ذكره "الرافعي" في كسب الصيد.
وأما المسألة الخامسة: وهي مسألة الحلوى فالصواب فيها كما قاله في "الروضة": هو ما قاله الرافعي، وفي الحديث الصحيح: "أن رسول الله ﷺ كان يحب الحلوى والعسل" (١).
واعلم أن اللوزينج: قطائف حشوه لوز وسكر، والجوزينج: حشوه جوز بعسل أو دبس.

قوله: ولو قال: لا أكلمه اليوم ستة أشهر. فعليه أن يدع الكلام في ذلك اليوم كلما دار في الستة أشهر. انتهى.
وهذه المسألة وقعت محرفة في كثير من نسخ الرافعي وفي فهمها قلق فحذفها النووي من "الروضة"، وحذف معها مسائل أخرى قريبة من ذلك في القلق والتحريف، وإن كان ساترها رقيقًا غير كثيف، بعضها من كلام الحنفية كما سنبينه، فإن الرافعي قد نقل عنهم هنا مسائل فما وافق عليه وارتضاه أقره وأبقاه، وإلا تتبعه بعدم التعويل عليه والركون لديه فلنقرر هذه المسائل ثم نتبعها بالسواقط.
فاعلم أن اليوم الواحد يدور في الشهر أربع مرات أو خمس مرات، فالحالف المذكور حينئذ قد حلف على ترك الكلام في ذلك اليوم في مدة دورانه في الستة أشهر، فإذا حلف في يوم السبت مثلًا فطريق البر أن يمتنع عن كلامه في كل سبت يأتي إلى انقضاء ستة أشهر.

قوله: ولو قال: في يوم السبت لا أكلمه اليوم عشرة أيام، [فاليمين] (٢) على سبتين، وكذا لو قال: لا أكلمه يوم السبت يومين، ولو حلف لا يكلم

(١) أخرجه البخاري (٥١١٥) ومسلم (١٤٧٤) من حديث عائشة ﵂.
(٢) في ب: فالكلام.


فلانًا الشتاء فأول ذلك إذا لبس الناس الحشو والفراء وأخرها إذا ألقوها في البلد الذي حلف فيه، والصيف على خلاف ذلك، والربيع آخر الشتاء ومستقبل الصيف إلى أن يتبين العشب، والخريف فصل بين الشتاء والصيف.
والظاهر عندنا: حملها على المُدَد المعلومة وأنه لو حلف لا يكلم فلانًا وفلانًا أو فلانًا يحنث بكلام الثالث، أو كلام الأولين، ولكن يجوز أن يريد أن لا يكلم الأول ولا أحد الأخيرين، وحينئذ فيحنث بكلام الأول أو أحد الأخيرين، لكن يجوز أن يريد أنه لا يكلم الثالث ولا يكلم أحد الأولين وحينئذ فيحنث بكلام الثالث أو بكلام أحد الأولين. انتهى.
وهذه المسائل أيضًا من اللواتي قد أسقطن.
فأما المسألة الأولى: فمعناها معنى التي قبلها.
وأما الثانية: وهي مسألة الفصول فواضحة.
وأما الثالثة: فمشتملة على صورتين:
الأولى: منها عطف فيها الثاني بالواو والثالث بأو.
والصورة الثانية: بالعكس.
فإذا استحضرت ما ذكرناه سهل فهمها، وما ذكره الرافعي من الرجوع إلى مراده ليس على إطلاقه بل محله إذا وصل الكلام وأداه على حالة واحدة، فإن فصل بوقفة أو مد صوت ونحو ذلك كما يتضح ويظهر لك بالتجربة عمل بمقتضاه، ويكون كما لو بين وهذا التفصيل ذكره الرافعي في باب الشك في الطلاق في الكلام على الألفاظ التي يحصل بها البيان، وقد سبق ذكره هناك للتنبيه على أغلاط وقعت للرافعي فيه وتبعه عليها في "الروضة" فراجعه.

قوله: وأنه لو حلف لا يساكنه، ذكر أصحابنا وجهين في أنه إذا نوى أن


لا يسكن هو والمحلوف عليه في البلد هل يحمل اليمين على ما نوى؟
وجه المنع: أن ذلك ليس بمساكنة، وإذا نوى ما لا يطابق اللفظ لم تعمل النية بمجردها وقاسوه على ما إذا قال: لا أساكنه وزعم أنه أراد المساكنة في إقليم. انتهى.
وهذه المسألة أيضًا من السواقط، والخلاف الذي فيها سبق ذكره في موضعه، وأما عدم الحمل على الإقليم إذا نواه، وإن كان أغلظ في حقه فلم يتقدم له ذكر، وهي مسألة حسنة فتفطن لها.

قوله: وفي "فتاوي" الفقيه أبي الليث -يعني: السمرقندي الحنفي- كما قاله الرافعي في الطلاق: أن بعضهم سئل عن قَصّار ذهب من حانوته ثوب فاتهم أجيرًا له فقال: أنت خُنتني، فقال: والله ما خنتك، وكان قد أخذ الثوب وهو لغير القصار.
فقال: أخشى أن يحنث، ومال إليه الرافعي، وأنه لو قال: حقًا أفعل كذا، ليس بيمين عند بعضهم كقوله: صدقًا.
وقال آخرون: هو يمين، فإن الحق هو الله تعالى فكأنه قال: الله لأفعلن كذا، وينبغي أن يجعل كناية، وأن بعضهم قال: إذا حلف لا يأكل من [مال] (١) فلان، ثم تناهدا فأكل الحالف من ذلك لا يحنث لأنه أكل في عرف الناس من مال نفسه، ولينظر أكان مال فلان مخلوطًا بماله فأكل منه أو أكل من مال فلان خاصة.
فالمتناهدان تارة يخلطان وتارة يتناوبان على إحضار الطعام، وينجر النظر إلى أن الضيف يأكل ملك المضيف، أو يملك ما يتناوله؟
وأنه لو حلف لا يصطاد مادام الأمير في البلد فخرج الأمير منها فاصطاد

(١) سقط من ب.


ثم رجع الأمير فاصطاد لا يحنث، لأنه لما خرج من البلدة سقطت اليمين.
وأنه لو حلف لا يركب فركب ظهر إنسان فعبر به النهر لم يحنث.
وأن بعضهم قال: لو قال: بسم الله لأفعلن كذا، فهو يمين، ولو قال بصيغة -الله تعالى- فلا، لأن الأول من أيمان الناس، ألا ترى أن القائل يقول: باسم الذي أنزلت من عنده السور، ولك أن تقول: إذا قلنا: الاسم حس المسمى، فالحلف بالله تعالى، وكلذا إن جعل الاسم صلة -أي زائد.
وإن أراد بالاسم التسمية لم يكن يمينًا.
وأما صيغة -الله تعالى- فتشبه أن تكون يمينًا إلا أن يريد به الوصف. انتهى كلامه.
وهذه المسائل قد أسقطها أيضًا، وقد علمت ما للرافعي فيها من الكلام والأولى مذكورة في الرافعي بالعجمية فترجمها بعضهم.
والمناهدة: بالنون والدال المهملة هي: أكل المسافرين مجتمعين من أزوادهم.
وقد ذكر الرافعي المسألة في آخر تعليق الطلاق عن أبي العباس الروياني ونقل عنه أنه يحنث وأقره، وبحث النووي فيها وقد أسلفتها هناك فراجعها.
وأما مسألة الاصطياد فهي مسألة مهمة محتاج إليها لكثرة وقوع صورها في "الفتاوى" وقد ذكر الرافعي ما يوافق جواب أبي الليث في آخر تعليق الطلاق نقلًا عن البوشنجي فقال: وأنه لو قال لزوجته: إن دخلت دار فلان مادام فيها فأنت طالق، فتحول فلان منها ثم عاد إليها فدخلتها لا تطلق.
والمعنى الذي لمحوه هنا وأشار إليه أبو الليث بقوله: سقطت اليمين، هو انقطاع دوام كونه في البلد أو غيره مما حلف عليه بوجود الخروج مثلًا.


