتق نصيبه منه فأعتقه، يرجع الشريك عليه بنصف الخمسين، وبنصف قيمة العبد ويرجع المعتق على العبد بخمسة وعشرين.
قال ابن الصباغ: وينبغى أن يكون هذا كله في ما إذا لم تقع على العين، وإنما سمى خمسين ثم دفعها عنها، وإلا فإذا وقع العتق على العين يجب أن يكون الرجوع بقيمة ما أعتق بالعوض المستحق، قال [الإمام] (١): ويحتمل أن يريد ما إذا كانت قيمة العبد خمسين فيستوى العوض والقيمة.
ولو كان المعتق قد قال: إن سلمت لى هذه الخمسين فأنت حر، لم يعتق لأنها لم تسلم له. انتهى كلامه.

(١) سقط من ب.


وقد أسقط النووي هذا الفرع جميعه فلم يذكره في "الروضة".

قوله في "الروضة": الثالث: لو أعتق شركًا له في جارية حبلى وهو موسر ولم تقوم عليه حتى ولدت عتق معها ولدها تفريعًا على السراية في الحال، فأما إذا أخرناها إلى الأداء فنص أنه ينبغي أن لا يعتق الولد معها لأنه إنما يعتق بعتقها إذا كان حاملًا فأما بعد الولادة فلا.
قال القاضي أبو حامد: معناه أن نصيب الذي يعتق من الولد مملوك، فأما نصيب المعتق فيجب أي يعتق.
وقال ابن الصباغ: عندي أنه أراد أن نصيب الذي لم يعتق من الولد لم يعتق بدفع نصف قيمة الأم، وإلا فقد عتق من الولد نصيب المعتق وهو موسر، فيجب أن يسري، قلت: هذا الذي قاله ابن الصباغ متعين والله أعلم.
فيه أمران:
أحدهما: أن تعبيره بقوله معناه أن نصيب الذي يعتق إلى آخره، وقع كذلك في "الروضة" التي هي بخط المصنف وصوابه لم يعتق أي بإثبات لم كما في مثله في الذي بعده بقليل وبه صرح الرافعي.
الأمر الثاني: وهو تفريع على الصواب المذكور في الرافعي وهو إثبات لم أي تفسير أبي حامد لكلام، الشافعي حاصله أن الذي لم يصدر منه إعتاق يستمر نصيبه من الولد مملوكًا ولا يعتق بالكلية ويكون العتق خاصًا بنصيب المباشر، ورده، ابن الصباغ، فقال مالك النصف قد أعتق نصيبه من الحمل وهو موسر، فيجب أن يسرى.
قال: ومراد الشافعي أن نصيب الشريك من الحمل لا يعتق بدفع نصف قيمة الأم وعتقها قال: لأنه لا يتبعها بعد الوضع، هكذا علله


صاحب "الشامل".

قوله: الرابع: وكل أحد الشريكين الأخر في عتق نصيبه، فقال الوكيل للعبد: أعتقت نصفك فإن قال أردت نصيبي قوم عليه نصيب شريكه، وإن قال أردت نصيب شريكي قوم على الشريك وإن أطلق فيعتق عن الموكل لأنه أعتق بعد أمره أو عن الوكيل لأن إعتاقه عن نفسه مستغني عن النية؟ فيه وجهان في "الشامل". انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن النووي قد رجح في "الروضة" من "زوائده" الثاني، فقال: لعل الأصح حمله على نصيب الوكيل وما رجحه بحثًا قد جزم به الغزالي في الخلع ولو قيل بالتخيير كما في التخيير بين العبدين لكان متجهًا.
الأمر الثاني: أن تعليل الوجه الثاني يقتضي الجزم باشتراط النية من الوكيل إذا أعتق عن موكله، وقد سبق في أواخر تعليق الطلاق في آخر الفصل المنقول عن أبي العباس الروياني ما قد يشكل على هذا، فقال: والوكيل بالطلاق إذا طلق لا يحتاج إلى نية إيقاع [الطلاق] (١) عن موكله في الأصح، هذا لفظه، وإنما احتاج في مسألتنا هذه وهي مسألة العتق إلى النية لتردد تصرفه بين أمرين أحدهما بطريق الأصالة فلم يتصرف عن الأصل إلى العارض إلا بالنية، كما لو كان وكيلًا في شراء شيء فاشتراه، فإنه لا ينصرف عنه إلى موكله إلا بالنية، فوكيل الطلاق نظير الوكيل بالبيع ولم يشترطوا فيه النية، إلا أنه لابد من جريان خلاف الطلاق فيه.
وإذا علمت ذلك تعين تخصيص الكلام المذكور في الطلاق بما إذا لم

(١) سقط من أ.


يعارض تصرف الوكالة تصرفًا آخر بطريق الأصالة، كما لو وكله شريكه في بيع نصيبه فأطلق بيع النصف.
الأمر الثالث: أن هذا الذي نشأ عنه هذا الكلام كله، وهو ما اقتضاه تعليل الوجه الثاني من اشتراط نية الوكيل قد حذفه النووي فلم يذكره في "الروضة" بالكلية.

قوله: ولو وهب للصبي بعض من يعتق عليه أو أوصى له به فإن كان الصبي معسرًا قبله [(١) الولي لأنه لا سراية حتى يتضرر بها.
ولا نفقة، وإن كان موسرًا ففيه قولان:
أظهرهما: لا يقبل ويعتق عليه البعض ولا يسري. انتهى.
تابعه في "الروضة" على تصحيح امتناع القبول ثم خالف في "تصحيح التنبيه" فصحح لزوم القبول.

قوله: وإذا ملك قريبه في مرض موته بإرث فهل يعتق من رأس المال أو من الثلث؟ فيه وجهان.
أصحهما: الأول. إلى آخره. انتهى.
هذه المسألة سبق الكلام عليها في الركن الرابع من أركان الوصية وسبق أن الأصح في "المحرر" و"المنهاج" هو الثاني.

قوله: وكذا لو أوصى لإنسان بابنه فمات قبل قبول الهبة وقبلها أخوه عتق الشقص على الميت وسري إلى الباقي إن وفي به الثلث، ونزل قبول الوارث منزلة قبوله في حياته. انتهى.
وتعبيره بقوله بابنه مع قوله عتق الشقص غير صحيح، وصوابه: فبعض ابنه، وكأنه كان هكذا في الأصل ولكن سقط.

(١) بداية سقط كبير من أ.


وقد وقع في "الروضة" على الصواب.

قوله: ولو وهب لعبد بعض من يعتق على سيده فقبل وقلنا: يصح قبوله بغير إذن سيده عتق الموهوب على السيد وسرى، لأن قبول العبد كقبوله شرعًا. انتهى.
هذه المسألة قد وقع فيها اضطراب وسنقف عليه إن شاء الله تعالى في الكتابة.
والصواب: هو السراية لما ذكره.
ولهذا صححوا أن السيد يحلف على البت حيث حلف على نفي فعل عبده.
وعللوه بأن فعله كفعله.

قوله في "الروضة": فإذا أعتق المريض عبدًا لا مال له سواه لم يعتق إلا ثلثه.
وإن مات هذا العبد بعد موت السيد مات حرًا ثلثه.
وإن مات قبل موت السيد فهل يموت كله رقيقا أم كله حرًا؟ أم ثلثه حرًا وباقيه رقيقًا؟ فيه أوجه:
أصحها عند الصيدلاني: الأول. وبه أجاب الشيخ أبو زيد في مجلس الشيخ أبي بكر المحمودي فرضيه وحمده عليه. لأن ما يعتق ينبغي أن يحصل للورثة مثلاه.
ولم يحصل لهم هنا شيء.
وتظهر فائدة الخلاف في شيئين:
أحدهما: إذا وهب في مرض الموت عبدًا لا يملك غيره وأقبضه ومات العبد قبل موت السيد.
فإن قلنا في مسألة العتق: يموت رقيقًا فما هنا يموت على ملك الواهب


وعليه مؤنة تجهيزه.
وإن قلنا: يموت حرًا، فما هنا يموت على ملك الموهوب منه وعليه المؤنة.
وإن قلنا بالوجه الثالث: وزعت المؤنة عليهما. انتهى.
وما نقله هنا من ترجيح مؤنته على أن الرق قد تقدم ما يخالفه في كتاب الوصية قبيل باب الزوج. وقد تقدم ذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله: لأن الهبة ليست مضمنة والإتلاف مضمن. إلى آخره.
واعلم أن هذه المسألة وهى كون الهبة الفاسدة هل تقتضي الضمان أم لا؟ قد ذكرها الرافعي في مواضع من هذا الكتاب واختلف فيها كلامه وكذلك كلام "الروضة" اختلافًا عجيبًا، وقد تقدم بسطه في آخر الهبة فراجعه.

قوله: ولو قال أعتقت ثلث كل واحد منكم أو أثلاث هؤلاء أحرار. فوجهان:
أحدهما: أن لا يقرع بينهم بل يعتق من كل واحد ثلثه لتصريحه بالتبعيض.
وأصحهما على ما ذكر في "التهذيب": أنه يوزع. انتهى.
والصحيح ما ذكره البغوي فقد قال الرافعي في "الشرح الصغير" والنووي في "الروضة": إنه الأصح.

قوله: ولو قال لأمته الحامل في مرض موته أنت حرة أو ما في بطنك ولم يتفق تعيين وولدت بعد موت المعتق لأقل من ستة أشهر فهل يحسب على الوارث؟
قال البغوي: إن قلنا: إن الحمل يعرف حسب وإلا فلا.


وأطلق الصيدلاني فيه وجهين. انتهى.
والراجح: الأول. فقد جزم به أيضًا الماوردي والروياني.

قوله: ولو أعتق عبيدًا لا مال له غيرهم وعليه دين. فقال الوارث: اقض الدين من موضع آخر وأنفذ العتق في الجميع. فهل ينفذ العتق؟ فيه وجهان. انتهى.
والصحيح هو النفوذ. كذا جزم به الرافعي بعد هذا بنحو صفحة ولم يتفطن له في "الروضة".
لكنه رجح بحثًا ما يوافق هذا فقال: ينبغي أن يكون الأصح هو النفوذ.

قوله: إذا قال لأمته: أول ولد تلدينه فهو حر.
فولدت ميتًا ثم حيًا لم يعتق الحي لأن اليمين قد انحلت بولادة الميت.
زاد في "الروضة" على هذا فقال: قلن: إن كانت حاملًا حال التعليق صح قطعًا وكذا إن كانت حائلًا في الأظهر أو الأصح كما لو أوصى بما ستحمل.
والثاني: لا لأنه تعليق قبل الملك. انتهى كلامه.
وهذه الزيادة قد ذكرها الرافعي في باب تعليق الطلاق.

قوله: ولو قال لعبده: أنت حر كيف شئت] (١).
قال أبو حنيفة: يعتق في الحال، وقال صاحباه: لا يعتق حتى يشاء.
قال ابن الصباغ: وهو الأشبه. انتهى.
هذه المسألة فيها خلاف عندنا ذكره الرافعي مبسوطًا في تعليق الطلاق في الفصل المعقود للتعليق بالمشيئة مع زيادة أخرى متعلقة بالمسألة لابد من

(١) نهاية السقط من أ.


معرفتها فراجعه.

قوله: وذكرنا في الرهن وجهين في أن تعلق الدين بالتركة كتعلق الرهن، أو الجناية إلى آخره.
اعلم أن الراجح هناك أن الخلاف قولان لا وجهان، وقد ذكرت لفظه هناك.

قوله: الحال الثاني: إذا قال أحدكم حر ولم ينو معينًا فيؤمر بالتعيين ويوقف عنهم، ثم قال وإذا قال عينت هذا بل هذا عتق الأول وكفي قوله الثاني. لأن العتق حصل في الأول بخلاف قوله عينت هذا بل هذا لأنه اختيار. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره في أول هذا الكلام ظاهره تحريم وطء الأمتين، لكنه ذكر في نظيره من الطلاق أنا إن جعلناه تعيينًا لم يحرم وإلا حرم، وحينئذ فيكون الأكثرون على الإباحة هنا لأن الأكثرين على ما نقله في هذا الباب أنه يكون تعيينًا، فاعلم ذلك.
الأمر الثاني: أنك قد علمت أن الرافعي قد ذكر هنا لفظ عينت مرتين، فالأول بياء ثم نون والثانية بالعكس، ولما اختصره في "الروضة" عبر بلفظ نويت مرتين كذا رأيته بخطه كما هو في النسخ أيضًا وهو سهو.

قوله: ثم العتق في المبهم هل يحصل عند التعيين أم يتبين حصوله من وقت اللفظ المبهم؟ وجهان سبق نظيرهما في الطلاق، وخرج على الخلاف أنه لو مات أحدهم فعينه فهل يصح؟
إن قلنا يحصل العتق عند التعيين فلا لأن الميت لا يقبل العتق. انتهى كلامه.
وما ذكره من بطلان التعيين في الميت تفريعًا على الوقوع بالتعيين، قد


خالفه في نظيره من الطلاق، فإنه جزم بالوقوع في حياة الميت وحكى وجهين في أنه يقع قبيل الموت أو عند الإيقاع للضرورة ويرتفع الخلاف.
وقد سبق ذكر عبارته في موضعها، وهو باب الشك في الطلاق فراجعها.
والمسألتان على حد سواء.

قوله: وقتل السيد أحدهم ليس بتعيين ثم إن عين في غير المقتول لم يلزم إلا الكفارة، وإن عين في المقتول لم يجب القصاص للشبهة، وأما المال فإن قلنا العتق يحصل عند التعيين لم يجب وإن قلنا عند الإبهام لزمه الدية لورثنه وإن قتل أجنبى أحدهم فلا قصاص إن كان القاتل حرًا، ثم إن عين في غير المقصوص لزمه القيمة، وإن عين فيه وقلنا العتق يحصل عند التعيين فكذلك، كما لو نذر إعتاق عبد بعينه فقتل، وإن قلنا عند الإبهام لزمه الدية لورثة المقتول. انتهى كلامه.
وهذا البناء المذكور في المبهم قد تابعه عليه في "الروضة" وهو غلط، فقد تقدم قبل هذا بأسطر وذكر أيضًا في المسألة السابقة أنه إذا مات أحدهم لم يصح تعيينه إن قلنا بحصول العتق عند التعيين، وعلله بأن الميت لا يقبل العتق وحينئذ فتعين المقتول في مسألتنا إنما يصح على القول بالوقوع من حين اللفظ خاصة، ثم إن قياس ما ذكرناه في المقتول أن يطرد في كل موضع يزيل الملك كالبيع والإعتاق ونحوه، على خلاف ما ذكره أيضًا.

قوله: ولو قال أول عبد رأيته من عبيدي حر، فرأي أحدهم ميتًا انحل اليمين، فإذا رأى بعده حيًا لا يعتق. انتهى كلامه.
وهذا الذي ذكره ههنا وتبعه عليه في "الروضة" من كون الرق يبقى بعد الموت حتى يصدق عليه أنه عبد له يترتب عليه ما يترتب على غيره من الأحياء في هذه المسألة يخالف ما ذكره الرافعي في آخر الباب الثاني من


كتاب الأيمان في الكلام على تكفير العبد من كون الرق يزول بالموت، وتبعه أيضًا عليه في "الروضة" أيضًا فقال: ولأن الرق لا يبقى بعد الموت فهو والحر سواء هذا لفظه، ولا أثر هنا للصدق الجاري بدليل ما لو رأى عتيقًا من عتقائه.