كتاب [النذر] (١)
وفيه طرفان: طرف في أركانه، وطرف في أحكامه:

الأول: في الأركان
قوله: ولا يصح نذر الكافر على المذهب لأن النذر تقرب والكافر ليس من أهل التقرب. انتهى.
وما ذكره تعليلًا للمذهب دليل على استحباب النذر، وقد حذفه النووي من "الروضة"، ثم قال في أواخر الباب من "زوائده": صح أنه ﵊ نهى عن النذر. هذا لفظه من غير زيادة عليه وأشار بذلك إلى ما رواه الشيخان عن ابن عمر قال: نهى رسول الله ﷺ عن النذر وقال: "إنه لا يرد شيئًا وإنما يستخرج به من يد البخيل" (٢).
وهذا الكلام من النووي يدل على رجحان كراهة النذر عنده، وكأنه جبن عن التصريح به لعدم وقوفه على نقل في هذه المسألة فأشار إليه بذكر ما يدل عليه، وسأذكر لك ما حضرني الآن في هذه المسألة.
فنقول: اختلف الناس فيها على [أربعة] (٣) آراء:
أحدها: أنه مكروه كما أشار إليه النووي، وهذا هو الذي نص عليه الشافعي، نقله عنه الشيخ أبو علي السنجي في "الشرح الكبير" كذا نقله عنه ابن أبي الدم في "شرح الوسيط"، وجزم به النووي في "شرح المهذب" ونقله عن الترمذي وجماعة من أهل العلم، ولم ينقله عن

(١) في ب: النذور.
(٢) أخرجه البخاري (٦٢٣٤) ومسلم (١٦٣٩).
(٣) زيادة من ب.


الشافعي ولا عن أحد من أئمة مذهبه، وهو يُقَوِّي ما قلناه أولًا من عدم اطلاعه فيها على نقل عندنا.
والثاني: أنه خلاف الأولى، وهو ما اختاره ابن أبي الدم في الشرح المذكور، وفيه نظر لأن المكروه هو ما ورد فيه نهي مقصود، وخلاف الأولى ما لم يرد فيه ذلك، هكذا فرق الإمام وغيره بينهما، ونقله عنه الرافعي في باب أداء الزكاة.
والنذر قد ورد فيه نهي مقصود فإن أوّل ذلك وتمسك بالقياس وغيره مما سيأتي لزم استحبابه، وإن لم يؤول وتمسك بظاهره لزم كراهته، فالقول أنه خلاف الأولى ضعيف.
والثالث: أنه قربة وهو ما جزم به المتولي في كتاب الوكالة فقال: لا يجوز التوكيل في النذر لأنه قربة.
وكذلك الغزالي في كفارة الظهار من "الوسيط" قُبَيْل الخصلة الثانية، وهو مقتضى كلام الرافعي المتقدم، ونقل ابن أبي الدم أن جماعة قالوا بذلك قال: وهو القياس، وذكر النووي في باب ما يفسد الصلاة من "شرح المهذب" ما يقتضيه فقال: وإذا نذر شيئًا في صلاته وتلفظ بالنذر عامدًا ففي بطلانها وجهان: أصحهما: أنها لا تبطل، لأنه مناجاة لله تعالى فأشبه الدعاء، ولأنه يشبه "سجد وجهي للذي خلقه" (١) إلى آخره.
والرابع: التفصيل: فيستحب نذر التبرر وهو الذي ليس معلقًا على شيء، ولا يستحب النذر المعلق، وهذا التفصيل ذكره ابن الرفعة فقال في باب الوكالة من المطلب: أما كونه قربة فلا شك فيه إذا لم يكن معلقًا، فإن كان معلقًا فلا نقول: إنه قربة، بل قد يقال بالكراهة. هذا كلامه، وهو غريب مؤذن بعدم اطلاعه على الخلاف. وأشار أيضًا إلى اختيار

(١) أخرجه مسلم (٧٧١) من حديث عليّ ﵁.


التفصيل في باب النذر من "الكفاية" فقال: ويمكن أن يتوسط فيقال: كذا وكذا.
واعلم أن القول باستحبابه يعضده النص والقياس.
أما النص: فقوله تعالى: ﴿وَمَا أَنْفَقْتُمْ مِنْ نَفَقَةٍ أَوْ نَذَرْتُمْ مِنْ نَذْرٍ فَإِنَّ اللَهَ يَعْلَمُهُ﴾ حثهم الله ﷾ على النذر وأكده بالمصدر فاقتضى أن يكون قربة.
وأما القياس: فلأنه وسيلة إلى القربى وللوسائل حكم المقاصد، ولهذا قال ابن أبي هريرة: إن الحلف على الطاعة من النوافل المستحبة لأنه يتوصل به إلى الإحسان ويتبعه على القرب وأفعال الخير فاستحب له ذلك.
كذا رأيته له في "شرح المختصر" الذي علقه عنه أبو علي الطبري وهي مسألة حسنة لم يذكرها المتأخرون.
نعم ذكر الرافعي وغيره الحلف على الواجبات وجعله طاعة، وأيضًا فللناذر غرض صحيح في أن يثاب ثواب الواجب فإنه إذا صيره واجبًا بنذره حصل له ذلك كما قاله القاضي الحسين، والقدر الذي يمتاز به الواجب سبعون درجة كما حكاه النووي من "زوائده" في أوائل النكاح عن حكاية الإمام قال: واستأنسوا فيه بحديث.
نعم نازع الماوردي في هذا وقال: الحديث يدل على أن ما يأتي به الإنسان من البر أفضل مما يلتزمه بالنذر.
وأما الحديث المتقدم عن الصحيحين فالاستدلال به يتوقف على قاعدتين:
إحداهما: أن المفرد المعرف بـ"أل" للعموم.
الثانية: أن قول الصحابي نهى عن كذا عام وفيهما خلاف معروف، أوضحته مع فوائد كثيرة تتعلق به في "شرح منهاج الأصول" فراجعه،


وبتقدير تسليم هاتين القاعدتين، وأن الحديث مقتضاه العموم فيمكن حمله على من علم من حاله عدم القيام بما التزمه جمعًا بينه وبين غيره من الأدلة المتقدمة.

قوله: ولا يصح من السفيه نذر القرب المالية، وأما المفلس فإن التزم في الذمة ولم يعين مالًا صح ويؤديه بعد البراءة عن حقوق الغرماء، وإن عَيَّن فيبنى على أنه لو أعتق أو وهب هل يصح تصرفه؟ إن قلنا: لا، فكذلك النذر، وإن توقفنا فيتوقف في النذر أيضًا، قاله في "التتمة" انتهى كلامه.
وحاصله أن ذلك لا يصح من السفيه مطلقًا سواء أضافه إلى الذمة أو إلى العين، وأما المفلس فلا يصح في العين ويصح في الذمة.
إذا علمت هذا فقد جزم في آخر باب الحجر بأن نذر السفيه على هذا التفصيل أيضًا، فقال: ولو نذر التصدق بعين مال ينعقد، وفي الذمة ينعقد. هذا لفظه.
ووقع الموضعان كذلك في "الروضة".
واعلم أَنّا إذا قلنا بكراهة النذر فيصير شبيهًا بالضمان [وحينئذ] (١) فيتجه بطلانه.

قوله: لو قال ابتداء: مالي صدقة أو في سبيل الله تعالى، فيه أوجه:
أصحها عند الغزالي وقطع به القاضي الحسين: بأنه لغو لأنه لم يأت بصيغة التزام.
والثاني: أنه كما لو قال: لله عليَّ أن أتصدق بمالي، فيلزم التصدق.
والثالث: يصير ماله بهذا اللفظ صدقة كما لو قال: جعلت هذه الشاة أضحية، وقال في "التتمة": إن كان المفهوم من اللفظ في عرفهم

(١) سقط من أ.