قوله في "الروضة": الخامسة لو قال لعبديه أعتقت أحدكما على ألف، وأحدكما حر على ألف، لم يعتق واحد منهما ما لم يقبلا إلى آخر المسألة.
ذكر الرافعي في آخرها كلامًا يعلم منه أنه لا فرق في القول بين أن يقصد واحدًا معينًا أم لا فإنه ذكره بحثًا قال ويمكن أن يقال إن لم يقصد إلى أخره.

قوله: أيضًا في "الروضة": السادسة: جارية مشتركة زوجها الشريكان بابن أحدهما، فأتت منه بولد يعتق نصفه على الجد، ولا يسري إلى النصف الأخر إذا لم يعتق عليه باختياره. انتهى.
حكى، الرافعي هذا وجهًا أن هذا النصف انعقد حرًا لا رقيقًا، ثم يعتق، وحكى عن الغزالي أنه توسط فقال هنا: وفي ما إذا اشترى قريبه أنه يندفع الملك عنه بموجب العتق، ولا يقول أنه حصل ثم انقطع لمصادقته له، والذي اختاره الغزالي هو رأي الأستاذ أبي إسحاق.

قوله فيها أيضًا: فرع: مات عن ابن حائز للتركة وهي ثلاثة أعبد قيمتهم سواء فقال الابن أعتق أي في مرضه هذا وأشار إلى أحدهم ثم قال بل هذا، وهذا يعني الأول وآخر معًا، ثم قال بل أعتق الثلاثة معًا، قال، ابن الحداد إلى قوله قال الشيخ أبو على ولو كانت قيمتهم مختلفة بأن كانت قيمة الأول والثاني المضموم إليه مائتين والثالث ثلثمائة، فالأول حر بكل حال لإقراره الأول وهو دون الثلث، فإن أقرعنا بينه وبين الثاني وخرج سهم العتق للأول عتق من الثاني أيضًا نصفه، وإن خرج السهم للثاني عتق كله. انتهى كلامه.


وما ذكره في أخر هذا الفصل من كونه لا يعتق من الثاني إلا ما عتق بالقرعة الأولى.
نقله الرافعي عن الشيخ أبي على السنجي خاصة كما هو مقتضى كلام المصنف، ثم استدرك عليه إستدراكًا صحيحًا متعينًا نقله عن الإمام فقال واعترض عليه الإمام، كأن الثاني استحق بالإقرار الثاني أن يقرع بينه وبين الأولين فإن لم تكمل له الحرية في القرعة الأولى فخرج سهم العتق للأول وجب أن تكمل في القرعة الثانية إذا خرج سهم العتق إلا له لأنه قضية الإقرار الثالث، وكذلك عند استواء القيم إذا لم يعتق بالقرعة الأولى يعتق بالثانية إذا خرج السهم له. هذا لفظه.

قوله: فرع: لو كان له أربع إماء، ثم قال في آخره ما نصه: واستيعاب الاحتمالات يطول وضابطه أن ينظر في كل قرعة، فمن بان أنها عتقت بعد وطئها فلها المهر.
ومن بان أنها عتقت بعد وطئها فلا مهر، ومن بان أنها عتقت بوطئها فيه الوجهان. انتهى.
أهمل في "الروضة" القسم الثاني، مع أن الحكم متوقف عليه بلا شك، وكأنه سقط من لفظه بان إلى بان.

قوله: ولو شهد شاهدان أنه أعتق الثلانة دفعة، وقال الوارث: أعتق هذين دون ذاك قال ابن الحداد: يقرع بين الثلاثة، فإن خرج سهم العتق الذي أنكره الوارث عتق، وتعاد الفرعة لإقرار الوارث بين الآخرين، فمن خرجت له عتق بإقرار الوارث، وإن خرجت أولًا لأحد الاثنين اللذين أقر بإعتاقهما عتق ورق الآخران. انتهى كلامه.
وما نقله عن، ابن الحداد، في أخر هذا الكلام، من أنا إذا أقرعنا بين الثلاثة. فخرجت القرعة أولًا لواحد من الاثنين اللذين أقر الوارث


بإعتاقهما عتق وحده ورق الآخران.
قد نقل الرافعي عن بعض الأصحاب ما يخالفه وحاصله أنا إذا أقرعنا بين الثلاث لأجل البينة فخرجت القرعة على واحد من اللذين اعترف الوارث بهما، فلابد من قرعة أخرى بينهما فقط لأجل اعترافه، وسببه أن خروج القرعة على واحد منهما عند الاقتصار عليهما أقرب من ذلك عند انضمام الثالث، وحينئذ فإذا أقرعنا بينهما ثانيًا، فإن خرجت القرعة على الذي خرج أولًا لم يعتق غيره وإن خرجت للآخر عتقا جميعًا، ولا يشترط في هاتين القرعتين ترتيب.
هذا حاصل كلام الرافعي واقتصار النووي على الأول غريب.

قوله: أوصى بعتق عبد يخرج من الثلث فعلى الوارث إعتاقه فإن امتنع ناب عنه السلطان. انتهى.
تابعه في "الروضة" عليه، ونقله إلى ما قبل هذا بأوراق، لكن محل إعتاق الوارث إنما هو عند تفويض الموصى إليه، وإن لم يفوض إلى أحد أعتق السلطان.


قال ﵀ الخاصة الخامسة

قوله: ومن أعتق عن غيره بغير إذنه وقع العتق عنه، وكان الولاء له دون المعتق عنه خلافًا لمالك. انتهى.
وهذا الذي ذكره ههنا قد وقع عكسه في "الروضة" فإنه عبر بقوله: وقع العتق عن المعتق عنه وله الولاء دون المعتق، هذه عبارته ثم قوى ذلك وأكده، كأن كتب بخطه لفظة صح مرتين مرة هذا هو الصواب، فإن توهم خلافه فاسد والذي قاله خطأ فاحش، وقد تقدم في الظهار نقلًا عن البغوي، من غير مخالفة له أنه لو قال اعتق عبدك عنى على ألف فقال أعتقته عنك مجانًا عتق عن المعتق دون المستدعى، هذا كلامه.
ومسألتنا أولى منها بذلك، نعم ذهب بعضهم في مسألتنا إلى أنه لا يعتق عن نفسه أيضًا كما لا يقع عن الغير، حكاه البغوي قبيل باب كتابة الكفار.

قوله: ولو أعتقه على أن يكون سائبة لغى الشرط وثبت له الولاء. انتهى.
قال الجوهري: كان الرجل إذا قال لعبده أنت سائبة فقد عتق ولا يكون ولاؤه لمعتقه ويعطى ماله لمن يشاء.

قوله: وإن كان الأب رقيقًا والأم معتقة فولاء الولد لمعتقها، فلو أعتق الأب انجر الولاء إلى معتقه، وكذا الجد عند عدم الأب فلو أعتق الجد والأب رقيقا فوجهان:
أظهرهما: أنه ينجر إليه، فإن قلنا: لا ينجر فمات الأب. فهل ينجر إليه، أي إلى معتق الجد بالعتق السابق؟ فيه وجهان. انتهى.


لم يصحح شيئا في "الشرح الصغير" أيضًا، وقال في "الروضة" من "زوائده" أن الانجرار أقوى.

قوله في المسألة: فلو اشترى هذا الولد أباه ثبت له الولاء عليه، وعلى إخوته وأخواته الذين هم أولاده، وهل يجر ولاء نفسه من موالى الأم؟ فيه وجهان:
أصحهما وهو المنصوص: لا بل يبقى ولاؤه لموالى الأم لأنه لا يمكن أن يكون له على نفسه ولاء. انتهى.
ذكر مثله في "الشرح الصغير"، وصحح في "المحرر" أنه يجر. فقال: وهل يجر الولاء إلى نفسه حتى يزول عنه الولاء؟ [أو لا يجر ويبقى عليه الولاء لموالى الأم؟ فيه وجهان: أصحهما: الأول] (١) هذا لفظه وهو اختلاف عجيب لتعبيره بالأصح في الموضعين، والظاهر أنه سها عن الثاني إلى الأول، وقد صحح في "المنهاج" ما صححه في "الروضة".

قوله في "الروضة": ولو خلق إنسان حرًا من حرين وكان في أجداده رقيق، ويتصور ذلك في لكاح الغرور، وفي الوطء بالشبهة إذا عتقت أم أمه ثبت الولاء عليه لمعتق أم الأم فإذا أعتق أبو أمه بعد ذلك انجر الولاء إلى مولاه، فإذا أعتقت أم الأب بعد ذلك انجر الولاء من مولى أبى الأم إلى مولى أم الأب، فإذا أعتق أبو أبيه بعد ذلك انجر الولاء إلى مولاه. انتهى كلامه.
وتعبيره بقوله، وكان في أجداده رقيق ويتصور ذلك في نكاح الغرور ووطء الشبهة إلى آخره كلام عجيب، فإن الحر الذي في أجداده رقيق لا يتوقف تصويره على ما ذكره من الغرور أو الشبهة، سواء كان ذلك الرقيق من جهة الأب أو الأم، فإن وجوده من النكاح الصحيح واضح جلى

(١) سقط من أ.


فتأمله.
وكلام الرافعي ﵀ صحيح، فإنه فرض المسألة فيما إذا كانت أجداده أرقاء فلذلك احتاج إلى تصويره فإنه عبر بقوله والذي خلق حرًا من أبوين حرين، إذا كانت أجداده أرقاء ويتصور ذلك إلى آخره. فحرفه، النووي إلى ما يراه وهو عجيب.

قوله: ويتعلق بالولاء ثلاثة أحكام الميراث وولاية التزويج، وتحمل العقد. انتهى.
ويرد عليه التقديم في غسل الميت والصلاة عليه ودفنه، واقتصر في "الروضة" على إيراد الدفن، فقال: قلت: ورابع وهو التقديم في صلاة الجنازة، والله أعلم.
والذي ذكره غريب.

قوله: ولو اشترى أخ وأخت أباهما فعتق عليهما، ثم أعتق عبدًا، ومات العتيق ولم يخلف إلا البنت، فلها ثلاثة أرباع الميراث، النصف لأنها معتقة نصف المعتق، ونصف الباقي لولاء السراية على معتق الأخ بإعتاقها نصف أبيه فهي معتقة نصف إلى معتق معتقه. انتهى كلامه.
وتعبيره في أخره بقوله فهي معتقة إلى آخره، تعبير غير مستقيم فتأمله وقد تابعه عليه في "الروضة".
قال ﵀ ونختم الكتاب بفصل يشمل على فروع [من الولاء] (١) وغيره.

قوله: نقلًا عن "فتاوى القفال" وإذا اشترى المكاتب بعض أبيه، يعتق بعتقه كما يكاتب عليه مادام مكاتبًا، فإذا عتق فلا يقوم عليه الباقي لأنه يقصد بأداء النجوم عتق نفسه، وعتق الأب يحصل تبعًا.

(١) سقط من أ.


وقال في الأخيرة: الصواب: أنه لا يقوم عليه لأنه لم يعتق عنه.
إذا علمت ذلك فالذي ذكره النووي في الأول واضح لأن لفظي حر، وقيل في هذا في الكلام خبران عن أنت وليس أحدهما مرتبطًا بالآخر.
وأما المسألة الثانية: فالصواب فيها مقالة ثالثة، وهي عتق الأول دون الثاني، ووجهه ما ذكرناه من كونها خبرين مستقلين.
وسكت عما إذا قال أنت تعلم أن العبد الذي في يدي حر.
وهذه المسألة قد ذكر نحوها في باب تعليق الطلاق في الفصل المنقول عن أبي العباس الروياني فراجعه وتأمل ما بينهما.

قوله في "الروضة": عطفًا على الفروع المحكية عن والد الروياني وغيره؛ وأنه لو وكل وكيلًا في عتق عبد فأعتق الوكيل نصفه فهل يعتق نصفه فقط أم يعتق ويسري إلى باقيه أم لا يعتق منه شيء لمخالفته؟
فيه أوجه: أصحها: الأول. انتهى.
واعلم أن الرافعي لم يصحح في نفوذ العتق في النصف شيئًا بالكلية، ولا نقله عن أحد، وإنما حكى وجهين من غير ترجيح، ثم فرع على الوجه القائل بالنفوذ في النصف الذي أعتقه الوكيل، فحكى وجهين في أنه هل يسري أم لا؟ ، وحكى أن الراجح عدم السراية كما ذكر في "الروضة".
ثم إنه قد سبق في "الروضة" في آخر الخصيصة الأولى في المسألة الثالثة عشرة أنه إذا وكل شريكه في عتق نصيبه، وأعتق الشريك النصف الموكل فيه، سرى إلى نصيب الوكيل فإذا حكم بالسراية إلى ملك الغير بسبب العتق الصادر من وكيله، فلأن يسري بسبب ذلك إلى ملك نفسه بطريق الأولى فكيف يستقيم الجمع بينهما؟ .


كتاب التدبير
قوله: روي عن جابر "أن رجلًا دبر غلامًا له ليس له مال غيره، فقال النبي ﷺ: "من يشتريه فاشتراه؟ " نعيم بن النُحام (١) -بضم النون مصغرًا- والنحام: بنون ثم حاء مهملة مشددة، يقال: نحم الرجل، بفتح الحاء ينحم بكسرها. نحيمًا، فهو نحام، والاسم النحمة بفتح النون، وهي السعلة بفتح السين، وقيل النحنحة الممدودة آخرها.
إذا علمت ذلك فاعلم أن النحام وصف لنعيم لا لأبيه، وإنما وصف به للحديث المشهور أن النبي ﷺ قال: "دخلت الجنة فسمعت نحمة نعيم فيها" (٢)، وما وقع في الرافعي من جعله صفة لأبيه عبد الله، وقع أيضًا في بعض كتب الحديث والفقه، وهو غلط كما نبه عليه النووي في "تهذيب الأسماء واللغات" ونعيم هذا قرشي من بني عدي بن كلب أسلم قديمًا قبل إسلام عمر فقيل أسلم بعد عشرة أنفس، وقيل بعد ثمانية وثلاثين، وكان يكتم إسلامه وأراد أن يهاجر فمنعه قومه بنو عدي لأنه كان ينفق على أراملهم وأيتامهم، وقالوا: أقم عندنا على أي دين شئت، فوالله لا يتعرض إليك أحد إلا ذهبت أنفسنا دونك ثم هاجر عام الحديبية ومعه أربعون من أهل بيته، وشهد ما بعدها من المشاهد إلى أن استشهد يوم اليرموك في خلافة عمر سنة خمس عشرة، وقيل: يوم أجنادين سنة ثلاث عشرة في خلافة أبي بكر.

قوله: ولو قال: إذا مت ودخلت الدار -بالواو- فأنت حر، قال في "التهذيب": يشترط الدخول بعد الموت إلا أن يريد الدخول قبله. انتهى.

(١) أخرجه البخاري (٦٣٣٨) ومسلم (٩٩٧) من حديث جابر ﵁.
(٢) أخرجه ابن سعد في "الطبقات" (٤/ ١٣٨) عن أبي بكر العدوي مرسلًا.


وما نقله هنا عن البغوي من اشتراط الإتيان على مقتضى اللفظ قد خالفه في باب تعليق الطلاق في الطريق المعقود لأنواع من التعليقات فجزم بأنه لا فرق بين أن يتقدم الأول أم يتأخر، ثم قال: وأشار في "التتمة" إلى وجه في اشتراط تقديم الأول تفريعًا على أن الواو تقتضي الترتيب.
وذكر عن البغوي قبيل الخلع فرعًا موافقًا لما نقله عنه هنا.