معنى النذر أو نواه فهو كما لو قال: عليَّ أن أتصدق بمالي وأنفقه في سبيل الله، وإلا فلغو.
وأما إذا قال: إن كلمت فلانًا أو فعلت كذا فمالي صدقة، فالمذهب والذي قطع به الجمهور ونص عليه الشافعي: أنه يلزمه ذلك، وقال الإمام والغزالي: يتخرج على الوجوه السابقة. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن كلامه صريح في أنه إذا قال: لله عليَّ أن أتصدق بمالي، لا يخرج عن ملكه بل يلزمه التصدق به، وقد ذكر في باب الأضحية أنه يخرج وجزم به، ونقله عن الأصحاب وفرق بينه وبين نذر إعتاق العبد، وستعرف لفظه في موضعه إن شاء الله تعالى.
الأمر الثاني: أن المسألة المذكورة [في آخر كلامه] (١) ناقلًا لها عن النص فرد من أفراد نذر اللجاج والغضب حتى يتخير بين المنذور وبين كفارة يمين على الصحيح، هذا إن كان المعلق عليه غير محبوب إليه، فإن كان له في حصوله غرض لزمه الوفاء كما قاله.

قوله: النوع الثاني: العبادات المقصودة، وهي التي شرعت للتقرب بها وعلم من الشارع الاهتمام بتكليف الخلق إيقاعها عبادة كالصوم والصلاة والصدقة والحج والاعتكاف والعتق، فهذه تلزم بالنذر بلا خلاف. انتهى كلامه.
وما ذكره من عدّ الاعتكاف في هذا القسم كيف يستقيم معها مع أن الشارع لم يكلف الخلق بإيقاعه؟ وقد صرح به في أوائل أحكام النذر فقال: وليس جنس الاعتكاف واجبًا بالشرع. هذا لفظه.

(١) سقط من أ.


قوله في "أصل الروضة": فرع: كما يلزم أصل العبادة بالنذر يلزم الوفاء بالصفة المستحبة فيها إذا شرطت كمن شرط المشي في الحج الملتزم وقلنا: المشي أفضل. انتهى.
ومقتضاه أنه لا يلزم المشي إذا قلنا: الركوب أفضل.
وقد خالفه بعد ذلك بأوراق فقال: قلت: الصواب أن الركوب أفضل وإن كان الأظهر لزوم المشي بالنذر لأنه مقصود.

قوله: فلو أفردت الصفة بالنذر، والأصل واجب شرعًا كأن يقرأ في الصبح مثلًا سورة كذا.
فالأصح: اللزوم لأنها طاعة.
الثاني: لا؛ لئلا تغير عما وضعها الشرع. انتهى ملخصًا.
واعلم أن الرافعي احترز بقوله: والأصل واجب شرعًا، عما إذا كان منذورًا، فإنه إذا نذر قراءة السورة في الصلاة المنذورة لزمه الإتيان بهما جزمًا، وهل يلزمه الجمع؟ فيه خلاف: الأصح: الوجوب كذا نقله الرافعي في كتاب الاعتكاف عن القفال وأقره، وتقدم الكلام عليه مبسوطًا فراجعه.

قوله نقلًا عن "التتمة": ولو نذر الوضوء انعقد نذره، ولا يخرج عنه بالوضوء عن حدث بل بالتجديد. انتهى.
وما جزم به في "التتمة" من الانعقاد قد جزم به أيضًا القاضي الحسين، وحكى في "التهذيب" وجهًا ضعيفًا: أنه لا يلزم، والمراد بالتجديد الذي يخرج به عنه هو التجديد المشروع وهو أن يكون قد صلى بالأول صلاة ما على الأصح قاله في "الروضة".
والخلاف الذي أشار إليه في التجديد قد استوفاه في صفة الوضوء من


"شرح المهذب" و"التحقيق" فقال: ويندب تجديده لمن صلى به صلاة، وقيل: فرضًا، وقيل: إذا فعل ما يقصد له، وقيل: مطلقًا إذا فرق بينهما كثيرًا.

قوله: ولو نذر أن يهرب بالحج من شوال أو من بلد كذا، ففيه وجهان: والأظهر: وجوبه. انتهى كلامه.
وما ذكره من تصحيح الوجوب في ما إذا نذر الإحرام من شوال ونحوه قد سبق منه في كتاب الحج في الكلام على تحريم الجماع ما يخالفه مخالفة عجيبة، وسبق ذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله: وهل يكون نذر المباح يمينًا حتى تجب الكفارة إذا خالف؟ فيه ما ذكرناه في نذر المعاصي والمفروضات. انتهى كلامه.
والذي ذكره في ما إذا نذر المعاصي وخالفها أن المذهب المشهور: أنه لا تجب به الكفارة، ثم ذكر أنه إذا التزم المفروضات وخالف ففيه الخلاف في نذر المعاصي سواء التزمه ابتداء أو علقه بحصول نعمة، فتخلص من هذا كله أن نذر المباح لا كفارة فيه على المذهب، وهو الذي جزم به أيضًا في أوائل كتاب الإيلاء. إذا علمت ذلك فقد خالف في "المحرر" فقال: المرجح في المذهب لزومها.
وتابعه على هذا الاختلاف أيضًا في "الروضة" و"المنهاج" وذكر المسألة في "الشرح الصغير" من هذا الباب كما ذكرها في "الكبير" وذكرها في "الروضة" أيضًا في أثناء الكلام على نذر اللجاج وصحح أنها تلزم على العكس مما صححه بعد ذلك، لكن الرافعي لم يصحح هذا المذكور في نذر اللجاج بل نقله في أوائل كتاب الأيمان عن "التهذيب"، ثم ذكر بعده أنه من نذر المباح الذي سيأتي، فصححه النووي ونقله إلى هذا الباب مع مسائل اللجاج والغضب كلها.

قوله: وفي "التهذيب" في باب الاستسقاء: أنه لو نذر الإمام أن يستسقي


لزمه أن يخرج بالناس ويصلي بهم وفي الصلاة احتمال، ولو نذر واحد من عرض الناس لزمه أن يصلي منفردًا، وإن نذر أن يستسقي بالناس لم ينعقد لأنهم لا يطيعونه، ولو نذر أن يخطب وهو من أهله لزمه، وهل له أن يخطب قاعدًا؟ فيه الخلاف في الصلاة المنذورة. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا وفيه أمران:
أحدهما: أن هذا الذي نقله أولًا عن البغوي من لزوم إخراجهم وأقره هو والنووي عليه خلاف مذهب الشافعي، فقد قال المحاملي في "المجموع" ما نصه: قال في "الأم" وإذا نذر الإمام أن يستسقي لزمه ذلك ولا يلزم الناس الخروج معه ولا أن أميرهم يلزمهم الخروج لأن طاعته تجب فيما يعود إلى صلاح المسلمين لا في ما يختص به. هذا كلامه.
وهو يشعر بأنه إذا نذر الاستسقاء بالناس لزمهم طاعته، وقال في "الأم" في باب المطر قبل الاستسقاء: لو نذر الإمام أن يستسقي ثم سُقي الناس وجب عليه أن يخرج فيوفي بنذره، فإن لم يفعل فعليه قضاؤه، قال: وليس عليه أن يخرج بالناس لأنه لا يملكهم ولا نذر فيما لا يملك ابن آدم. هذه عبارته.
ثم ذكر تعليلًا آخر خاصًا بالتصوير المذكور وهو ما إذا حصلت السقيا قبل الوفاء بالنذر فقال عقب التعليل السابق ما نصه: وليس له أن يلزمهم بالاستسقاء من غير جدب. هذه عبارته.
وأشار بذلك إلى أنه لا فائدة فيه في التصوير المذكور والتعليل الأول يشمل حالة السقيا وعدمها، وذكر البندنيجي في كتابه "الجامع" هذا النص ولم يذكر خلافه، وكذلك الروياني في "البحر"، وجزم سليم الرازي به في باب الاستسقاء من "المجرد" ولم يذكر تعليلًا بالكلية فقال: ولو نذر الإمام أن يصلي صلاة الاستسقاء لزمه أن يصليها فيخرج ويصليها وليس عليه أن يخرجهم، ولا عليهم أن يخرجوا معه. هذا كلامه.


والحاصل أن إطلاق ما نقله عن البغوي ليس مذهبًا للشافعي بل إن حصلت السقيا ولم يصرح في نذره بالناس فلا يلزمهم بإلزامه بلا شك، وإن لم تحصل السقيا أو حصلت ولكن صرح بالناس فكلامه مشعر بأن له إلزامهم، وحيث أوجبنا فيظهر أن يكون الخروج فرض كفاية.
نعم، هل يجب خروج ثلاثة أم يكفي اثنان؟ فيه نظر.
الأمر الثاني: أن هذا الاحتمال ليس هو للبغوي ولا للرافعي، بل نقله في "التهذيب" عن القاضي الحسين ولم يخصه بالإمام، فإنه قال: وكان القاضي يقول: إذا نذر أن يستسقي لزمه الاستسقاء وهل تلزمه الصلاة؟ قال: تحتمل وجهين. هذا لفظه.
وعدم لزوم الصلاة واضح، ثم إن اقتصار الرافعي والنووي في عدم لزوم الصلاة، والحالة هذه على نقله احتمالًا فقط مؤذن بأنهما لم يطلعا على خلاف في المسألة وهو غريب، فقد صرح المتولي في "التتمة" بحكاية وجهين في المسألة حتى أنه لم يصحح منهما شيئًا، وقد سبق من كلام الرافعي التعبير بقوله: "واحد من عُرض الناس"، وهو بضم العين المهملة وسكون الراء، وبالضاد المعجمة، قال الجوهري: يقول رأيته في عُرض الناس: أي في ما بينهم.
وذكر قبل ذلك بأوراق أن ناسًا من العرب يقولونه بالفتح، قال: وفلان من عُرض الناس -أي بالضم- ومعناه من العامة.

قوله: وسئل صاحب "الكتاب" عما لو قال البائع للمشتري: إن خرج المبيع مستحقًا فلله عليّ أن أهبك ألف دينار، فهل يصح هذا النذر أم لا؟
وإن حكم حاكم بصحته هل يلزمه؟


فأجاب: بأن المباحات لا تلزم بالنذر، وهذا مباح ولا يؤثر فيه قضاء القاضي إلا إذا نقل مذهب معتبر في لزوم ذلك بالنذر. انتهى.
واعلم أن هذا المنذور وإن كان لا يلزم فعله لكن يلزمه كفارة يمين إن لم يفعله على ما فيه من الاضطراب السابق فاستحضره.

قوله: قال بعضهم: لو نذر أن يكسو يتيمًا لم يخرج عن نذره باليتيم الذمي، لأن مطلقه في الشرع للمسلم. انتهى.
قال في "الروضة": ينبغي أن يكون فيه خلاف مبني على أنه يسلك بالنذر مسلك واجب الشرع، أما جائزه كما لو نذر إعتاق رقبة.


قال ﵀: النظر الثاني: في أحكام النذر والملتزمات أنواع
النوع الأول: الصوم
قوله: وهل يجب تبييت النية في الصوم المنذور أم تكفي نيته قبل الزوال؟
إن قلنا: إن المنذور ينزل على أقل الواجب وهو الأصح، أوجبنا التبييت، وإن قلنا: على أقل الجائز، فلا. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن النووي قد صحح هنا في "الروضة" ما صححه الرافعي من سلوك المنذور مسلك الواجب، ثم خالف ذلك في باب الرجعة فقال من "زوائده": المختار أنه لا يطلق ترجيح واحد من الوجهين بل يختلف الراجح منهما بحسب المسائل لظهور دليل أحد الطرفين في بعضها وعكسه في بعض. انتهى.
وقال في "شرح المهذب": إنه الصواب.
وقد أعلمتك مرات أن لفظ "المختار" و"الصواب" في "الروضة" ليس بالمعنى المذكور في "تصحيح التنبيه"، بل بمعنى: الراجح والأصح، ونحوهما.
الأمر الثاني: أن النووي في "الروضة" أيضًا قد تابع الرافعي على تخريج التبييت على هذا الخلاف، وخالف ذلك في "شرح المهذب" هنا وفي كتاب الصيام فإنه حكى في ذلك طريقين:
إحداهما: هذه.
والثانية: الجزم بالوجوب سواء سلكنا به مسلك الواجب أم الجائز،


وصحح هذه الطريقة فقال: وفي صوم النذر طريقان: المذهب وبه قطع الجمهور وهو المنصوص في "المختصر": لا يصح بنية من النهار.
والثاني فيه وجهان بناء على أنه يسلك به في الصفات مسلك واجب الشرع أم جائزه؟
ثم قال: والمذهب أنه يفرق بين هذه المسائل وباقي مسائل الخلاف في أن النذر هل يسلك به مسلك الواجب أو المنذور؟ فإن الحديث هنا عام. هذا كلامه في الصيام، وذكر هنا قريبًا منه.

قوله: وهل يجوز أن يصلي الصلوات المنذورة قاعدًا مع القدرة على القيام؟ فيه وجهان بناء على الأصل المذكور وهو سلوكه مسلك الواجب أم الجائز؟
ثم قال: وإن نذر أن يصلي قاعدًا جاز أن يقعد، كما لو صرح في نذره بركعة له الاقتصار عليها، فإن صلى قائما فقد أتى بالأفضل. انتهى كلامه.
وما ذكره من جواز القعود عند تصريحه به قد ذكر بعده بنحو ثلاثة أوراق ما يخالفه مخالفة عجيبة، فقال في أول الكلام على ما إذا نذر صوم يوم قدوم فلان ما نصه: ثم حكى الإمام عن الأصحاب أنه لو قال: عليّ أن أصلي ركعة لم يلزمه إلا ركعة.
ولو قال: عليّ أن أصلي كذا قاعدًا، يلزمه القيام عند القدرة إذا حملنا المنذور على واجب الشرع، وأنهم تكلفوا فرقًا بينهما، قال: ولا فرق. انتهى كلامه.
فانظر إلى هذا الاختلاف العجيب كيف جزم أولًا بأنه لا يلزمه القيام وإن سلكنا به مسلك الواجب، ونقل ثانيًا عن الأصحاب أنه يلزمه ولم ينقل خلافه.


ووقع الموضعان كذلك في "الشرح الصغير" على وجه أشد مما وقع هنا فإنه نفي الخلاف في الموضع الأول: فقال: ولو نذر أن يصلي قاعدًا جاز له القعود بلا خلاف. هذا لفظه، وذكر نحوه في "الروضة" أيضًا، فقال: جاز القعود قطعًا.

قوله: أما لو نذر أن يعتكف فليس جنس الاعتكاف واجبًا بالشرع، وقد سبق في باب الاعتكاف وجهان في أنه هل يشترط اللبث أم يكفي المرور في المسجد مع النية؟ والأول أصح.
ثم قال: وإن اكتفينا بالمرور، فللإمام احتمالان:
أحدهما: يشترط اللبث؛ لأن لفظ الاعتكاف يشعر به.
والثاني: لا، حملًا له على حقيقته شرعًا. انتهى.
وما حكاه هنا عن الإمام في كيفية الخلاف قد حكى عنه في باب الاعتكاف ترتيبًا غيره، فقال: وفي اعتبار اللبث وجهان حكاهما في "النهاية":
أصحهما: لابد منه.
والثاني: يكفي الحضور.
ثم فرع فقال: إن اكتفينا بالحضور حصل الاعتكاف بالعبور من باب والخروج من باب. هذا كلامه من غير زيادة عليه.