قوله: قال في "الأم": لو قالا لعبدهما: أنت حبس على آخرنا موتًا، فإذا مات عتقت فهو كما لو قالا إذا متنا فأنت حر، إلا أن هناك المنفعة بين الموتين تكون لورثة الأول، وهاهنا هي للآخر، وكذا الكسب وكأن أولهما موتًا أوصى بهما لآخرهما موتًا. انتهى كلامه.
وهو مشكل لأن الحبس من صرائح الوقف وهو هاهنا باطل لجهالة الموقوف عليه، ولأن الوقف فيه متردد بين نفسه وبين صاحبه ولا دلالة فيه على الوصية، فكيف يكون وصية.

قوله: ولو قال إذا مت فأنت حر إن شئت [أو إذا شئت، أو قال: أنت حر إذا مت إن شئت] (١) فإن أراد المشيئة في حال الحياة أو بعد الموت عمل بمقتضى إرادته، وإن أطلق فثلاثة أوجه:
أحدها: حمله على المشيئة في الحياة.
والثاني: بعد الموت، وبه أجاب الأكثرون وشرطوا فيها الفور.
ثم قال: وليجر هذا الخلاف في سائر التعليقات مثل أن يقول إذا دخلت الدار فأنت طالق إن كلمت فلانًا. انتهى كلامه.
وحاصله: [أن الصحيح] (٢) في إدخال الشرط على الشرط اشتراط

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


ترتيبهما في الوقوع على وفق ما يلفظ بهما المتكلم، وقد سبق في باب تعليق الطلاق ما يخالفه، فإنه صحح اشتراط تقدم المتأخر في اللفظ على المتقدم فيه حتى يشترط تقدم المشيئة.
والكلام في المثالين السابقين، وقد سبق ذكر لفظه في موضعه فراجعه، فإنه اختلاف عجيب أوضحته مع ما يتعلق به من علم [العربية] فإن الرجوع فيها إليهم أولى.
وحكى الماوردي والروياني وجهًا آخر عن البغداديين: أنه يعتق بما وقع منه سواء كان في الحياة أو بعد الموت لكنه إن شاء قبله كان تدبيرًا، وإن شاء بعده كان عتقًا بصفة، وكلام الرافعي هنا يشعر بنفيه.

قوله في التعليق على رؤية العين: ثم الأشبه أن اللفظ المشترك لا يراد به جميع معانيه، ولا يحمل عند الإطلاق على جميعها ويمكن أن يؤمر المعلق بتعيين أحدهما. انتهى كلامه.
والكلام عليه يتوقف على مقدمة وهي الفرق بين الموضع والاستعمال والحمل فالوضع هو جعل اللفظ دليلًا على المعنى [والاستعمال إطلاق اللفظ وإرادة المعنى] (١) والحمل اعتقاد السامع مراد المتكلم، فالأول من صفات واضع اللغة.
والثاني: من صفات المتكلم.
والثالث: من صفات السامع وقد ذكرت ذلك مبسوطًا في "شرح منهاج الأصول" فليراجع.
إذا علمت ذلك ففيه أمران:
أحدهما: أن كلام الرافعي قد اشتمل على منع الاستعمال ومنع الحمل،

(١) سقط من أ.


وظن الشيخ محيي الدين عدم المغايرة فجعل الأولى في الحمل أيضًا فقال في "اختصاره" لكلام الرافعي: ثم الأشبه أن اللفظ المشترك لا يحمله على جميع معانيه ولا يحمله عند الإطلاق على كلها هذا وهو معذور، فقد التبس الفرق بينهما على غيره ممن له قدم راسخ في هذا العلم، غير أنه لا يعذر من وجه آخر، وهو لزوم التكرار الواضح المتصل.
الأمر الثاني: أن الأصح في الوقف على الموالي أنه يقسم بين المولى من أعلى والمولى من أسفل، وهي من فروع استعمال المشترك وذلك مخالف للمذكور هنا.

قوله: ولا يجوز الرجوع عن التدبير بالقول في أصح القولين، ثم قال: ولا في خلاف في أنه إذا ضم إلى الموت صفة أخرى، فقال إذا مت فدخلت الدار، ولبست فأنت حر لا يجوز الرجوع بالقول، وإنما القولان في التدبير. انتهى كلامه.
وما ادعاه من نفي الخلاف قد تابعه عليه في "الروضة"، [وليس كذلك فقد تقدم في أوائل هذا الباب] (١) عن الصيدلاني أن ذلك من التدبير، وأن الأكثرين خالفوه وحينئذ فيأتي الخلاف على ما قاله الصيدلاني.

قوله في "الروضة": فرع: إذا وهب المدبر لم يكن رجوعًا على الصحيح ثم قال وإن اتصل بها القبض، فإن قلنا: يملك بالقبض انقطع التدبير وإذا قلنا يتبين الملك من حين الهبة قال الإمام: ففي انقطاع التدبير من حين الهبة تردد. انتهى.
لم يبين ﵀ أن انقطاع التدبير على القول بتمليكه بالقبض هل يكون أيضًا بالقبض أو بالهبة [بل كلامه يوهم أنه بالهبة] (٢) وقد صرح

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


الرافعي بأنه على هذا القول يحصل بالقبض.

قوله أيضًا في "الروضة": ولو كاتب المدبر كان رجوعًا إن جعلنا التدبير وصية، وإن جعلناه تعليقًا فلا، ثم قال: وخرج الإمام على هذا الخلاف ما لو علق عتقه بصفة، وقطع البغوي بأنه لا يكون رجوعًا، ثم إن وجدت الصفة قبل الموت عتق بها، وإن مات قبلها عتق بالتدبير. انتهى كلامه.
واعلم أن الرافعي قد نقل عن جماعة تفصيلًا نسبوه إلى نصه في "الأم" أيضًا وهو أن الصفة إن كانت في الحياة لم يكن رجوعًا، وإن كانت بعد الموت كقوله إن دخلت الدار بعد موتي، أو أذنت إلى ورثتي بعد موتي كذا كان رجوعًا، ثم نقل أن الصحيح هو التخريج على الخلاف، وإن كانت الصفة بعد الموت حتى لا يكون رجوعًا.
وإذا مات عتق بالتدبير.
إذا علمت ذلك علمت أن النووي قد أخل بشيئين:
أحدهما: هذا التفصيل.
والثاني: بتصحيح طريقة الإمام في هذا القسم من التعليقات، وهو الواقع بعد الموت.

قوله: ولو دبر مكاتبًا صح، ويكون مدبرًا مكاتبًا، وكذا لو عكس أي دبر ثم كاتب، فإن التدبير يبقى أيضًا في الأصح.
فإن مات السيد قبل الأداء والتعجيز عتق بالتدبير إن احتمله الثلث، وإن لم يحتمله الثلث عتق قدر الثلث وتقبل الكتابة في الباقي، فإذا أدى قسطها عتق. انتهى.
سيأتي بعد هذا بقليل أنه إذا دبر عبدًا وباقي ماله غائب لا يعتق العبد


بموته لاحتمال تلف المال وفي ثلثه وجهان أصحهما: أنه لا يعتق أيضًا لأن في تنجيز العتق تنفيذًا للتبرع قبل تسلط الورثة على التكفين انتهى.
وقياس هذا أن لا ينجز العتق في شيء من المكاتب، لأن الورثة لم يصل إليهم مثلاه لأنهم لا يقدرون على التصرف في الباقي، والنجوم قد تكون مؤجلة إلى مدة طويلة فالمذكور إنما يجيء على الوجه الضعيف.

قوله: وإذا صححنا تدبير المكاتب فمات السيد قبل الأداء وأعتقاه بالتدبير، فقال الشيخ أبو حامد: تبطل الكتابة.
قال ابن الصباغ: وعندي أنه يتبعه ولده وكسبه كما لو أعتق السيد مكانته قبل الأداء.
قال: ويحتمل أن يريد بالبطلان زوال العقد دون سقوط أحكامه. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره الشيخ أبو حامد هو ما جزم به في "التنبيه" لكن الصحيح ما قاله ابن الصباغ، فقد جزم به صاحب "البحر" وأول التأويل الذي أبداه ابن الصباغ.
وذكر الرافعي المسألة في آخر الحكم الرابع من أحكام المكاتب، فإنه صحح فيما إذا وطيء مكاتبته فحبلت منه، ثم مات قبل الأداء أنها تعتق عن الكتابة لا عن الاستيلاد حتى يتبعها أولادها وأكسابهم ثم قال وأجرى هذا الخلاف في تعليق عتق المكاتب بصفة.
وقد علمت أن الراجح في التدبير أنه تعليق عتق بصفة، بل لو لم يذكر ذلك لكفانا تصحيحه في أم الولد، لأن الاستيلاد مع قوته إذا لم يبطل الكتابة، فالتدبير الذي هو أضعف بطريق الأولى.


قوله: وهل يكون إنكار التدبير رجوعًا إذا جوزنا الرجوع عنه، وكذلك إنكار الموكل الوكالة، والموصي الوصية؟
فيه ثلاثة أوجه:
ثم قال: والثالث أن الوكالة ترتفع، فإن فائدتها العظمى تتعلق بالموكل، ولا يرتفع التدبير والوصية لأنهما عقدان يتعلق بهما غرض شخصين، فلا يجعل إنكار أحدهما دفعًا له، وهذا أظهر وهو المنصوص عليه في التدبير. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أنه قد جزم بارتفاع التدبير في كتاب الدعاوى على خلاف ما صححه هنا، وقد تقدم ذكر لفظه في موضعه.
وهو آخر الباب الأول في المسألة الثامنة والمذكور هنا هو الصواب لنص الشافعي عليه.
الأمر الثاني: أن الرافعي في كتاب الوكالة قد نقل عن الغزالي أن أصح الأوجه في إنكار الموكل: أنه إن كان الغرض، فلا عزل وإلا فينعزل.
واقتضى كلامه موافقة الغزالي عليه وبه صرح في "الشرح الصغير" فإنه أطلق التصحيح ولم يعزه إليه، والمذكور هنا وهو تصحيح الانعزال مطلقًا هو المفتى عليه، فقد قال في "النهاية" هناك: إنه المشهور، ولم يذكر التفصيل إلا احتمالًا لنفسه فاعلمه.
الأمر الثالث: إن قول الرافعي وهو المنصوص عليه في التدبير يعني أن الشافعي نص على أن إنكار التدبير ليس برجوع، وتوهم الشيخ محيي الدين أن الضمير في قول الرافعي وهو يعود على الوجه المفصل.
فقال في "اختصاره": وأصحهما وهو المنصوص: ترتفع الوكالة لأن


فائدتها العظمى تتعلق بالموكل، ولا يرتفع التدبير والوصية لأنهما عقدان يتعلق بهما غرض شخصين، هذا لفظه.

قوله: وذكر الإمام أنا إن جعلنا الإنكار رجوعًا فلا يبعد أن تسمع الدعوى، وأن في شهادة الحسبة على التدبير الخلاف المذكور في سماع الدعوى، ورد شهادة الحسبة أولى. انتهى.
اعلم أن الأصح أن الدعوى بالتدبير خلاف ما قاله الإمام، كذا تقدم ذكره في الدعاوى وأما شهادة الحسبة عليه أي على التدبير فقد جزم الرافعي في الشهادات بأنها لا تسمع.

قوله في "الروضة": ولا يثبت التدبير إلا بشهادة رجلين لأنه ليس بمال، ويثبت الرجوع برجل وامرأتين، وبشاهد ويمين، لأنه مال، وفيه وجه ضعيف أنه يبقى الحرية. انتهى.
وتعبيره في آخر كلامه بقوله أنه يبقى. شاهدته بخطه كذلك، وصوابه لأنه بلام الجر كما في الرافعي.

قوله: وفي "تعليقة إبراهيم المروروذي": أن الحيلة في عتق الجميع بعد الموت، وإن لم يكن له مال سواه أن يقول هذا العبد حر قبل مرض موتي بيوم، وإن مت فجأة فقبل موتي بيوم، فإذا مات بعد التعليق بأكثر من يوم عتق من رأس المال ولا سبيل عليه لأحد، وإن اقتصر على قوله: أنت حر قبل موتي بيوم أو بشهر، فإذا مات نظر، فإن كان في أول اليوم أو الشهر قبل الموت مريضًا اعتبر عتقه من الثلث، وإن كان صحيحًا فمن رأس المال. انتهى.
واقتصاره في نقل هذه الحيلة عن المروروذي قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة" وهو غريب، فقد صرح بها خلائق لا يحصون منهم القاضي


الحسين والماوردي والروياني والبغوي في "فتاويه"، وجزم به الرافعي أيضًا في كتاب الوصية.

قوله: ولو دبر عبدًا وباقي أمواله غائبة لم يعتق ثلثاه لاحتمال تلف المال.
وكذا ثلثه الآخر أظهر الوجهين عند الشيخ أبي محمد والبغوي وغيرهما لأن في تنجيز العتق بتقيد التبرع في الثلث قبل تسليط الورثة على الثلثين ولو كان له دين في ذمة إنسان ليس له غيره، فأبرأه عنه أو عن ثلثه في مرض الموت، هل تحصل البراءة عن التلف قبل وصول الثلثين؟ فيه الخلاف.
والأصح: المنع، ويجري الخلاف في ما إذا مات عن اثنين، ولم يترك إلا دينًا على أحدهما هل يبرأ من عليه الدين عن نصيبه، وفي ما إذا أوصى بعين تخرج من الثلث، وباقي ماله غائب هل يسلم الثلث للموصي له؟ ثم قال بعد ذلك، وفي المنع في المدبر إشكال لأن الثلث عتيق بكل حال فلا معنى للتوقف والتأخر فيه، ولا فائدة للوارث في ذلك فإنه ممنوع من التصرف في جميع العبد، فضلًا عن التصرف في الثلث.
وأيضًا فلو لم يعتق الثلث في الحال لبقى الملك فيه، والمملوك لابد له من مالك ولا يمكن أن يكون ملكًا للميت، ولو كان ملكًا للوارث لما عتق إلا بإعتاقه. انتهى كلامه.
وما ذكره في الدين من عدم البراءة عن الثلث قد صحح في أوائل الركن الثالث من أركان الكتابة في نظير المسألة ما يخالفه، وسوف أذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله في المسألة: وفي طريقة الصيدلاني تفريعًا على أنه يعتق من المدبر ثلثه: أنه لو أعتق الوارث في الثلثين ولم يحضر المال الغائب قولا الثلثين له، فإن حضر فعن ابن سريج أن الجواب كذلك لأنه أعتق وله العتق، وأن فيه وجهًا آخر أن ولاء الجميع للمورث، بناء على أن إجازة الورثة تنفيذًا


وابتداء عطية واشتد تكبر الإمام على هذا، وقال: إعتاق الورثة رد للتدبير، ولا سبيل إلى رده بسبب غيبة المال، بل الوجه التوقف، فإن حضر المال بأن يعود العتق في الجميع، ولكن يستند إلى وقت الموت، أو عند حصول القدرة؟ فيه احتمالان: أوجههما الأول.
قال ولو كانت التركة بحيث بقي ثلثها بالمدبر لكن كان عليه دين يستغرق، فأبرأ مستحق الدين بعد أيام من الموت فيستند العتق إلى وقت الموت، أو يتنجز من وقت سقوط الدين؟
فيه احتمالان: والأظهر في هذه الصورة: الثاني. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على نقل هذه عن الإمام تفريعًا على القول الضعيف، وهو أنه يعتق الثلث وهو عكس ما في [ق: أ] النهاية فإنه فرعها على القول الصحيح وهو عدم النفوذ.

قوله: ولو باع الصحيح محاباة وشرط الخيار ثم مرض في مدة الخيار، ولم ينسخ حتى مات اعتبرت المحاباة من الثلث، لأنه ألزم العقد في المرض باختياره، فأشبه من وهب في الصحة فأقبض في المرض. انتهى.
اعترض في "الروضة" فقال: إنما يظهر هذا إذا قلنا: الملك في مدة الخيار للبائع، وترك النسخ عامدًا لا ناسيًا.

قوله: وإن جنى المدبر فمات السيد قبل البيع واختيار الفداء، ففي حصول العتق الخلاف في إعتاق العبد الجاني، وقد سبق في أول البيع، وبينا أن الأصح نفوذه من الموسر دون المعسر، ويشبه أن يقال الميت معسر على ما مر في شراء العتق.
فإن قلنا: ينفذ فدى من تركة السيد بالأقل بلا خلاف لأنه تعذر تسليمه للبيع. انتهى ملخصًا.
فيه أمران:


أحدهما: أنا استفدنا من قول الرافعي ويشبه ترجيح عدم النفوذ في مسألتنا، وحذفه النووي من "الروضة" فأوهم ترجيح خلافه اعتمادًا على التركة.
الأمر الثاني: أن ما ذكره من نفى الخلاف والتعليل قد تابعه عليه في "الروضة" وهو مردود فإنهم اختلفوا في أم الولد إذا جنت، ولم تجوز بيعها هل يفديها سيدها بالأقل أم بالأرش بالغًا ما بلغ؟ فالعراقيون قطعوا بالأول مستدلين بامتناع البيع، والمراوزة أجروا فيها الخلاف.

قوله: وأما إذا أتت المدبرة بولد من نكاح أو زنا فهل يسري التدبير إليه؟ فيه قولان: أرجحهما عند الإمام وصاحب "التهذيب": أنه لا يتبع لأنه عقد يقبل الرفع، فلا يسري إلى الولد كالرهن.
وأظهرهما: على ما ذكره الشيخان أبو حامد والقفال وغيرهما، وبه قال أبو حنيفة ومالك وأحمد أنه يتبع لأنها تعتق بموت سيدها فيتبعها ولدها كالمستولدة. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن كلامه قد اختلف في الأصح من القولين فصحح في "المحرر" أنه لا يتبع. فقال أصحهما: لا. هذا لفظه، وصرح في "الشرح الصغير" بترجيح الثاني.
فقال: وأظهرهما عند أكثرهم: السراية، وبه قال أبو حنيفة ومالك وأحمد هذا لفظه أيضًا، وكلامه هنا -أعني في "الكبير"- فيه إشعار به أيضًا، ولهذا صرح بذلك النووي في "الروضة" فنقله عن الأكثرين، ثم استدرك عليه فقال بل الأكثرون على أنه لا يتبع ولا يخفي ما عليه فيه.
الأمر الثاني: أن مراده هنا بالسراية إنما هو التبعية، فقد قال في كتاب العتق في الكلام على السراية إنه إذا أعتق أمته الحامل بمملوك عتق الحمل


أيضًا لا بطريق السراية، فإن السراية في الأشقاص، لا في الأشخاص بل بطريق التبع، كما يتبعها في البيع.

قوله: والمعلق عتقها بصفة إذا أتت بولد لا يتبعها ولدها في أصح القولين.
ولا فرق في المعلق عليه بين المحقق كطلوع الشمس، وبين غيره، كقدوم زيد، وقيل القولان في المحقق، فأما غيره فلا يتبعها الولد فيه بلا خلاف. انتهى.
وهذا الخلاف الأخير قد أسقطه من "الروضة" فاقتصر على القولين في "أصل المسألة".

قوله: فأما إذا كانت المدبرة حاملًا عند موت السيد فيعتق معها الحمل بلا خلاف كما لو أعتق أمة حاملًا. انتهى كلامه.
وما ذكره من نفي الخلاف ليس كذلك، ففيه وجه أن الحمل لا يتبع، وقد نقله ابن يونس في "التعجيز" وابن الرفعة في "المطلب".

قوله: ولو كانت المدبرة حاملًا عند التدبير فالمذهب القطع بأن الحمل يكون مدبرًا وليس هو بسراية التدبير، بل اللفظ يتناوله. انتهى.
وما ذكره من تناول اللفظ له قد صرح بخلافه في كتاب الإقرار في الكلام على أن الإقرار بالطرق لا يكون إقرارًا بالمطروق، فقال: إن لفظ الأم لا يتناول الحمل.

قوله في المسألة في أصل "الروضة": وإن كان لها زوج، قد فارقها، وولدت لدون أربع سنين من وقت الفراق.
فالأظهر: أنه يجعل موجودًا يوم التدبير كما يجعل موجودًا في ثبوت النسب من الزوج. انتهى كلامه.
لم يصحح الرافعي في المسألة شيئًا وإنما نقله عن البغوي.


كتاب الكتابة
ولها أركان وأحكام، فالأركان أربعة.

قوله: ذكر الأئمة أن الكتابة مأخوذة من الكتب وهو الضم والجمع، يقال: كتبت البغلة إذا ضممت بين شُفريها بحلقة أو سير.
ومنه الكتابة لما فيها من ضم بعض الحروف إلى بعض، والكتيبة لانضمام بعضهم إلى بعض فسمي هذا العقد كتابة لما ينضم فيه من النجم إلى النجم، وقيل: سميت كتابة لأنها توثق بالكتابة. انتهى.
واعلم أن الكتابة والكتاب والكتب مصادر، كما صرح به النحاة، وكل واحد من المصادر المترادفة ليس مأخوذًا من غيره بلا خلاف، بل لا شيء من المصادر مفرع عن غيره على رأي البصريين.

قوله: وإذا قال كاتبتك وعين النجوم فإن قال مع ذلك فإذا أديت فأنت حر. أو لم يقله، ولكن نواه صحت وإن لم يوجد التعليق ولا النية، لم يصح وفيه قول مخرج. انتهى ملخصًا.
وهذا الخلاف قد ذكره النووي في "تصحيح التنبيه" حالة وجود النية، فقال عطفًا على الأصح وأنه إذا قال: كاتبتك ولم يقل فإذا أديت فأنت حر، ولكن نواه صحت هذا لفظه، وهو غلط فاعلمه.

قوله: ولو قال: إن أعطيتني ألفًا أو أديت إليّ ألفًا فأنت حر، فلا يمكن أن يعطي مال نفسه، فإنه لا يملك شيئًا فهو كما لو قال لزوجته: إن أعطيتني ألفًا فأنت طالق، فأتت بألف مغصوب.
وقد ذكرنا في الخلع وجهين في وقوع الطلاق، والأظهر: أنه لا يقع.


انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن دعواه أنه لا يمكن أن يعطي من مال نفسه وأنه لا يمكنه إلا إعطاء المغصوب حتى لا يعتق، ليس كذلك فإنه، قد ينتهي إلى حالة يكون فيها مالكًا مع كونه رقيقًا، وحينئذ فيحصل العتق بإعطائه، وذلك أن يكاتبه السيد وفي الرافعي في الكلام على تعجيل النجوم، نقلًا عن "الشامل" من غير اعتراض عليه أنه إذا قال لمكاتبه إن أعطيتني كذا فأنت حر فأعطاه عتق، ولكنه عوض فاسد لأن المكاتب لا يصح المعاوضة عليه، فيعتق بالصفة وعليه تمام قيمته، فيحتمل أيضًا التراجع في مسألتنا، والمتجه الفرق.
وأيضًا فقد ذكروا أنه إذا علق الطلاق على إعطاء السفيهة أو إبرائها أو التزامها وقع الطلاق رجعيًا، وفرقوا بينه وبين إعطاء المغصوب بأن السفيهة لا تقدر على بذل فصار ذلك قرينة دالة على إرادة مجرد التعلق بخلاف بذل المغصوب من الرشيدة وإذا تقرر هذا، فنقول بتقدير صحة ما قاله الرافعي من كون العبد لا يقدر على إعطاء شيء مملوك له، فلا يكون إعطاؤه كإعطاء المغصوب من الرشيدة، بل كإعطاء السفيهة للمعنى الذي قلناه، وحينئذ فيحصل العتق بإعطائه.
الأمر الثاني: أن الأصحاب اختلفوا في أن لفظ الأداء هل ينزل منزلة الإعطاء في أحكامه من التمليك والفورية أم هو تعليق محض؟ واختلف كلام الرافعي في هذه المسألة فكلامه هنا جازم بإلحاقه به، وخالف ذلك في مواضع.
أحدها: في الركن الثاني المعقود للعوض في الشرط الرابع من شروطه فقال: بخلاف ما إذا قال إن أديت إليّ هذا فأنت حر، فإنه إذا أداه عتق


وإن كان مستحقًا لأن ذلك محض تعليق. هذه عبارته.
والموضع الثاني في أوائل الكلام على الكتابة الفاسدة، فقال ما نصه: قال الأصحاب: تعليق العتق بالصفة على أقسام: أحدها التعليق الحالي عن المعاوضة كقوله إن دخلت الدار أو كلمت فلانًا فأنت حر، فإن المال ليس مذكورًا على سبيل الأعواض فهذا لازم من الجانبين، فليس للعبد ولا للسيد ولا لهما دفعه بالقول ويبطل بموت السيد.
وإذا وجدت الصفة في حياته عتق وكسب العبد قبل وجود الصفة للسيد ولو أبرأه في صورة التعليق بأداء المال عن المال لم يعتق. ولا تراجع بين السيد وبينه هذا لفظه.
والموضع الثالث في آخر الكلام على الكتابة الفاسدة, فقال نعم لو قال إن أديت إلي وارثي كذا فأنت حر عتق بالأداء إليهم، كما لو قال إن دخلت الدار بعد موتي. انتهت.
وقد وقع هذا الاختلاف أيضًا في المسألة المذكورة بالنسبة إلى الخلع وسبق إيضاحه هناك.
وتبعه في "الروضة" على الاختلاف الواقع في المسألتين.

قوله في المسألة المذكورة: فإن فرعنا على أنه يعتق، فعن الشيخ أبي علي رواية وجهين في "شرح التلخيص" في أن سبيل هذه المعاملة سبيل الكتابة الفاسدة حتى يرد السيد ما أخذ، ويرجع على العبد بقيمة رقبته. حتى تتبعه الأكساب والأولاد الحاصلة بعد التعليق.
والثاني: أنه ليس لها حكم الكتابة الفاسدة، وعلى هذا فوجهان:
أحدهما: أنه يرجع على العبد بقيمة رقبته كما أنه إذا قال لزوجته: إن أعطيتني ألفًا، فأعطته ألفًا مغصوبًا، وقلنا بوقوع الطلاق فإنه يرجع عليها.


والثاني: أنه لا رجوع له، والذي جرى محض تعليق ويخالف الزوجة فإنها أهل الالتزام وقت المخاطبة، والعبد ليس أهلًا له.
قال في "الوسيط": والظاهر أنه لا رجوع للسيد بالقيمة، وأنه لا يتبعه الكسب والولد. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذا الترجيح الذي نقله عن الغزالي يعود إلى الوجهين المذكورين أولًا، فإن تبعية الكسب والولد، إنما تأتي عليه لا على الثاني، وفهم النووي أنها عائد إلى الوجهين المذكورين ثانيًا فحكى الخلاف الأول بلا ترجيح، ونقل الترجيح في الثاني، ثم إنه لم يعزه إلى الغزالي، بل أطلق التصحيح.
الأمر الثاني: أن ما رجحه الغزالي هو الصحيح فقد جزم به الرافعي بعد هذا الكلام على الكتابة الفاسدة، وقد سبق ذكر لفظه في آخر المسألة السابعة.

قوله: وعن القاضي الحسين ذكر وجهين في ما إذا أسلم إلى المكاتب عقب عقد الكتابة. انتهى.
صورة هذه المسألة في السلم الحال. أما المؤجل فيصح جزمًا، كذا صرح به إمام الحرمين هنا وهو واضح.

قوله: ولا يجوز أن يكتفي بخدمة شهرين مثلًا على أن تقدر خدمة كل شهر نجمًا، فلو شرطا صريحًا أن تكون خدمة شهر نجمًا وخدمة الشهر بعده نجم آخر فوجهان:
أصحهما: وهو المنصوص في "الأم": المنع، لأن منفعة الشهر الثاني متعينة والمنافع المتعلقة بالأعيان لا يجوز أن يشترط كآخرها.
والثاني: يجوز واتصال ابتداء الشهر الثاني بانتهاء الأول تخرجه عن أن


يكون عقدًا على المستقبل، وهذا كالخلاف في إجارة الدار السنة القابلة، أو هو هو فإن انقطع مبتدأ المدة الثانية عن منقرض الأول كما لو كاتبه على خدمة شهر آخر بعد ذلك الشهر بعشرة أيام مثلًا، لم يجز بلا خلاف. انتهى كلامه.
وهو متدافع؛ لأن الصحيح في الإجارة هو الجواز والترجيح المذكور أولًا مع التعليل الذي ذكره يقتضي تصحيح المنع فيها.
نعم التجويز في الإجارة يقتضي جعله كالموجود في عقد واحد، ومقتضاه أن يكون هنا كنجم واحد فيمتنع، ومن منع فيها نظر إلى أن هذا عقد على زمن مستقبل فمقتضاه المنع هنا أيضًا. فاتجه المنع هنا بكل حال، وبه يبطل أيضًا البناء.

قوله: في "الروضة" ولو كاتبه على خدمة شهر ودينار في أثناء الشهر، كقوله ودينار بعد العقد بيوم، صح على الأصح. انتهى كلامه.
أهمل شيئين ذكرهما الرافعي:
أحدهما: طريقة قاطعة بالمنع، نقلها عن ابن القطان.
والثاني: أن المنصوص في "الأم" الجواز، وهذا الثاني ذكره الرافعي قبل هذا بأسطر.

قوله: وذكر في "التهذيب" أنه لابد من بيان العمل في الخدمة إذا كانت عليها، وقال ابن الصباغ: يكفي إطلاق الخدمة. انتهى.
لم يرجح [في الروضة] (١) أيضًا شيئًا من هذا الخلاف، والصحيح: الاكتفاء بالإطلاق، وحمل الأمر فيه على العرف كما سبق إيضاحه في آخر الإجارة.

قوله: وإذا مرض العبد وفاتت الخدمة انفسخت الكتابة في قدر الخدمة.

(١) سقط من أ.


وأما الباقى فقيل هو كما لو باع عبدين فتلف أحدهما قبل القبض، وقيل: يبطل فيه بلا خلاف لأن الكتابة لا تقع على بعض العبد هذا ما حكاه القاضي أبو الطيب. انتهى كلامه.
والصحيح ما ذكره الرافعي بعد هذا بقليل في نظير المسألة: أنه يصح فقال في أوائل الركن الثالث المعقود للسيد: أنه إذا كاتب عبده في مرض الموت اعتبرت كتابته من الثلث، فإن خرج بعضه فالباقي قنٌ ثم قال: ولا يخرج على الخلاف في ما إذا كاتب أحد الشريكين نصيبه من العبد المشترك فإن ذلك ابتداء كتابة، وهاهنا وردت الكتابة على الجميع ثم دعت الحاجة إلى الإبطال في البعض، وحكى ابن كج عن بعضهم التخريج على ذلك الخلاف. انتهى كلامه.
[ولكن نص في "الأم" على ما يوافق الطريقة الثانية وهي البطلان] (١) فقال إذا انتقضت الكتابة في البعض انتقضت في الكل، هذه عبارته على ما حكاه البندنيجي عنه.
واعلم أن القاضي أبا الطيب ممن قطع بالمنع وتعبير الرافعي يقتضي حكايته للطريقين ولو زاد واو العطف مع لفظ الإشارة لاستقام وحذف النووي النقل عن القاضي المذكور.