قوله في "الروضة": ولو عَيّن في نذره زمنًا للصوم تعين على المذهب وبه قطع الجمهور، وقال الصيدلاني وغيره: فيه وجهان. انتهى.
وما رجحه هنا من طريقة القطع قد سبق منه في كتاب الاعتكاف ما يخالفه وسبق ذكر لفظه هناك فراجعه.

قوله: ولو عَيّن يومًا من أسبوع والتبس عليه فينبغي أن يصوم يوم الجمعة لأنه آخر الأسبوع، فإن لم يكن هو المعين أجزأه وكان قضاء. انتهى كلامه.


وهو صريح في أن أول الأسبوع السبت وآخره الجمعة، وقد تابعه في "الروضة" عليه، وخالف ذلك في باب صوم التطوع من "شرح المهذب" في الكلام على صوم يوم الإثنين فقال: يسمى يوم الإثنين لأنه ثاني الأيام، ثم قال: وأما يوم الخميس فسمي بذلك لأنه خامس الأسبوع. هذا لفظه.
وهو صريح في أن أوله الأحد، وذكر مثله في "لغات التنبيه"، والصواب الأول، فقد روى مسلم في "صحيحه" في الربع الأخير من الكتاب عن أبي هريرة قال: أخذ رسول الله ﷺ بيدي فقال: "خلق الله التربة يوم السبت وخلق الجبال يوم الأحد وخلق الشجر فيها يوم الإثنين وخلق المكروه يوم الثلاثاء وخلق النور يوم الأربعاء وبث فيها الدواب يوم الخميس، وخلق الله آدم بعد العصر يوم الجمعة في آخر ساعة من ساعات الجمعة في ما بين العصر إلى الليل" (١). هذا لفظه في مسلم.
وفي الصحيح أيضًا في حديث الأعرابي الذي قال للنبي ﷺ وهو يخطب: "فادع الله أن يسقينا" (٢) الحديث إلى أن قال في آخره: "فوالله ما رأينا الشمس سبتًا" أي: جمعة، فعبر بأول أيامها، على أنه قد روي أيضًا ستًا أي بكسر السين على أنه اسم للعدد الذي بين الخمس والسبع، وكذلك قول الشاعر (٣):
ألم تر أن الدهر يوم وليلة ... يَكُرَّان من سبت عليك إلى سبت
واعلم أنك إذا أردت ضبط ترتيب المخلوقات [الواقعة في الحديث فأت

(١) أخرجه مسلم (٢٧٨٩) من حديث أبي هريرة ﵁.
(٢) أخرجه البخاري (٨٩٠، ٩٦٩، ٩٧٥) من حديث أنس ﵁.
(٣) نسب هذا البيت لعليّ بن أبي طالب ﵁. لكن بلفظ: يَكُرَّان من سبت جديد إلى سبت.
ثم أتبعه ببيت آخر هو:
فقل لجديد الثوب لابد من بلى ... وقل لاجتماع الشمل لابد من شت


بلفظ حروفه مرتبة على ترتيب أوائلها] (١) وحينئذ سهل استحضاره فقل: يجشم ندا.

قوله: والخلاف في أن اليوم المعين هل يتعين؟ يجري مثله في الصلاة إذا عيّن لها في النذر وقتًا، وفي الحج إذا عيّن له سنة، والتعيين في الصلاة هو الذي أورده في "التهذيب". انتهى.
وقد تحصل منه: أن المشهور تعيين وقت الصوم وأن الصلاة مثله، بل أولى.
إذا علمت ذلك فقد جزم في كتاب الاعتكاف في أوائل الركن الرابع بأن وقت الصلاة لا يتعين، وقد سبق ذكر لفظه هناك، ووقع هذا الاختلاف أيضًا في "الشرح الصغير" و"الروضة" و"شرح المهذب"، والتعيين هو الصواب المفتى به، فقد نص عليه الشافعي في "البويطي" في باب السنة في النذور فقال: ومن نذر صلاة في يوم بعينه أو صيامًا فعليه أن يأتي بذلك في ذلك اليوم، فإن أخره قضاه. هذا لفظه بحروفه ومنه نقلت.

قوله: ولو عَيّن للصدقة وقتًا، قال الصيدلاني: يجوز تقديمها عليه بلا خلاف. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة"، وقد سبق في باب الاعتكاف ما يقتضي امتناع التقديم على خلاف ما نقله هنا عن الصيدلاني وأقره عليه.

قوله: فإذا نذرت المرأة صوم سنة متتابعة فأفطرت بعذر الحيض والنفاس ففي قول: لا يجب القضاء كيوم العيد.
وفي قول: يجب كما إذا وقع الحيض في الصوم الواجب شرعًا.

(١) سقط من أ.


ثم قال: وهذا أصح عند صاحب "التهذيب"، والأول أصح عند أبي علي الطبري وأبي الحسين ابن القطان، ونسبه ابن كج إلى المشهور وتابعهم الروياني. انتهى كلامه.
ومقتضاه أن الأكثرين على عدم الوجوب، وبه صرح في "الشرح الصغير" فقال: أظهرهما عند الأكثرين: لا يجب كيوم العيد. هذا لفظه.
إذا علمت ذلك فقد خالف في "المحرر" وصحح الوجوب وعبر بالأظهر، واستدرك عليه في "المنهاج"، وغالب نسخ الرافعي في "الكبير" في هذه المسألة سقيمة حصل فيها إسقاط من النساخ، وقد أصلحت ما وقع لي منها.

قوله: ولو نذر أن يصوم يوم قدوم فلان صح نذره في أظهر الوجهين، فإن قدم وهو مفطر لزمه صيام يوم آخر، وهل نقول: يلزمه بالنذر أن يصوم من أول اليوم، أو نقول: يلزم من وقت القدوم إلا أنه لا يمكن صوم بعض اليوم فأوجبنا يومًا تامًا؟ فيه وجهان، ويقال: قولان، أصحهما: الأول.
ثم قال: وللخلاف فوائد:
منها: لو نذر أن يعتكف اليوم الذي يقدم فيه فلان فقدم نصف النهار، فإن قلنا: بالأول اعتكف باقي اليوم وقضى ما مضى، وإن قلنا بالثاني: اعتكف باقي اليوم ولم يلزمه شيء آخر. انتهى كلامه.
وحاصله أنه يلزمه في الاعتكاف قضاء ما فات على الأصح.
إذا علمت ذلك فهاهنا أمور:
أحدها: أنه قد سبق منه في كتاب الاعتكاف ما يخالفه فإنه حكى في ذلك قولين، وقال أظهرهما: أنه لا يجب ذكر ذلك في أثناء الكلام على


استتباع الليالي للأيام وبالعكس، وقد سبق ذكر لفظه هناك.
ووقع هذا الاختلاف أيضًا في "الروضة" وكذلك في "شرح المهذب" لأنه صحح في آخر كتاب الاعتكاف أنه لا يلزم وبالغ في تصحيحه فقال: نص الشافعي عليه، واتفقوا على أنه الصحيح، ثم صحح في هذا الباب في الكلام على نذر صومه أنه يلزمه، لكنه صحح بعده في فصل معقود له عدم اللزوم أيضًا ولم يذكرها في "الشرح الصغير" إلا في النذر موافقًا للكبير.
الثاني: أن ما قاله الرافعي في الاعتكاف من أن الخلاف في قضاء ما مضى قولان كيف يستقيم مع بناء ذلك على الوجهين في الصوم؟ فإن الخلاف إن كان وجهين لم يصح ما قاله في الاعتكاف، وإن كان قولين لم يصح بناؤهما على وجهين، كما نبّه عليه الرافعي في غير موضع.
الثالث: أن الرافعي قد نقل هنا أثناء تعليل الوجه الثاني من أصل المسألة عن البغوي أن المحرم إذا اختار الصيام في جزاء الصيد فإنه يصوم عن كل مد يومًا فإن فضل بعض مد صام يومًا تامًا يكون بعضه واجبًا وبعضه غير واجب، وأسقط النووي هذه المسألة وفي ما قاله البغوي نظر، بل المتجه الحكم على الكل بالوجوب لأنه من باب ما لا يتم الواجب إلا به، ولكن وجوب البعض بطريق [الأصالة] (١) والباقي بطريق التوقف عليه.

قوله: ولو نذر صوم الأثانين ولزمه صوم شهرين متتابعين فيقدم صوم الكفارة، ثم إن لزمت الكفارة بعد ما نذر صوم الأثانين قضى الأثانين الواقعة في الشهرين، وإن لزمت الكفارة قبله فوجهان:
أظهرهما عند صاحب "التهذيب" وطائفة من العراقيين: أنه يجب.

(١) في ب: الإضافة.


والأظهر عند الإمام والغزالي والقاضيين أبي الطيب وابن كج: أنه لا يجب. انتهى ملخصًا.
لم يصحح شيئًا في "الشرح الصغير" أيضًا، والصحيح وجوب القضاء كذا صححه الرافعي في "المحرر"، وصحح النووي في "شرح المهذب و"زوائد الروضة" و"المنهاج": أنه لا يجب، والصواب الأول فإن الربيع قد نقله عن نص الشافعي، كذا نقله عنه العمراني في "البيان" والنووي في "شرح المهذب"، لكن يشكل على الرافعي ما لو نذر صوم الدهر وكان عليه كفارة حين النذر فإن زمانها مستثنى كما قاله الرافعي وكان قياسها مما قاله في الأثانين أن يفدي عن النذر كما لو لزمت الكفارة بعد أن نذر.

قوله: في الكلام على نذر صوم الدهر ولو أفطر هذا الناذر في رمضان بعذر أو غير عذر فعليه القضاء ويقدمه على النذر، ثم إن أفطر بعذر فلا فدية عليه، وإن كان متعديًا لزمه. انتهى.
وما ذكره هنا في وجوب الفدية من الفرق بين أن يكون لعذر أو لا لعذر قد جزم بخلافه في آخر صوم التطوع، فإنه سوّى بينهما فحكى فيهما معًا وجهين، ولم يصرح بتصحيح، وقد سبق إيضاحه هناك.

قوله: ولو أفطر يومًا فلا سبيل إلى قضائه لاستغراق أيام العمر بالأداء وعليه الفدية إن أفطر بلا عذر، ثم أفاد الإمام هاهنا شيئين:
أحدهما: أنه لو نوى في بعض الأيام قضاء يوم أفطر فيه متعديًا، فالوجه أن يصح، وإن كان الواجب غير ما فعل لم يلزمه المد لما نزل عن الأداء في ذلك اليوم، ولك أن تقول يجيء في الصحة الخلاف المذكور فيما إذا عَيّن وقتًا للصوم بنذره فعقد فيه صومًا آخر.
والثاني: قال: وهل يصوم عن المفطر المتعدي وليه في حياته تفريعًا على


أنه يصوم عن الميت وليه؟ والظاهر عندنا: جوازه لتعدد القضاء منه، وفيه احتمال من جهة أنه قد يطرأ عذر يجوز ترك الصوم له، ويتصور تكليف القضاء منه وقد يستفاد مما ذكره أنه إذا سافر يقضي ما يفطر فيه متعديًا، وينساق النظر إلى أنه هل يلزمه أن يسافر ليقضي؟ انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن ما ذكره بحثًا من مجيء الوجهين قد تابعه عليه في "الروضة"، وهو يقتضي أنهما لم يظفرا فيه بنقل، وقد صرح بنقلهما الروياني في "البحر"، ورأيتهما أيضًا في "فتاوى القفال" مع أمور أخرى لم يتعرض لها الرافعي فقال: فإذا أفطر هذا الرجل بالمرض أو غيره فهل تلزمه الفدية؟ على وجهين:
أحدهما: لا تلزم إلا أنه يعصي إذا أفطر بغير عذر.
والثاني: تلزمه، وعلى هذا فهل يجوز له إخراجها في حياته؟ على وجهين:
أحدهما: نعم لأن القضاء لا يمكن لاستغراق جميع الزمان باستحقاق الأداء.
والثاني: لا بل إنما يخرجها بعد الموت كما في الصوم الذي عليه من غيره إنما يخرج فديته بعد الموت، وذلك لأن الفدية إنما تجوز عند اليأس من القضاء، وهاهنا يمكنه أن يقضي في هذه الأيام ما فاته، ثم إذا قضى صار تاركًا بعض الأداء ثم يقضيه بعد ذلك، ولا يزال الأمر هكذا.
ثم قال: فرجع حاصل الكلام إلى أن الأداء أولى بهذا الزمان لأنه عين له أو أن القضاء أولى به إذ جميعه متعلق بذمته فهو كالمانع للأداء. انتهى كلامه.


وقد استفدنا منه أيضًا حكاية وجهين في وجوب الفدية مطلقًا على خلاف ما جزم به الرافعي من التفصيل وحكاية وجهين في إخراجها في الحال.
الأمر الثاني: أن ما نقله عن الإمام وأقره من أن الظاهر جواز صوم وليه في حياته قد تابعه عليه في "الروضة"، وقد سبق له في كتاب الصيام من "زوائده" ما يناقضه مناقضة عجيبة فراجعه.
الأمر الثالث: أن من تعاطى سبب الترخص لقصد الترخص [لا يترخص] (١) كما إذا سلك الطريق الأبعد لغرض القصر، وقياسه من هاهنا أنه إذا سافر لقصد الترخص بترك المنذور أنه لا يستبيح تركه وفيه بحث، وقريب من هذه الصورة ما إذا حلف ليطأن زوجته في نهار رمضان، قال ابن الصلاح والنووي وغيرهما: طريقه كما قاله أبو حنيفة ﵁ لسائل سأله عن ذلك أن يسافر.
ومثار الوقفة في ما ذكرناه من الأمثلة أنه يسافر لقصد الترخص ويترتب على الترخص غرض آخر.

(١) سقط من أ.


النوع الثاني: الحج والعمرة
قوله: ولو نذر الحج ماشيًا من دويرة أهله إلى الفراغ، لزمه ذلك في الأصح، فإن أطلق المشي فالأصح: أنه يلزمه من وقت الإحرام سواء أحرم من الميقات أو قبله. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" وهو يوهم أن ذلك لا يأتي إذا أحرم بعد الميقات وهو ممنوع فإنه لو جاوزه غير مريد للنسك ثم عنّ له الإحرام بذلك فالقياس أنه يمشي من ذلك الوضع ولا شيء عليه، ولو جاوزه مريدًا له وهو راكب فيحتمل وجوب دمين.

قوله: ولو قال: أمشي حاجًا، فالظاهر: أنه كقوله: أحج ماشيًا، وقضية كل واحد من اللفظين اقتران الحج والمشي، وفيه وجه أن قوله: أمشي حاجًا، يقتضي أن يمشي من مخرجه وانتهاضه إلى الحج. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذا الذي ذكره من التسوية بينهما حتى يلزمه المشي من حين الإحرام إلى التحلل مشكل ولا يسلم أن ذلك مقتضى اللفظ في الصورة الثانية، لأن مدلوله التزام مشي في حالة الحج، وإذا مشى لحظة بعد الإحرام صدق أن يقال: مشى حاجًا، وحينئذ فيخرج عن نذره بخلاف الصورة الأولى وهي الحج ماشيًا، فإن مدلولها إيقاع الحج في حال المشي فيلزم منه الاستغراق.
الأمر الثاني: أن الرافعي قد شرع في حكاية خلاف في لحاق الثانية بالأولى في ابتداء المشي فات الكلام فيه وأما نهايته فسيأتي الكلام عليها، والوجه الذي حكاه في عدم التحاقها بالأولى وهو الوجه المذكور في آخر كلامه قد تقدم بعينه في الصورة الأولى فتأمله.