قوله في "الروضة": ولو كاتبه على دينار إلى شهر ودينارين إلى شهر على أنه إذا أدى الأول عتق ويؤدي الدينارين بعد العتق.
ففي صحة الكتابة القولان في ما إذا جمعت الصفقة عقدين مختلفين. انتهى كلامه.
وحاصله تصحيح الصحة؛ لأنه الصحيح في الجمع بين العقدين،

(١) سقط من أ.


وهذا الذي ذكره النووي غريب فإن الرافعي لم يقتصر عليه، بل ذكر ما يعارضه فإن قال: فعن ابن سريج أن في صحة الكتابة قولين، وهما عند بعضهم القولان في أن الصفقة إذا جمعت [بين عقدين مختلفين هل تحكم بصحتها؟ وعند بعضهم يتأصلان ويوجه] (١) البطلان بأنه شرط ما يخالف قضية الكتابة، لأن قضيتها أن لا يعتق بأداء البعض.
والصحة بأنه لو كاتبه مطلقًا، وأدى بعض المال، ثم أعتقه على أن يؤدي الباقي بعد العتق جاز، فكذلك إذا شرطه في الابتداء، هذا كلام الرافعي وليس فيه ترجيح الطريقة الأولى، فضلًا عن الجزم بها، بل التخريج ضعيف. لأن صورة تلك أن يكون المعقود عليه متعددًا أو متحدًا ولكن يخص بعضه المعين بحكم والبعض الآخر بحكم آخر.
كما يعرف من كلامهم في البيع بل الظاهر أن هذا شرط يخالف مقتضاها وليس نظيره ما قاس عليه الذاهب إلى الصحة لأنه في تلك المسألة متبرع بتعجيل العتق وفي مسألتنا يصير مستحقًا واقعًا بغير اختياره، وذلك مناف لحقيقة الكتابة ثم إن النووي أيضًا قد أسقط هذه المسألة أعني المستشهد بها للصحة.

قوله: ولو كاتبه وباعه شيئًا بعوض واحد كقوله كاتبتك وبعتك هذا الثوب بمائة إلى شهرين تؤدى نصفها في آخر كل شهر فإذا أديت فأنت حر، فقال قبلت الكتابة والبيع أو البيع والكتابة أو قبلهما فطريقان:
أحدهما: على القولين في من جمع بين عقدين مختلفي الحكم ففي قول يصحان، وفي آخر يبطلان.
والثاني: وهو المذهب: يبطل البيع، وفي الكتابة قولا تفريق الصفقة. انتهى.

(١) سقط من أ.


وما ذكره من أنه لا فرق في الجواز من تقدم البيع على الكتابة، وعكسه، وبين مقارنتهما قد ذكر في نظيره وهو مزج الرهن بالبيع ما يخالفه كما سبق في أوائل الرهن.
وقد تقدم ذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله: الركن الثالث: السيد ويعتبر فيه أمران، والتكليف وأهلية التبرع. انتهى كلامه.
أهمل أمرًا ثالثًا وهو الاختيار حتى لا يصح من المكره، وقد ذكره في أثناء الباب.

قوله: ولو كاتبه في الصحة بمثل قيمته ولم يكن له مال [سواه] (١)، ثم أبرأه عن النجوم في المرض، فإن اختار العجز عتق [ثلثه] (٢) ورق ثلثاه وإذا اختار بقاء الكتابة، فأظهر الوجهين أنه يعتق ثلثه، وتبقى الكتابة في الثلثين وقيل لا يعتق ثلثه ما لم يسلم الثلثان للورثة. انتهى كلامه.
وما ذكره هنا من عتق الثلث، قبل تسلط الورثة على الثلثين قد سبق في باب التدبير في نظائر كثيرة لهذا ما يخالفه، ذكر ذلك بعد الكلام على الرجوع، وقد سبق ذكر لفظه هناك فراجعه.
وقد ذكر الرافعي هنا عقب هذه المسألة [عملًا من الحساب حكى فيه خلافًا بين ابن الصباغ وغيره أسقطه] (٣) من "الروضة"، وفي ظني أنه لم يتقدم له ذكر في الوصايا، فليعلم ذلك ولينظر.

قوله: وكتابة المرتد تبنى على أقوال ملكه، وقيل لا يأتي الوقف، ثم محل هذا الخلاف ما إذا لم يحجر الحاكم عليه [وقلنا أيضًا لا يحصل بنفس

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.


الردة فإن كان في حال حجر لم يصح قطعًا وقيل] (١) محلها إذا حجر عليه الحاكم، فإن لم يحجر عليه صحت بلا خلاف، سواء قلنا يصير محجورًا عليه أم لا، وقيل: إنه مطرد مطلقًا.
ثم قال ما نصه: وتحصل من هذه الاختلافات في كتابة المرتد وجوه أو أقوال خمسة:
أحدها: أنها موقوفة.
والثاني: صحتها.
والثالث: صحتها قبل الحجر خاصة.
والرابع: بطلانها.
والخامس: بطلانها بعد الحجر خاصة والأشبه هو الرابع، انتهى كلامه.
والقول الثالث من هذه الأقوال متحد مع الخامس فهي في الحقيقة أربعة بل لا يجيء مما سبق غيرها، أعني غير الأربعة.
وقد تفطن النووي لإشكاله لكنه توهم صحة العدد فغيره باجتهاده، فقال:
أظهرها: البطلان.
والثاني: يصح.
والثالث: موقوفة على إسلامه.
والرابع: يصح قبل الحجر عليه، وإن قلنا يصير محجورًا عليه بنفس الردة.
والخامس: يصح قبل أن يصير عليه حجر إما بنفس الردة، وإما بحجر

(١) سقط من أ.


القاضي هذا كلامه، وهو غير مستقيم أيضًا.
فإن حجر الحاكم لما كان متوقفًا على أشياء منه حصل من اعتباره قول فارق. وأما كونه يصير محجورًا عليه أم لا فلا يجيء فيه قول، بل هو داخل في الأقوال الباقية، كغيره من الطرق ولوقوعه من غير فعل فتأمله.

قوله: ولو سمى المكاتب جاز للسيد الفسخ، وهل يفسخ بنفسه كما كان المكاتب حاضرًا، أو بدفع الأمر إلى الحاكم ليتفحص هل له مال بقي بالكتابة؟ فيه وجهان:
أظهرهما: الأول، ثم إذا فسخت الكتابة وأقام البينة بعد الخلاص على أنه كان له من المال ما بقى بالكتابة بطل الفسخ وأدى المال وعتق. انتهى كلامه.
وما ذكره في آخره من أن وجود المال مانع من الفسخ، قد جزم بخلافه في أثناء الحكم الثاني في السبب الثاني من أسباب تعذر تحصيل النجوم، وسوف أذكر لفظه في موضعه فراجعه.

قوله: الركن الرابع: المكاتب وشرط التكليف. انتهى.
أهمله قيد الاختيار ليتحرز عن المكره.
وقد ذكره في "الروضة" ولم ينبه على أنه من "زوائده".
نعم ذكره الرافعي في أثناء الباب، وقد تقدم الاعتراض عليه بهذا في حق السيد أيضًا.

قوله في "الروضة": ولو كاتب عبده الصغير أو المجنون فوجدت الصفة عتق، ثم قيل: يعتق بحكم كتابة فاسدة، لأنه لم يرض بعتقه إلا بعوض فعلى هذا يثبت التراجع، والصحيح الذي عليه الجمهور: أنه يعتق بمجرد الصفة وليس كما جرى حكم الكتابة الفاسدة في التراجع ولا غيره. انتهي.
حكى الرافعي عن الصيدلاني أنه فصل بين الصبي والمجنون وفرق بأن


الجنون عارض فهو كعارض شرط فاسد بخلاف الصبي.
وأهمل أيضًا طريقة قاطعة فيهما بالجواز وأخرى بالمنع.

قوله: ولو قبل الكتابة من السيد أجنبي على أن يؤدي عن العبد كذا في نجمين فإذا أداهما عتق العبد فهل يصح؟ وجهان:
أحدهما: نعم: كخلع الأجنبي.
والثاني: لا، لمخالفته موضوع الباب، فإن صححناها فهل يجوز حاله؟ وجهان: وإن لم نصححها وأدى عتق العبد بالصفة ويرجع المؤدى على السيد بما أدى والسيد عليه بقيمة العبد. انتهى.
والأصح: عدم الصحة، كذا صححه في "الروضة" من "زوائده".

قوله: وإن كاتب أحد الشريكين نصيبه بإذن شريكه لم يصح في أصح القولين.
والثاني: قاله في "الإملاء" على مسائل محمد بن الحسن أنها تصح.
وعن ابن سلمة القطع بالقول الأول، فإن صححنا فدفع العبد من كسبه إلى الذي كاتبه حصته، أو جرت بينه وبين الذي لم يكاتبه مهاياة، فدفع ما كسبه في ثوبه نفسه إلى الذي كاتبه حتى تمت النجوم عتق، وقوم عليه نصيب الشريك إن كان موسرًا. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن العبد المشترك [إذا أعطى أحد الشريكين حصته من المال الذي اكتسبه] (١) لا يعتق نصيب الآخذ حتى يأخذ أيضًا شريكه، كذا ذكره الرافعي في الكلام على الحكم الثاني من أحكام الكتابة على خلاف ما دل عليه كلامه هنا فراجعه، فإنه بسط المسألة هناك، وترجم لها في "الروضة" بالمسألة الخامسة.

(١) سقط من أ.


والثاني: أن النووي قد أهمل في "الروضة" الطريقة القاطعة التي قال بها ابن سلمة.

قوله: حكاية عن ابن كج: ولو كاتب نصيبه بإذن شريكه فجوزناه فأراد الشريك الآخر كتابة نصيبه، هل يحتاج إلى الإذن الأول؟ فيه وجهان. انتهى.
جزم ابن الرفعة في "الكفاية" بالجواز، وعلله بأنه لم يبق له حق يخشى فواته، وما ذكره متجه.

قوله في "الروضة": فرع: إذا كاتب الشريكان العبد معًا أو وكلا من يكاتبه أو وكل أحدهما الآخر فكاتبه صحت الكتابة قطعًا إن اتفقت النجوم جنسًا وأجلًا وعددًا، وجعلا حصة كل واحد من النجوم بحسب اشتراكهم في العبد، أو أطلقا فإنها تقسم كذلك. انتهى كلامه.
وما اقتضاه لفظه من عدم الخلاف ليس كذلك، ففي المسألة ثلاثة أوجه حكاها في "الكفاية".
أحدها: هذا.
والثاني: أنه إذا كان لأحد الشريكين زيادة على ما للآخر فلا يصح الكتابة أصلًا، وإنما تصح إن لو كان ملكهما على السواء.
والثالث: أنها لا تصح مطلقًا سواء تساويا فيه أو اختلفا لأن العقد إذا جرى عليه حكم العقدين وصار كأن كل واحد قد انفرد به.
ولم ينف الرافعي الخلاف في هذه المسألة.

قوله: والكتابة الباطلة هي التي اختل بعض أركانها، بأن كان السيد أو العبد صبيًا أو ذكر ما لا يقصد كالدم والحشرات بخلاف الكتابة على الخمر والخنزير، فإنها فاسدة ثم قال ما نصه: وعند الصيدلاني أن الكتابة على الميتة


والدم من صور الكتابة الفاسدة كالكتابة على الخمر والخنزير. انتهى كلامه.
لم يذكر ﵀ في الميتة غير ما نقله هنا عن الصيدلاني، وهو موهم، بل ظاهر في إلحاقها بالباطل لأنه ساق هذه المقالة مساق الأوجه الضعيفة.
ولقرينة عدها مع الدم ولكن الصحيح عدها مما يقصد، كذا صرح به الرافعي في كتاب الخلع فاعلمه.
وتابعه في "الروضة" هنا على هذا التعبير.

قوله: وإنما كان كذلك على خلاف البيع وسائر العقود، حيث لا يفرق فيها بين الباطل والفاسد لأن العتق هو المقصود، وتعليق العتق لا يفسد. انتهى.
وما ذكره من أن باقي العقود لم يفرق فيها ليس كذلك، فقد فرقوا بينهما أيضًا في الخلع والعارية، وقد تقدم في موضعه.

قوله في "الروضة": ولو اعتاض عن المسمى في الكتابة الفاسدة لم يعتق أيضًا. انتهى.
وهذا الكلام يوهم جواز الاعتياض عن نجوم الكتابة والصحيح فيه المنع، كما ذكره بعد ذلك في الحكم.
ولما ذكر الرافعي هذه المسألة نبه عليها على بيانه على الخلاف الآتي.

قوله أيضًا في "الروضة": وهل يتبع المكاتبة كتابة فاسدة ولدها؟ طريقان: المذهب: نعم كالكسب.
والثاني: قولان. انتهى.
لم يصرح الرافعي بتصحيح شيء من الطريقين وإنما نقل الأولى عن تصحيح الإمام وغيره والثانية عن أبي زيد والغزالي.


نعم صحح الرافعي في "الشرح الصغير" ما صححه في "الروضة"، فقال: إنها أظهر الطريقين.

قوله: والمكاتب كتابة صحيحة، هل يسافر بغير إذن سيده فيه نصان وفيهما طريقان، وقيل قولان: أصحهما: الجواز.
والطريق الثاني: حمل الجواز على القصير والمنع على الطويل، وقيل: يحمل الجواز على ما قبل الحلول والمنع على ما بعده انتهى ملخصًا.
ذكره في "الشرح الصغير" و"الروضة" نحوه أيضًا وفيه أمران:
أحدهما: أنه لا يؤخذ من هذا الكلام تصحيح في المسألة، فإن التصحيح المذكور في الأول إنما هو تفريع على طريقة القولين، ولم يصححاها والصحيح من حيث الجملة هو الجواز، كذا جزم به الرافعي في أول الكلام على كفاية بعض العبد، وصححه النووي في "تصحيح التنبيه".
نعم يؤخذ من كلام الرافعي هنا، ومن "الروضة" تصحيح الجواز في السفر القصير قبل الحلول لأن الطرق كلها متفقة عليه.
الأمر الثاني: أن ما اقتضاه كلامهما [في هذا الباب من عدم المنع عند الحلول مناقض لما ذكراه] (١) في التفليس وفي السير من تصحيح المنع عند القدرة، والعجب من تمكنه من منع الحر بذلك، ومنعه من منع رقيقه بذلك السبب بعينه، وتعليل الرافعي يقتضي تخصيص الخلاف لسفر التجارة وتصوير المسألة، يقتضي تعميم كل سفر، وكلام "التنبيه" يقتضي جريان الخلاف مع الإذن أيضًا، ولم يصرح الرافعي بذلك وفيه نظر.

قوله: وكأنه قال: إن أديت فأنت حر ما لم أرجع، فالعتق معلق بالأداء. وعدم الرجوع. انتهى.

(١) سقط من أ.


واعلم أنه قد جعل هنا وفي أول الفصل أيضًا التعليق بالأداء، كسائر التعاليق الحالية عن العوض، وقد علم أن التعليق لا يرجع عنه بالقول لكن استفدنا من هاهنا جواز الرجوع عنه إذا شرطه في تعليقته، وفيه نظر، فإن الرجوع الذي شرطه لا يحصل باللفظ، إلا أن يقال حملناه على التلفظ بالرجوع، وقد أسقط النووي المسألة المذكورة.

قوله: ولو عجل النجوم في الكتابة الفاسدة فهل يعتق كالصحيحة أم لا لأن الصفة لم توجد على وجهها؟ وجهان. انتهى.
والأصح هو الثاني، كذا صححه النووي من "زوائده" وابن الرفعة في "الكفاية" وهو المتجه.
قال ﵀: النظر الثاني في أحكام الكتابة وهي خمسة: أحدها فيما يحصل به العتق.