وكأن مراده أن هذا القائل يوجب المشي من حين الخروج في هذه الصورة، بخلاف ما إذا قال: أحج ماشيًا، فإن المشي لا يجب عنده إلا من حين الإحرام.

قوله: ونهاية المشي إلى التحلل الأول على وجه، والمنصوص وقول الجمهور: إلى أن يتحلل التحللين فله الركوب، وإن بقى الرمي في أيام منى لأنه خارج عن الحج خروج السلام الثاني من الصلاة، والقياس أنه إذا كان يتردد في خلال أعمال النسك لغرض تجارة وغيرها فله أن يركب ولم يذكروه. انتهى.
وما ذكره من أن التسليمة الثانية ليست من الصلاة قد اختلف فيه كلامه وكلام "الروضة"، وقد تقدم إيضاحه في آخر صلاة الجماعة فراجعه.

قوله في "الروضة": وإن ترك المشي مع القدرة فحج راكبًا فقد أساء، وفيه قولان:
القديم: لا تبرأ ذمته من حجه بل عليه القضاء، لأنه لم يأت به على صفته الملتزمة.
والأظهر: تبرأ، فعلى هذا هل يلزمه الدم؟ قولان أو وجهان:
أظهرهما: نعم. انتهى كلامه.
وقد ذكر الرافعي تفريعًا حسنًا على القول بوجوب القضاء وحذفه من "الروضة"، فقال بعد حكاية الأول وتعليله: وذكر على هذا مأخذان:
أحدهما: أن ما أتى به عن الحج لم يقع عن نذره، لأن المنذور الحج ماشيًا.
والثاني: أن أصل الحج وقع عنه، إلا أنه بقي المشي واجبًا، والمشي لا يمكن تداركه مفردًا فألزم حجة أخرى ليتدارك فيها المشي، وعلى هذا ينطبق


ما حكى عن نص الشافعي ﵁ أنه لو كان قد ركب في بعض الطريق ومشى في بعض فإذا عاد للقضاء مشى حيث ركب وركب حيث مشى، وعلى المأخذ الأول يلزمه المشي في القضاء كله. هذا كلام الرافعي.

قوله: ولو قال: أحج في عامي هذا، وهو على مسافة يمكن الحج منها في ذلك العام لزمه الوفاء. إلى آخره.
أهمل هنا ما إذا لم يمكن ذلك لضيق الوقت، وقد ذكره قبل هذا بنحو ثلاثة أوراق فقال: المذهب: أنه لا ينعقد نذره ولا شيء عليه، وقيل: يلزمه الكفارة، وقيل: ينعقد نذره ويقضي في سنة أخرى.

قوله: وإن نذر أن يحج حافيًا فله أن يلبس النعلين ولا شيء عليه. انتهى.
تابعه عليه في "الروضة" و"شرح المهذب" وقال فيه: إنه لا خلاف فيه، وعلله بكونه ليس بقربة، لكن قد جزم هو في كتاب الحج من الشرح المذكور بأن الأولى دخول مكة حافيًا، ونقله في "المناسك" و"الروضة" تبعًا للرافعي عن بعضهم وأقره، وحينئذ فيتعين على مقتضى ذلك أن يجب عليه خلع النعلين في هذه المسافة وغيرها مما يستحب فيها أن يكون حافيًا كما لو نذر المشي أو الركوب على ما مر، وكإطالة القيام في الصلاة.

قوله: وإن نذر القِران فأفرد أو تمتع فقد أتى بالأفضل فيخرج عن نذره. انتهى.
وهذا الكلام يشعر بأنه لا يجب على الناذر مع ذلك شيء آخر، لكن هذه المسألة هي نظير ما إذا جامع القارن أو المتمتع ثم أفرد، وقد تقدم في الحج من "زوائد النووي": أن الدم لا يسقط بعدوله إلى الإفراد فهاهنا كذلك، وفي هذه المسألة كلام يتعين الوقوف عليه سبق ذكره هناك.


النوع الثالث: إتيان المسجد
قوله: ولو قال: أمشي إلى بيت الله، أو آتيه ولم يذكر الحرام ولا نواه فوجهان أو قولان:
أحدهما: أن مطلقه يحمل على البيت الحرام لأنه السابق إلى الفهم.
وأصحهما: لا ينعقد لأن جميع المساجد بيت لله تعالى. انتهى.
ذكر مثله في "الشرح الصغير"، وخالف في "المحرر" فصحح اللزوم، فقال: ولو نذر أن يمشي إلى بيت الله تعالى أو يأتيه فالأصح: أنه يلزمه إتيانه ويحج أو يعتمر. هذا لفظه.
ووقع هذا الاختلاف أيضًا بين "الروضة" و"المنهاج"، ونص الشافعي في "البويطي" على أنه لا يلزم، كذا ذكره في باب السنة في النذور، ونقله أيضًا النووي في "شرح المهذب" عن جماهير الأصحاب في الطريقين فتكون الفتوى عليه، وقد عبر في "المنهاج": بالأصح، واستفدنا من تعبيره أن الخلاف وجهان.

قوله: ولو نذر المشي إلى بيت الله الحرام فليس له الركوب على الأظهر، بل يلزمه المشي من دويرة أهله على الأظهر، وقيل: لا يلزمه إلا من الميقات، ثم قال: ولو قال: أمشي إلى المسجد الأقصى، أو مسجد المدينة، وأوجبنا الإتيان ففي وجوب المشي وجهان بناهما الشيخ أبو علي على إلزام المشي قبل الميقات، والأظهر: الوجوب. انتهى.
والصحيح في هذه المسألة: عدم الوجوب على خلاف ما يقتضيه نقله عن الشيخ أبي علي فقد نص عليه الشافعي في "البويطي" فقال في باب السنة في النذور ما نصه: ومن نذر المشي إلى بيت المقدس أو المدينة ركب إليهم. هذا لفظه.


وصحح النووي في أصل "الروضة" الوجوب ذهولًا عن النص واعتمادًا على مقالة الشيخ أبي على، أو اعتمادًا على ما يحتمل أنه من لفظ الرافعي.

قوله: وإذا نذر الصلاة في مسجد المدينة أو الأقصى، ففي تعيينه طريقان: قال الأكثرون: فيه القولان في لزوم الإتيان، وقد تقدم أن أصحهما: أنه لا يجب.
والثاني: يتعين قطعًا، ثم قال: ولا يبعد أن يرجع التعيين هاهنا وإن ثبت الخلاف. انتهى كلامه.
ذكر نحوه في "الشرح الصغير" أيضًا وما دل عليه كلامه في الشرحين من رجحان التعيين، قد صحح في "المحرر" خلافه، واستدرك عليه في "المنهاج" فصحح أنه يتعين وأطلق ترجيحه أيضًا في أصل "الروضة" فقال: والتعيين أرجح.

قوله: وإن عين مسجد المدينة أو الأقصى للصلاة، وقلنا بالتعيين فصلى في المسجد الحرام خرج عن نذره على الأصح بخلاف العكس، وفيه احتمال للإمام. انتهى كلامه.
وهذا [الاحتمال] (١) عائد إلى المسألة الأولى وهي الصلاة في المسجد الحرام عوضًا عن أحد المسجدين، كذا ذكره في "النهاية"، فقال: ولو قال: أصلي في مسجد المدينة، فصلى في المسجد الحرام، فالأصح: أنه يخرج عن النذر، وفيه شيء أخذًا من الالتزام. هذا كلامه.
والاحتمال المذكور هو مقابل الأصح فإنه لم يذكر غيره، وأيضًا فلو كان مقابله قولًا أو وجهًا لم يكن لذكر الاحتمال معه فائدة، وتعبيره بالأصح لا يدل على خلاف، فإنه لم يصطلح على شيء من ذلك بل هو

(١) في ب: الكلام.