قوله: وأما الفاسدة فالأصح بطلانها بجنون السيد وإغمائه، وبالحجر عليه دون جنون العبد وإغمائه، لأن العبد لا يتمكن من فسخ الكتابة ورفعها صحيحة كانت أو فاسدة وإنما يعجز نفسه، ثم السيد يفسخ إن شاء، فإن قلنا أنها لا تبطل فلو أفاق فأدى المسمى عتق وثبت التراجع.
وبمثله أجابوا فيما إذا أخذ السيد في جنونه وقالو ينصب الحاكم من يرجع له، وينبغي أن يقال لا يعتق هاهنا، انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدها: أن ما جزم به، واقتضى كلام الاتفاق عليه، من كون العبد لا يتمكن من فسخ الكتابة غريب.
فقد ذكر بعد هذا في أثناء الحكم الثاني أن أظهر الوجهين، أنه يجوز له يفسخ كالمرتهن وعلل مقابله بأنه لا ضرر عليه في بقاء الكتابة، والصواب


المفتى عليه ما ذكره هناك وهو الجواز، فقد نص عليه الشافعي في "الأم"، فقال في باب الكتابة على البيع تعليلًا لمسألة ما نصه: لأن الكتابة لا تلزم العبد لزوم الدين الكتابة متى شاء العبد تركها.
وذكر بعده بنحو أربعة أوراق ما هو أصرح منه، فقال في باب الخيار في الكتابة ما نصه: ولو كاتب الرجل عبده على أن للسيد أن يفسخ الكتابة متى شاء ما لم يؤد العبد كانت الكتابة فاسدة، ولو شرط السيد للعبد أن بيد هذا العبد فسخ الكتابة متى شاء كانت الكتابة جائزة، لأن ذلك بيد العبد، وإن لم يشترطه العبد. انتهى لفظ الشافعي بحروفه، ومن "الأم" نقلته.
وصرح به أيضًا في باب ميراث المكاتب، فقال من جملة كلام ما نصه: فمتى شاء المكاتب أبطل الكتابة.
الأمر الثاني: أن قول الرافعي وإنما يعجز نفسه ثم السيد يفسخ إن شاء صريح في أن الكتابة لا تبطل بتعجيز العبد نفسه، وهو خلاف نص الشافعي، فإنه قد قال في "الأم" في باب جماع أحكام المكاتب استدلالًا على بطلان الكتابة بالموت ما نصه: وإذا كان المكاتب، إذا قال في حياته قد عجزت فطلب الكتابة، لأنه اختار تركها كان إذا مات أولى أن تبطل، وذكر مثله في أواخر باب ميراث المكاتب، فقال ما نصه: وكذلك لو كان عبدان أو عبيد في كتابة واحدة فعجز أحدهم نفسه، أو رضي بترك الكتابة خرج منها. هذا لفظه.
وقد حذف النووي من "الروضة" ما ذكره الرافعي هاهنا لكونه دليلًا على مسألة، فاتفق أن سلم من هذين الاستدراكين، ثم إن الرافعي قد ذكر بعد هذا في آخر المسألة الثالثة من الحكم الثاني ما يوافق المذكور هنا أيضًا وتابعه عليه في "الروضة" لكنه ذكر ما يخالفه في الحكم الثاني، في الكلام على تبرعات المكاتب مع السيد، فإنه صحح تخريجها على القولين


في الأجنبي مع الإذن وحكى طريقة قاطعة بالصحة، وعللها بقوله لأن للمكاتب أن يعجز نفسه، فيحمل جميع ما في يده لسيده.
وإذا تمكن من جعل الجميع للسيد، لم يبعد أن يجعل بعضه له بالهبة. هذا لفظه.
وتبعه عليه في "الروضة".
الثالث: أن النووي في "الروضة" قد عبر عن قول الرافعي ينصب الحاكم بقوله ينصب السيد، كذا رأيته بخطه، وهو ذهول فاعلمه.

قوله: الثالثة إذا كاتب الشريكان معا ثم أعتق أحدهما نصيبه سرى إلى نصيب شريكه على المشهور وفي وقتها قولان:
أحدهما في الحال.
وأظهرهما لا بل يوقف إلى الأداء والعجز ثم قال وعن أبي الطيب ابن سلمة القطع بالقول الثاني. انتهى.
أسقط النووي هذه الطريقة.

قوله: إذا كاتب عبدًا ومات عن اثنين فأعتق أحدهما نصيبه أو أبواه عن نصيبه من النجوم عتق نصيبه, هذا هو المشهور الذي أطلقه عامة الأصحاب.
وقال صاحب "التهذيب": قضية سياق المختصر حصول قولين في عتق نصيبه:
أحدهما: العتق، وأصحهما المنع.
بل يوقف، فإذا أدى نصيب الآخر عتق كله. انتهى كلامه.
وذكر مثله في "الشرح الصغير" أيضًا، وحاصله تصحيح العتق في نصيبه وقد خالف ذلك في "المحرر" فقال في آخر الباب فإن أعتق نصيبه


فالأصح أنه لا يعتق بل يوقف، هذا لفظه وهو غريب وكأنه والله أعلم حالة تصنيف "المحرر" نظر آخر كلام "الشرح" دون أوله.
وقد استدرك في "المنهاج" عليه، وصحح حصول العتق.

قوله: في المسألة: فإذا قلنا يعتق فكان موسرًا فهل يسري العتق إلى نصيب الشريك فيه قولان:
أحدهما: نعم كما لو كاتباه ثم أعتقه أحدهما وأصحهما لا لأن الكتابة الفاسدة تقتضي حصول العتق بها.
والميت لا يقوم عليه، والابن كالنائب عنه وبُني القولان على أن المكاتب، هل يورث أم لا؟ قلنا نعم سرى، وإن قلنا لا فالعتق بحكم كتابة الابن. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن النووي قد وافقه في "الروضة" على تصحيح عدم السراية، ثم خالفه في "تصحيح التنبيه"، فإن صاحب "التنبيه" قد حكى في ما إذا [أبرأ] (١) أحد الشريكين، أو أحد الوارثين قولين من غير ترجيح، فجمعهما النووي وصحح فيهما أنه يسري.
فأما تصحيحه السراية في إبراء أحد الشريكين فمسلم، وأما في أحد الوارثين فمخالف، والصواب ما قاله في "الروضة" وهو الذي صححه الرافعي أيضًا.
ولا ذكر للمسألة في "المحرر" ولا في مختصره.
الأمر الثاني: أن النووي قد أسقط الخلاف في أن المكاتب هل يورث أم لا؟ وقد ذهب بعض الأصحاب كما حكاه ابن الصباغ في كتاب الأيمان إلى

(١) سقط من أ.


أن المكاتب ملك نفسه بالعقد، وإنما لم يعتق لضعف الملك وهذا الخلاف هو الخلاف في الإرث وعدمه فإن القائل بخروجه عن ملك السيد يقول: لا يورث، وهذه المقالة مباينة، لما قاله القاضي الحسين والبغوي؛ من أن المكاتب لم يملك أكسابه ولا منفعته وإنما سلط بالكتابة على جمعها وإعطائها للسيد.

قوله: أيضًا في المسألة فإن قلنا بالسراية فهل ثبت في الحال أو عند العجز؟ فيه قولان كما ذكرنا في إعتاق أحد الشريكين.
والأظهر الثاني، ثم قال وهاهنا طريقتان أخريان إحداهما القطع بثبوت السراية في الحال.
والثانية القطع بتأخرها إلى العجز، لأن أحد الوارثين ليس بمعتق حقيقة، وأحد الشريكين معتق. انتهى كلامه.
أسقط في "الروضة" هاتين الطريقتين، وسببه أنهما وقعتا في الكلام على ألفاظ الوجيز.

قوله: ولو تلف عند السيد ما قبضه ثم عرف أنه كان معيبًا، فقد قدم الإمام عليه أنه [إن أنفق] (١) ذلك في عين [فإن رضي] (٢) كفى، ولا حاجة إلى إنشاء إبراء وإن طلب الأرش [تقرر, وإن لم يسقط إلا بإسقاطه وأما النجوم فإن رضي بالعتق فاقد وإن طلب الأرش] (٣) تبين إن لم يحصل، فإذا أداه حصل وإن عجز فللسيد إرفاقه.
ويجيء الوجه الآخر وهو أنه يرتفع العقد بعد حصوله. انتهى.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من ب.


فأما تعبيره أولًا بقوله في عين فمراده شراء الأعيان، وهو المعقود له كتاب البيع.
وأما تعبيره في آخر كلامه بقوله يرتفع العقد فتبعه عليه في "الروضة" وهو سهو بل صوابه العتق كما ذكره في "الشرح الصغير".

قوله: وأما الأرش ففيه وجهان:
أحدهما: ما ينتقص من قيمة رقبة العبد بحسب نقصان العيب من قيمة النجوم على ما هو قياس المعاوضات، وهو ما أورده أبو الفرج السرخسي.
والثاني: ما ينتقص من النجوم المقبوضة بسبب العيب، ووجهه أن المقبوض عن الملتزم في الذمة ليس ركنًا في العقد، وكذلك لا يزيد العقد برده، ولا يسترد في مقابلة نقصانه جزءًا من العوض. كما لا يسترد المعوض إذا كان نافيا فيرد بالعيب، وهذا ما نقل القاضي الروياني رجحانه، وأجرى الوجهين في كل عقد ورد على موصوف في الذمة.
قال الإمام: وأمثل منهما أن يقال يغرم للسيد ما قبض، ويطالب بالمسمى بالصفات المشروطة. انتهى كلامه.
لم يصحح شيئًا في "الروضة" أيضًا، والصحيح هو الوجه الثاني، فقد رجحه الرافعي في "الشرح الصغير"، فقال: إنه حسن الوجهين، ونص عليه أيضًا الشافعي في "الأم" في باب استحقاق الكتابة يعني النجوم.


الحكم الثاني: في الأداء والإتيان
قوله: في "الروضة" وأما المستحب في الإتيان فقدر الربع، وقيل الثلث، وإلا فالسبع. انتهى.
السبع بسين ثم باء صرح به الرافعي في أثناء الاستدلال.

قوله: الثالثة إذا أتى المكاتب بالنجوم فقال السيد هذا حرام أو مغصوب نظر إن أقام على ما يقوله بينة لم يجبر على قبوله، ثم قال ما نصه: وإن لم يقم بينة على ما يقوله فالقول قول المكاتب بأنه لدفع يمينه لظاهر اليد، فإن نكل حلف السيد، وكان كما لو أقام البينة.
وعن ابن أبي هريرة وجه حكاه القاضي ابن كج أن المكاتب لا يحتاج إلى البينة، والمشهور الأول. انتهى كلامه.
واعلم أن المكاتب في حكاية الوجه لا يمكن أن يكون بفتح التاء لأنه لا قائل باشتراط البينة حتى يحكي وجهًا يعدمه بل إنها يصح بالكسر.
وقد صرح به في "الروضة"، فقال: وفي وجه لا يحتاج السيد إلى بينة. هذا لفظه.
إذا علمت ذلك فكيف يستقيم تصديق السيد في هذه الدعوى من غير بينة مع ما يكذب دعواه وهو اليد، وما يترتب عليه من إضرار المكاتب ضرر الإعانة له، لأنه لا يؤمن إذا بقى له درهم مثلًا أن يدعي ذلك في كل درهم يحضره له.
وبالجملة فهذا الوجه وقع في نسخ الرافعي في حكايته تحريف حيث عبر بقوله بالبينة، وإنما هو باليمين وقد أتى به على الصواب في "الشرح الصغير"، فقال: وإن لم يكن له أي للسيد بينة فيصدق المكاتب بيمينه


لظاهر اليد، وقيل: لا يحتاج إلى اليمين، والظاهر الأول هذا لفظه، وهو حسن صحيح.
وحينئذ فيكون المكاتب في عبارة الرافعي إنما هو بفتح التاء، كما هو المصطلح عليه في التعبير بهذا اللفظ عن العبد، وفي الآخر بالسيد، والحاصل أن الشيخ محيى الدين اجتهد في اختصار هذا المرضع فأخطأ إلا أنه معذور.

قوله: وإن عجل قبل المحل على أن يبرئه عن الباقي فأخذه وأبرأه، لم يصح القبض ولا الإبراء ولو قال السيد أبرأتك عن كذا شرط أن تعجل لي الباقي، أو إذا عجلت لي كذا فقد أبرأتك عن الباقي فعجل لم يصح القبض والإبراء أيضًا.
هذا ظاهر المذهب، وأشار المزني إلى تردد قول في صحتها، ولم يسلم له جمهور الأصحاب اختلاف القول في المسألة. انتهى ملخصًا.
واعلم أن ما ذكره هاهنا فرد من أفراد قاعدة، وهي أنه إذا شرط عليه في شيء من العقود أمر لا يلزمه فأقدم على القيام به فهل يصح أم لا؟ وهذه القاعدة قد إختلف فيها كلامه وكذلك كلام "الروضة" اختلافًا عجيبًا، وقد تقدم ذكر ذلك واضحًا في كتاب البيع.

قوله: وإن كان له مال غائب فقد أطلق الإمام وصاحب الكتاب للسيد الفسخ، وليحمل على تفصيل ذكره ابن الصباغ وصاحب "المهذب" وغيرهما، وهو أنه إن كان على مسافة القصر لم يلزمه التأخير إلى أن يحضر لطول المدة، وإن كان على ما دون مسافة القصر لزمه التأخير إلى أن يحضر. انتهى كلامه.
وهذه المسألة قد نص عليها الشافعي في "الأم" في باب عجز المكاتب، فأجاب كما أجاب الإمام ومن تبعه، فقال ما نصه: فإن قال لي شيء


غائب أحضره، لم يكن للسلطان أن ينظره إلى قدوم الغائب، لأنه قد ينظره فيفوت العبد بنفسه، ولا يؤدي إليه ماله هذا لفظه، وتعليله بالفوات يدل على أنه لا فرق بين المسافتين.
واقتصار الرافعي على النقل عن هذه الطبقة المتأخرة دليل على أنه لم يظفر فيها شيء للمتقدمين فضلًا عن إمام المذهب.

قوله: وإذا حل النجم والمكاتب غائب أو غاب بعد طوله بغير إذن السيد فله الفسخ إن شاء بنفسه، وإن شاء بالحاكم، فإن رفع إلى الحاكم فلابد أن يثبت عنده حلول النجم وتعذر التحصيل، ويحلفه الحاكم مع ذلك لأنه قضاء على الغائب.
قال الصيدلاني: يحلفه أنه ما قبض منه النجوم ولا من وكيله، ولا يعلم له مالًا حاضرًا ثم قال عقبه ما نصه: ولو كان مال المكاتب الغائب حاضرًا، لم يرد الحاكم النجوم منه ويمكن السيد من الفسخ، لأنه ربما عجز نفسه ولا يؤدي المال لو كان أي المكاتب حاضرًا. انتهى.
وما ذكره في آخر كلامه من عدم الأداء من المال الحاضر مع قوله قبل ذلك أنه يحلفه على أنه لا يعرف له مالًا حاضرًا قد تابعه عليه في "الروضة" ومما لا يجتمعان فتأمله.

قوله: الرابع إذا جن العبد وحاول السيد الفسخ، فلابد وأن يأتي الحاكم فيثبت عنده الكتابة وحلول النجم، ويبدي المطالبة ويحلفه الحاكم على بقاء الاستحقاق، ثم يبحث فإن وجد للمكاتب مالًا أداه عن الواجب عليه، ويخالف ما إذا كان المكاتب غائبًا وله مال حاضر حيث قلنا: لا يؤديه عنه، وفرق بينهما بأن الغائب من أهل النظر فربما امتنع وعجز نفسه، وربما فسخ الكتابة في غيبته. انتهى.
فيه أمران:


أحدهما: أنه لابد من الحلف من نفي القدرة على عدم التحصيل، والغريب أن الرافعي قد ذكره قبل ذلك في الغائب.
الأمر الثاني: أن ما ذكره من عدم أداء القاضي عن الغائب، قد ذكر أيضًا مثله قبيل هذا بقليل، وخالف ذلك في الركن الثالث في الكلام على ما إذا سبي المكاتب، وقد تقدم ذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله: وإذا ظهر له أى للمجنون بعد التعجيز مال، وحكمنا ببطلان التعجيز فكان السيد جاهلًا بحال المال فعلى المكاتب رد ما أنفق السيد عليه لأنه لم يتبرع، وإنما أنفق على أنه عبده، ولو أقام المكاتب بعدما أفاق بينة على أنه كان قد أدى النجوم حكم بعتقه، ولا رجوع للسيد عليه لأنه لبّس وأنفق على علم بحريته فيجعل متبرعًا، فلو قال نسيت الأداء، فهل يقبل ليرجع فيه وجهان. انتهى كلامه.
وقد أسقط النووي المسألة الثانية وهي مسألة إقامة البينة على الأداء مع مسألة الوجهين المتفرعة عليها أيضًا، وسببه وقوع غلط في كثير من نسخ الرافعي هنا وكأن بعض تلك النسخ السقيمة وقعت له والصحيح من هذين الوجهين هو عدم الرجوع أيضًا.

قوله: وعن نصه ﵁ في "الأم" أنه لو قال بعد التعجيز قد قررتك على الكتابة، لم يكن عليها حتى يجدد له كتابة، وقد مر في القراض ما يقتضي إثبات خلاف فيه. انتهى.
اعترض عليه في "الروضة"، فقال: ليس هذا كالقراض، فإن معظم الاعتماد هنا في العتق على التعليق، وهذا اللفظ لا يصلح له.

قوله: ولو تطوع رجل بأداء بمال الكتابة فهل يجبر السيد على القبول أو يمكن من الفسخ.
حكى ابن كج فيه وجهين، والذي أورده الإمام منهما أنه لا يجبر. انتهى.


والصحيح في أداء دين الغير بغير إذنه أن القبول لا يجب، كذا جزم به الرافعي في باب الفلس في الكلام على الفسخ، وفي الباب الثالث من كتاب النفقات في الكلام على الإعسار بالنفقة، والذي تكلم فيه الرافعي هنا، وهو الأداء عن المكاتب بخصوصه تفريع على الإجبار في غيره من الديون، ووجه التفريق النظر في الكتابة إلى معنى التعليق.

قوله: في المسألة ولو قبل ففي وقوعه عن المكاتب إذا كان بغير إذنه وجهان عن رواية صاحب "التقريب" القياس القبول. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن النووي في "الروضة" قد جعل محل الوجهين في ما إذا كان بإذن المكاتب على عكس ما في الرافعي.
الثاني: أن تعبير الرافعي في آخر كلامه بالقبول سهو، وصوابه الوقوع وهو تعبير الإمام أيضًا وقد تفطن له في "الروضة" فأصلحه به، وتعليل الوقوع القياس على سائر المعاوضات، وتعليل الآخر النظر إلى التعليق.
وفائدة الوجهين براءة ذمة المكاتب وعتقه.

قوله: فرع إذا قهر السيد المكاتب واستعمله مدة فعليه أجرة مثله، ثم إذا جاء المحل فهل عليه إمهاله مثلا تلك المدة أو له الفسخ قولان: أصحهما الثاني، ثم قال ولو حبسه غير السيد، فقد حكى الإمام عن العراقيين إجراء الخلاف فيه.
وفيه طريقان سبقا في أسر المكاتب. انتهى كلامه.
ومقتضاه أن الإمام نقل عن العراقيين أن القولين يطردان أيضًا في غير السيد، وبه صرح في "الروضة" فقال: فالمذهب أنه لا إمهال وأجراه العراقيون على قولين، وهنا النقل ليس مطابقًا لكلام العراقيين، ولا لنقل


الإمام عنهم، فإن الذي نقله عنهم أنا إن قلنا في حبس السيد لا مهل فهنا أولى وإلا فوجهان، وصحح ابن الرفعة في الأجنبي طريقة القولين.

قوله: ولو كان على المكاتب ديون أخرى للسيد فدفع المكاتب ما في يده للسيد، ولم يتعرضا للجهة ثم قال المكاتب قصدت النجوم وأنكر السيد أو قال صدقت، ولكن قصدت أنا الدين لا النجوم قال القفال: يصدق المكاتب، وقال الصيدلاني يصدق السيد لأن الاختيار هنا إليه بخلاف سائر الديون. انتهى.
والأصح كما قاله في "الروضة" من "زوائده" هو قولة القفال، وهو مشكل بل القياس تصديق السيد، لأن التعيين في الابتداء إليه، فالقياس أنا نراعي من له التعيين ابتداء.

قوله: في "الروضة" وللمكاتب تعجيل النجوم قبل المحل ولا يجوز تعجيل الديون المؤجلة بغير إذن سيده، وفي جوازه بإذنه الخلاف في تبرعاته وفي معناه ما إذا عجل للسيد سائر الديون، ومنهم من طرد الخلاف في تعجيل النجوم ذكره الروياني. انتهى.
وعبارته في النقل عن الروياني تقتضي أنه ناقل لوجه، وعبارة الرافعي مدلولها أنه قائل به وجازم فإنه قال ومنهم من أجرى الخلاف في تعجيل النجوم وكذلك أورده الروياني، وقال: هو بمنزلة الهبة بإذنه وفيه قولان.

قوله: في "الروضة" فإن عجز المكاتب نفسه سقطت النجوم وفي دين معاملة السيد وجهان أصحهما أنه يسقط من معاملة وأرش فإن لم يف بالنوعين، فهل تقدم المعاملة أم الأرش أم يسوي بينهما؟
أوجه: أصحها عند الشيخ أبي محمد والغزالي وغيرهما الثالث. انتهى كلامه.
لم يصحح الرافعي هنا ولا في "الشرح الصغير" شيئًا من الوجهين


الأولين، بل قال الذي أورده الإمام منهما أنه يسقط هذا لفظه.
وهذه المسألة قد ذكرها الرافعي في مواضع واضطرب فيها كلامه، وقد سبق إيضاح ذلك بحمد الله تعالى، في الباب الثالث من أبواب الرهن.
وأما الخلاف الثاني فمقتضى كلام الرافعي أنه يرجح تقديم المعاملة، لأنه رجحه قبل ذلك بقليل في القسمة عند الحجر ثم قال هنا: إن مقتضى ترجيحه هناك ترجيحه هنا أيضًا.
قال وقد رجحه الإمام.

قوله: وإذا كاتبا عبدًا فدفع إلى أحدهما حصته من مال المكاتبة برضى الآخر ففي صحة القبض قولان أصحهما على ما قاله الروياني في "الحلية" [لا يصح لأن حقه ثابت في ذمة المكاتب وما في يده ملكه فلا أثر للإذن فيه انتهى] (١) وما رجحه الروياني في "الحلية" قد صححه الرافعي في "الشرح الصغير" والنووي في أصل "الروضة"، لكن صحح الماوردي والروياني في "البحر" أنه يصح.

قوله: في "الروضة" في المسألة المذكورة فإن قلنا يصح القبض، وكان القابض موسرًا قوم عليه نصيب الشريك، وهل يقوم في الحال أم عند العجز عن نصيب الآخر؟ فيه القولان السابقان، فيما إذا أعتق أحدهما نصيبه ثم قال عقب ما قلناه ما نصه: فإن قلنا يقوم في الحال فجميع ما في يد المكاتب [يكون] (٢) للشريك الآذن وما كسبه بعد ذلك يكون بين المكاتب والشريك الآذن لأن كسبه بنصفيه الحر والمكاتب انتهى.
وما ذكره تفريعًا على الضعيف وهو العتق في الحال، وأهمل التفريع على الصحيح وهو أنه لا يسري عليه إلا بعد العجز وانفساخ الكتابة.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


وإذا علمت ذلك، فالذي ذكره النووي هنا غلط وقع كذلك في أكثر نسخ الرافعي وأما قوله فإن قلنا بالتقويم في الحال فجميع ما في يد العبد يكون للشريك الآذن فهذا غير صحيح، بل له النصف خاصة بلا شك لأنه لا يملك إلا النصف، وقد انفسخت الكتابة فيه لما حكمناه بالسراية على شريكه كما تقدم إيضاحه في أوائل الباب الثاني، المعقود لأحكام الكتابة.
وأما النصف الآخر فيعتق عن الكتابة فيفوز المكاتب بنصف [أكسابه لأجل ذلك. ولو قيل بانفساخ الكتابة في النصف الآخر أيضًا] (١) لكان النصف الآخر من الأكساب يرجع إلى السيد المأذون له لا إلى الآذن.
وقد صرح صاحب "البحر" بما ذكرناه.
[وأما قوله] (٢): وما اكتسبه بعد [ذلك يكون بين المكاتب والشريك الآذن فغلط أيضًا لأنه ليس بعد] (٣) العتق في الحال إلا الحرية الكاملة، وما اكتسبه العبد بعد حريته الكاملة يكون له بلا شك.
وقد وقع في بعض نسخ الرافعي ذكر التفريع على القولين.

قوله: السادسة إذا كاتب عبيدًا وشرط أن يتكفل بعضهم عن بعض بالنجوم، فسدت الكتابة لأنه شرط فاسد، فإن ضمان النجوم غير صحيح. انتهى كلامه.
وهذا التعليل يقتضي أن مثل هذا الشرط لو وقع فيما يصح ضمانه، كالبيع ونحوه كان صحيحًا وليس كذلك، فإن اشتراط كفالة غيره له صحيح، وأما كفالته لغيره فلا لأنه شرط لا يقتضيه العبد.

قوله: في "الروضة": ولو أدى بعض المكاتبين قبل العتق عن بعض،


فإن لم يعلم السيد أنه يؤدي عن غيره، فهو تبرع بغير إذن السيد، ثم قال: وإن علم الحال فهو كالتصريح بالإذن على الأصح. انتهى.
واعلم أن في تبرع المكاتب على السيد ثلاث طرق أصحها: أنه على الخلاف في التبرع بإذنه.
والثاني: لا يصح قطعًا، وإنما يكون كالتبرع بالإذن إذا وجد التصريح بالإذن، وهذه الطريقة نقلها الرافعي هنا عن اختيار البغوي.
والثالث: القطع بالصحة، ذكرها الرافعي في الكلام على التبرعات، وصرح أيضًا في "الروضة" بها هناك.
إذا علمت ذلك فكلام "الروضة" هنا لا يعلم منه هل مقابل الصحيح القطع بالصحة أو بالبطلان، لاسيما أنه لم يصرح بالمقاطعة بالبطلان، بل بالصحة كما أوضحته لك.

قوله: في المسألة: فإن صححنا الأداء رجع على المكاتب إن أدى بإذنه فإنه كان قد عتق فذاك، وإلا فيأخذه مما في يده، ويقدم على النجوم لأنه لا بدل له. انتهى.
وما ذكره من تقديم هذا الدين. قد تابعه عليه في "الروضة" وإطلاقه عجيب فقد تقدم قبل هذا بنحو ثلاث أوراق أن المكاتب له أن يقدم ما شاء من الديون، وأنه إنما يجب الترتيب المذكور، إذا حجر عليه الحاكم فاعلمه.

قوله: أيضًا فيها فإن لم يصح الأداء فلا رجوع للمؤدي على المؤدي عنه، ولكنه يسترد من السيد ما دفعه إليه، والسيد يطالب المؤدى عنه بما عليه، فإن حل نجم على المؤدي وقع في التقاضى فإن لم يسترد من السيد حتى أدى النجوم وعتق فالنص أنه لا يسترد حينئذ، ونص فيما إذا جنى السيد على مكاتبه فعفي عن الأرش الثابت له على السيد، وأبطلنا العفو بناء على رد


تبرعاته ثم عتق، أن له أخذ الأرش فقال الأصحاب: فيها قولان:
أحدها: أنه لا يأخذ شيئًا لزوال المانع.
والثاني: يأخذ لأن أداءه وعفوه لم يصح وبنى الخلاف على القولين في تصرفات المفلس هل يبطلها أو يوقفها. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن أقوال التقاضى إنما تأتي على تقدير تلف المال عند السيد، لأن شرطها أن يكونا دينين، وكلام المصنف لا يقتضيه لاسيما تعبيره بالاسترداد.
الأمر الثاني: أن النووي قد أسقط المسألة مع كلام آخر قبلها من "الروضة" [وذلك لغلط وقع هنا في كثير من النسخ.
الثالث: أن هذا البناء يؤخذ من تصحيح القول الثاني. وقد أسقطه من "الروضة"] (١) وإسقاطه غريب.

قوله: والإقراض بإذن السيد جائز بلا خلاف. انتهى.
تبعه في "الروضة" على نفي الخلاف عنه، وليس كذلك فقد جزما بعد هذا في الحكم الثالث في الفصل المعقود للتبرعات بأن فيه القولين في سائر التبرعات.
[قوله: وإذا تحالفا] (٢) فتنفسخ الكتابة أو يفسخها الحاكم إن لم يتراضيا على شيء؟ فيه ما سبق في البيع والظاهر الثاني.
واعلم أن الصحيح على ما سبق من كلامه في البيع وجه ثالث وهو أنه يفسخ أحد المتعاقدين أو الحاكم.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


قوله: ولو قال السيد كاتبتك على نجم واحد فقال بل على نجمين فقال البغوي: صدق السيد بيمينه، لأنه يدعي فساد العقد. انتهى.
واعلم أن البغوي يرى أن القول في العقود قول مدعي فسادها، كما صرح به الرافعي في غير هذا الموضع. واقتضاه نقله هاهنا، ورأيته أيضًا في "فتاويه" في كتاب النكاح فلأجل ذلك أجاب به في هذه المسألة والصحيح تصديق مدعي الصحة، فيكون هنا كذلك أيضًا.
وقد أشار في "الروضة" إلى هذا التخريج.

قوله: الرابعة إذا كاتب عبدين في صفقتين أو في صفقة وجوزناها، ثم أقر أنه استوفى نجوم أحدهما أو أبرأه، ولم يتذكره قال الروياني حلف لهما إذا ادعياه، وحينئذ فقيل يبقيان على الكتابة، ولا يعتق واحد منهما إلا بأداء النجوم وقيل تتحول الدعوى إلى المكاتبين فإن حلفا على الأداء أو نكلا بقيا على الكتابة.
وإن حلف أحدهما ونكل الآخر حكم بعتق الحالف، وبقي الناكل على الكتابة. انتهى.
والصحيح هو الوجه الأول، فقد نص عليه الشافعي في "الأم".

قوله في "الروضة": فإن قال الوارث لا أعلم من أدى منكما، وحلف لكل منهما على نفي العلم ففيه وجهان:
أحدهما: أنه يستوفى من كل واحد منهما ما عليه كدين غير الكتابة.
والثاني: يقرع بينهما، وهو الأصح.
ولو ادعى أحد المكاتبين على الوارث الأداء أو الإبراء، فأنكر حصل بإنكاره الإقرار للأخر قاله الصيدلاني. انتهى.
لم يصحح الرافعي في "الشرحين" شيئًا من الوجهين، وإنما نقله فيهما


عن تصحيح الروياني قال في "الروضة"، وما قاله الصيدلاني محله ما إذا قال في إنكاره لست المؤدي.
أما إذا قال لا أعلم ونحوه، فليس مقرًا للآخر بلا شك.
والذي قاله واضح.

قوله: في "الروضة" ولو كاتبه على ألف درهم ووضع عنده من الدراهم ما يقابل عشرة دنانير، وهو مجهول عندهما ففي صحته وجهان، بناء على الخلاف في ما لو أوصى بالزيادة على الثلث، وأجاز الوارث وهو جاهل بالزيادة.
ففي وجه لا يصح ويحمل على أقل ما يتيقن. انتهى.
وما ذكره في آخر كلامه غلط سببه نقص من بعض النسخ السقيمة، وصوابه ففي وجه لا يصح وفي وجه يصح ويحمل على [أقل] (١) ما يتيقن.

(١) سقط من أ.


الحكم الثالث: في تصرفات السيد في المكاتب وفي تصرفات المكاتب
قوله: والجديد أنه لا يجوز بيع رقبة المكاتب، وأجابوا عن قضية بريرة بأنها عجزت نفسها ثم اشترتها. انتهى.
وامتناع البيع محله إذا لم يرض المكاتب بالبيع فإن رضي جاز وكان رضاه فسخًا.
كذا نقله البيهقي في كتاب البيع من "السنن الكبير"، عن نص الشافعي وذكرها أيضًا القاضي الحسين في تعليقه، وهي مسألة حسنة.

قوله: أما الوصية بالمكاتب فهي جائزة على القول القديم الذي يجوز فيه البيع إلى آخر المسألة.
وهذه المسألة قد وقع فيها اضطراب عجيب سبق التنبيه عليه، وعلى ما عليه الفتوى واضحًا مفصلًا في كتاب الوصية فراجعه.

قوله: ولا يجوز للسيد أن يبيع نجوم الكتابة على المذهب، لأنه بيع للدين من غير من عليه ولا أن يستبدل بها في أظهر الوجهين. انتهى.
وما ذكره من امتناع بيع الدين، فقد اختلف فيه كلامه وقد تقدم مبسوطًا في كتاب البيع، وأما منعه للاستدلال فقد خالفه في الباب الثاني من كتاب الشفعة، وقد تقدم ذكر لفظه هناك.
والصواب جوازه، فقد نص عليه الشافعي في "الأم" في باب [قطاعة] المكاتب.
فقال ما نصه: ولو حلت نجومه كلها وهي دنانير"، فأراد أن يأخذ بها منه دراهم أو عرضًا يتراضيان ويقبضه السيد قبل أن يتفرقا، كان جائزًا،


كما لو كانت له على رجل حُر دنانير حالة فأخذ بها منه عرضًا هذا لفظ الشافعي بحروفه ومن "الأم" نقلته.
ورأيت أيضًا في "البويطي" ما يدل عليه فإنه قال: ولو كاتب رجل عبده بعشرة دنانير وللعبد على السيد مائة درهم فأراد أن يسقط بعضه عن بعض لم يجز لأنه دين بدين.
ولأن حديث ابن عمر إنما كان أحدهما دينًا والآخر نقدًا. انتهى.
فتعليله المنع بكونه دينًا بدين يدل على الجواز فيما عداه، ووقع هذا الاختلاف أيضًا في "الروضة" على [كيفية هي أشد مما وقع هنا فإنه عبر في الكتابة بالصحيح فاقتضى] (١) أن الجواز وجه ضعيف.

قوله: وإذا ثبت لكل [واحد] (٢) منهما على صاحبه دين فإن كانا نقدين واتفقا في الحلول وسائر الصفات ففيه أقوال:
أحدها: لا تقاض وإن رضيا به لأنه بيع دين بدين.
والثانى: يجوز برضى أحدهما.
والثالث: برضاهما.
والرابع: وهو المشهور كما قاله أبو الفرج الزاز أنه يحصل بمجرد ثبوت الدين. فلو تراضيا على جعل الحال قصاصًا بالمؤجل لم يجز كما في الحوالة، وحكى أبو الفرج فيهما وجهًا آخر. انتهى كلامه.
وهذا الذي حكاه وجهًا واقتضى كلامه غرابته، وتابعه عليه في "الروضة" هو مذهب الشافعي، فقد نص عليه في "الأم" في باب الجناية على المكاتب بعد ورقة من أوله في الكلام على جناية السيد عليه.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


ولأجل ذلك قال البندنيجي: إن الأصحاب في ذلك مخالفون منصوص الشافعي لا عن قصد ولكن لقلة نظرهم في كتبه.

قوله: ولو كانا مؤجلين بأجل واحد فقد قيل هو كما لو كانا حالين، وهذا أوجه عند الإمام لكنه تردد في مجيء القول الرابع وقال في "التهذيب": والصحيح أنهما كالمؤجلين بأجلين مختلفين. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الروضة" وما ذكره الإمام من التوقف في مجيء الرابع وهو السقوط بمجرد الثبوت، وتابعه الرافعي والنووي عليه، واقتضى كلامهما عدم الوقوف عليه قد صرح به القاضي الحسين في تعليقه فقال: لا خلاف أنه لا يقع التقاضي بنفس التواجب ولكن لو تراضيا على ذلك يجوز هذا لفظه بحروفه، وحاصله أنهما يسقطان بالتراضي لا بالثبوت بلا خلاف ثم علله بعد ذلك بأسطر، فقال: لأنه ربما يموت أحدهما فيحل الحق عليه دون الآخر.

قوله: وإن لم يكونا نقدين فعن صاحب "التقريب" أنا إن جوزناه في النقدين ففي ذوات الأمثال وجهان، فإن جوزناه فيها ففي غيرها وجهان، والذي أورده العراقيون وغيرهم أن التقاضي لا يجري في غير النقدين. انتهى.
والمثليات قد نص عليها الشافعي ﵁ وحكم فيها في التقاضي.
واعلم أن كلام الرافعي والنووي يقتضي جريان الخلاف في العروض المسلم فيها، مع أنه ليس كذلك بلا خلاف لامتناع الاعتياض عنها، كذا صرح به القاضي الحسين والماوردي ونص عليه الشافعي.

قوله: وهل للموصي له بالنجوم إبراؤه [عنها] (١) أبدى ابن كج فيه

(١) سقط من ب.


احتمالين ويرويان عن القاضي الحسين.
أحدهما: نعم لأنه يملك الاستيفاء فيملك الإبراء.
والثاني: لا لأنه ملكه استيفاء النجوم ولم يملكه تفويت الرقبة على الورثة انتهى.
لم يرجح في "الروضة" شيئًا منهما أيضًا والراجح الصحة، فقد جزم به ابن الصباغ وصححه القاضي الحسين في تعليقه وعبر بلفظ الأصح.

قوله: ولو قال ضعوا عنه أكثر ما عليه أو أكثر ما بقى عليه وضع [عنه نصف ما عليه وزيادة وتقدير الزيادة إلى اختيار] (١) الوارث، ثم قال عقب هذا الكلام ما نصه: وذكر الصيدلاني أنه إذا كانت الزيادة فوق الأقل المجزيء فما زاد على ما يجزئ ابتداء عطية من قبل الوارث لأن اللفظ يتناول القليل والكثير.
قال الإمام: وهذا عندي مأخوذ عليه بل هو تفضل منهما، ألا ترى أنهم لو اقتصروا على الأقل المجزئ لم يجز أن يقال أنهم نقصوا من الوصية. انتهى كلامه.
وهو غلط وقع في النسخ فإن حاصله اتحاد مقالة الإمام والصيدلاني وقد ذكر الإمام المسألة على الصواب، فنقل عن الصيدلاني أن الزائد يكون وصية لا ابتداء عطية من الورثة، ثم إنه خالفه بعد ذلك، فإنه قال: فقال الصيدلاني: كل ما يضعونه محمول على الوصية، ولا يكون ذلك منهم ابتداء تبرع، فإن اسم الأكثر كما يمكن تنزيله على النصف، وأدنى زيادة فهو محتمل لما يزيد ولهم أن يحملوا اللفظ على محتملاته والذي ذكره مأخوذ عليه، بل ما يزيد على الأقل تفضل منهم إذ لو اقتصروا عليه لقيل

(١) سقط من أ.


إنهم لم ينقصوا من الوصية شيئًا، وهذا الذي ذكرناه يجري في كل وصية لا يتقدر بمقدار، فظهر بذلك إسقاط وقع في النسخ وكأن الأصل فما زاد على ما يجري مجرى على الوصية، وليس ابتداء عطية إلى آخره.
فسقط ذلك [ولما التبس ذلك على الشيخ محيي الدين أسقط المسألة بالكلية] (١) ولو راجع "النهاية" لظهر له الأمر، وكان أسهل، ولم يتقدم للمسألة ذكر في كلامه في الوصية أيضًا.

قوله: ولو قال ضعوا عنه أكثر ما عليه أو أكثر ما بقي عليه ومثل نصفه يوضع عنه ثلاثة أرباع ما عليه وزيادة شيء ولو قال أكثر مما عليه أو ما عليه وأكثر وضع عنه الكل، ولغي ذكر الزيادة. انتهى كلامه.
واعلم أن لفظة أكثر الواقعة في المسألة الأولى، لم يقع بعدها "من" التي هي حرف جر بخلاف الواقعة في المسألة الثانية.
إذا علمت ذلك فقد سقطت المسألة الأولى من "الروضة" وسببه سقط وقع في كثير من نسخ الرافعي من لفظ أكثر إلى أكثر فوقعت للنووي نسخة من تلك النسخ السقيمة فاختصر منها، وهذه المسألة التى أسقطها نص عليها الشافعي فقال: يوضع عنه أكثر من النصف بما شاؤوا أو مثل نصفه، ومقتضاه أن يحط عنه النصف وشيء ويضعهما جميعًا، كذا قاله الماوردي والروياني فإذا كانت ألف درهم فاختار الوارث أن تكون الزيادة مثلًا درهمًا فوضع عنه خمسمائة درهم، ثم يوضع نصف ذلك وهو مائتان وخمسون ونصف، فالجملة سبعمائة وخمسون درهما ونصف، وقال جماعة: إن الضمير في قول الشافعي ونصفه راجع إلى النصف خاصة فلا يزاد نصف الدرهم المذكور بل لو اقتصر على سبعمائة وخمسين مع زيادة شيء يسير

(١) سقط من أ.


كفى وهو الذي جزم به الرافعي.

قوله: وإن قال ضعوا عنه أوسط النجوم فتساوت النجوم في القدر والأجل حملت على العدد، فإن كان العدد [وترًا كالثلاثة والخمسة فالأوسط واحد وإن كان] (١) شفعًا، فالأوسط اثنان، كالثاني والثالث من أربعة فيعين الوارث أحدهما هكذا أطلق ابن الصباغ وغيره.
ويجوز أن يقال الأوسط كلاهما، فيوضعان وهذا مقتضى ما في "التهذيب". انتهى.
ذكر في "الروضة" مثله أيضًا وفيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره ابن الصباغ هو مذهب الشافعي ﵁ فقد نص عليه في "الأم" في باب الوصية للمكاتب في الكلام على الوصية له بأوسط النجوم.
الأمر الثاني: أنه قد تقدم من كلامه في أول العتق ما يخالف المذكور هنا وتقدم التنبيه عليه هناك فراجعه.

قوله: في "الروضة" ولو قال كاتبوا أحد عبيدى أو إحدى إمائى ففي مكاتبة الخنثى الذي ظهر حاله طريقان:
المذهب: نعم.
والثاني: قولان لبعده عن الفهم، ولو قال أحد رقيقي جاز العبد والأمة، وكذا الخنثى على المشهور. انتهى.
وما جزم به في المسألة الأخيرة من كون المسألة ذات قولين خلاف ما صححه الرافعي فإنه حكى طريقين:
إحداهما: قولان.

(١) سقط من أ.


والثانية: القطع بالإجزاء وصححها. إلا أن تعبير الرافعي فيه قلق وغموض فلذلك حصل في "الروضة" ما حصل، ثم إن إجزاء الخنثى في الوصية بالرقيق أظهر منه في الوصية بالعبد أو الأمة يتصور الجزم بإثبات الخلاف في الرقيق وتصحيح الطريقة الثانية له في مسألة العبد والأمة.
واعلم أن الرافعي في أوائل الباب الثاني في أحكام الوصية قد جزم في المسألتين جميعًا بوجهين على خلاف ما صححه هنا من القطع، وخلاف ما جزم به من كون الخلاف عند مثبته قولين، وتبعه عليه في "الروضة".

قوله: الثالثة لا يشتري أحد من أصوله وفروعه ليضمنه العتق، وفوات المال. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على هذا التعليل أيضًا، وهو غير صحيح، فإن القريب إذا دخل في ملكه بلا عوض كما لو ورثه أو اتهبه فإنه لا يعتق عليه بل يوقف عتقه على عتقه، فلم يصر بملكه مقتضيًا لعتقه، والصواب في تعليله ما نقله عن الإمام بعد هذا بأوراق في آخر الحكم الرابع فقال في الكلام على امتناع فدائه: والفداء كالشراء وليس له صرف المال الذي يملك التصرف فيه إلى عرض ولده الذي لا يملك التصرف فيه، فإنه بمثابة التبرع.

قوله: ولا يبيع بالنسيئة سواء باع بمثل قيمته أو أكثر، وسواء استوثق بالرهن أو الكفيل أو لا، لأن الكفيل قد يفلس والرهن قد يتلف، ويحكم الحاكم المرفوع إليه بسقوط الدين، ولو اشترى نسيئة بثمن النقد يجوز، ولا يرهن فإنه قد يتلف، ثم قال: وفرقوا بين المكاتب والولي حيث يبيع مال الطفل نسيئة ويرهن ويرتهن للحاجة أو المصلحة الظاهرة. بأن المرعي هناك مصلحة الطفل، والولي منصوب لينظر له.
وهاهنا المطلوب العتق والمرعي مصلحة السيد والمكاتب غير منصوب


لينظر له، وقد ذكرنا في كتاب الرهن أن بعضهم سوى بينه وبين الولي في البيع نسيئة وفي الرهن والارتهان، لكن الذي أطبق عليه عامة الأصحاب، وأورده هنا المنع ويشبه أن يتوسط فيقال: إن دعت ضرورة إلى البيع والرهن كما في وقت النهب فله ذلك حفظًا للمال، وإن كان يرى فيه مصلحة، لم يكن منه، لأنه ليس ناظرًا للسيد. انتهى ملخصًا.
وما ذكره هنا من منع الرهن والارتهان ومنع البيع بالنسيئة، قد خالفه في كتاب الرهن.
وصحح الجواز في المسألتين، وأن حكمه كحكم الولي، وتبعه في "الروضة" على الموضعين وقد ذكرت لفظه هناك فراجعه.

قوله: وإذا باع أو اشترى لم يسلم ما في يده حتى يتسلم العوض لأن رفع اليد عن المال بلا عوض نوع غرر. انتهى.
وهذا الذي أطلقه، قيده ابن الرفعة بما إذا كان العوض في غير المجلس، وجزم فيما إذا كان في المجلس بالجواز ثمنًا كان أو مثمنًا، وعلله بقوله لأن ذلك يعسر ضبطه.

قوله: في "الروضة": والجمهور على أن في خلع المكاتبة بالإذن قولين أظهرهما الصحة. انتهى.
وما ذكره هنا من تصحيح الصحة، قد خالفه في كتاب الخلع وقد سبق ذكر لفظه هناك وأن الصواب ما ذكره في هذا الموضع.

قوله: وإعتاق المكاتب بإذن السيد غير نافذ في أصح القولين، لأن المكاتب ليس أهلًا للولاء.
ونص الشافعي والأصحاب على أن الكتابة كالإعتاق، وللإمام في ذلك احتمالان من غير ترجيح. انتهى.