كتعبيره بالقياس والظاهر والراجح ونحوها، وقد فهم النووي أيضًا ذلك فإنه لم يذكر في "الروضة" هذا الاحتمال بالكلية، فدل على أنه ليس عائدًا إلى الصورة الثانية بل إلى الأولى، واستغنى عن التصريح به اعتمادًا على فهم ذلك من تعبيره بالأصح، غير أن تركه لفظ الأصح يشعر على اصطلاحه بأن في المسألة وجهين والمعروف الجزم بأنه يقوم مقام المسجدين المذكورين وهو المجزوم به في "تعليق القاضي الحسين" وغيره والمنصوص عليه في "البويطي" كما ستعرفه.
نعم من يجعل احتمالات الإمام وجوهًا كالغزالي فيحسن منه إثبات الخلاف.

قوله: وهل تقوم الصلاة في أحدهما -أي مسجد المدينة وبيت المقدس- مقام الآخر؟ فيه وجهان. انتهى.
والصواب وجه ثالث وهو أن مسجد المدينة يقوم مقام الأقصى بخلاف العكس، فإن الشافعي قد نص عليه في "البويطي" وهو المذكور في "تعليقة القاضي الحسين" و"التتمة" وغيرهما، وصححه النووي في "الروضة" و"شرح المهذب"، وقد صحح الرافعي والنووي أيضًا ذلك في نظير المسألة وهو نذر الاعتكاف في أحدهما كما أوضحته في موضعه، ويتجه في المسألة وجه آخر وهو أنه إن كانت المسافة بين المسجدين من مكانه متساوية فتجزئه الصلاة في أحدهما عن الآخر، وإن كانت متفاوتة فلا يجزئه الأخف عن الأثقل كما ذكروه في ميقات الحج، وكذلك في نذر الجهاد على الأصح، إلا أن المنصوص أصوب وأقيس.

قوله: فروع: قد عرفت أن الظاهر في نذر المشي إلى بيت الله الحرام وجوب الحج أو العمرة، فلو قال في نذره: أمشي إلى بيت الله الحرام بلا حج ولا عمرة، [ففيه وجهان:


أحدهما: ينعقد نذره ويلغو تقييده بقوله: لا حج ولا عمرة] (١).
والثاني: لا ينعقد، فإذا أتاه فعليه حج أو عمرة إن أوجبنا إحرامًا لدخول مكة، فإن لم نوجبه لدخولها فعلى ما ذكرناه في مسجد المدينة ومسجد الأقصى. انتهى.
والأصح في المسجدين: عدم الانعقاد، وفي داخل مكة: أنه لا يجب عليه الإحرام، وحينئذ فلا تبقى للنذر فائدة، ويلزم من ذلك أن يكون الأصح عدم صحته.
إذا علمت ذلك فقد تابعه في "الروضة" على هذا كله ثم صحح من "زوائده" انعقاد النذر، وذكر مثله في "شرح المهذب"، وهو كلام متدافع على أن كلام الرافعي أيضًا فيه إيهام.

قوله: وقال القاضي ابن كج: إذا نذر أن يزور قبر النبي ﷺ فعندي أنه يلزمه الوفاء وجهًا واحدًا، ولو نذر أن يزور قبر غيره ففيه وجهان عندي. انتهى.
وتعبيره في آخر كلامه بقوله: عندي، يدل على أنه أراد بالوجهين احتمالين، ولم يتعرض لهذه اللفظة في "الروضة".

(١) سقط من أ.


النوع الرابع: الهدايا والضحايا
قوله: وإذا قال: لله عليّ أن أتصدق على زيد وهو فقير، فهل يتعين الصرف لزيد؟ فيه خلاف، والظاهر: التعيين، وقد ذكر صاحب "التهذيب" وغيره: أنه لو نذر أن يتصدق بكذا على أهل بلد عيّنه يجب أن يتصدق به عليهم، ومن هذا القبيل ما ينذر بعثه إلى القبر المعروف بجرجان فإن ما يجتمع به على ما يحكى يقسم على جماعة معلومين. انتهى.
والمسألة الأولى والأخيرة قد أسقطهما النووي من هذا الموضع مع الاحتياج إلى الثانية وغرابتها.

قوله: ولو نذر شاة فأخرج عنها بدنة جاز، وهل يكون الكل فرضًا؟ فيه وجهان. انتهى.
وقد حصل اضطراب شديد في الراجح من هذين الوجهين أوضحته في باب صفة الصلاة فراجعه فإنه مشتمل على فوائد كثيرة.

قوله: فإذا قال: لله عليَّ أن أهدي بعيرًا، أو بقرة، أو شاة. ففي اشتراط إجزائه في الأضحية قولان مبنيان على أنه يسلك به مسلك الواجب أما الجائز؟ ثم قال عقبه: قال الإمام: وبالاتفاق لا يجزئ الفصيل في نذر البعير لأنه لا يسمى بعيرًا، ولا العجل إذا ذكر البقرة، ولا السّخلة إذا ذكر الشاة. انتهى كلامه.
وما نقله عن الإمام من الاتفاق وسكوته عليه تابعه عليه في "الروضة" أيضًا وهو مخالف لكلامهم في الوصية فإن الرافعي حكى هناك وجهين في تناول الشاة السَّخلة، ولا شك في جريانهما في هذا الباب إذا سلكنا


بالمنذور مسلك الجائز، فإن المتبع في البابين إنما هو الاسم.

قوله: ولو قال: لله علىَّ أن أهدي، ولم يسم شيئًا فالجديد: أنه يحمل على ما يجري في الأضحية لأنه المعهود شرعًا.
والقديم: أنه يخرج عنه بكل متمول، ثم قال: ولو قال: عليَّ أن أهدي الهدي، بالألف واللام انصرف إلى المعهود الشرعي ولم يُجروا فيه الخلاف. انتهى كلامه.
وما ذكره من نفي الخلاف قد تبعه عليه في "الروضة" و"شرح المهذب" وعبر فيهما بقوله: حمل على المعهود الشرعي بلا خلاف، والذي قالاه غريب، فقد حكى الماوردي فيه خلافًا، وبالغ فنسب ما قاله الرافعي إلى الشيخ أبي حامد ومن أخذ بمذهبه.
ثم قال: وسائر أصحابنا محلى خلافه، ونقل عنه الروياني في "البحر" أيضًا ما حكيناه عنه.

قوله: ولو نذر أن يهدي مالًا معينًا فيجب صرفه إلى مساكين الحرم، وحكى ابن كج وجهًا ضعيفًا أنهم لا يتعينون، ثم فَرَّعَ على الأول فقال: وهل يجب الذبح في الحرم؟ فيه وجهان. أصحهما: [نعم] (١).
والثاني: يجوز أن يذبح خارج الحرم بشرط أن ينقل اللحم قبل [أن يتغير وقد سبق نظيره. انتهى كلامه.
واعلم أنه قد قال قبل] (٢) ذلك بنحو ثلاثة أوراق: ولو نذر أن يهدي بدنة أو شاة إلى مكة ولم يتعرض للذبح وتفرقة اللحم فيلزمه الذبح بها،

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


بدنة أو شاة إلى مكة ولم يتعرض للذبح وتفرقة اللحم فيلزمه الذبح بها، وفي تفرقة اللحم بها وجهان:
أحدهما: له أن يفرق في موضع آخر إلا إذا نوى.
وأصحهما: الوجوب حملًا على الهدايا. انتهى.
فجزم هنا بما أجرى فيه الخلاف هناك، وجزم هناك في ما أجرى فيه الخلاف هنا، فجزم هنا بالتفرقة، وحكى الخلاف في الذبح وعكس هناك.


قال: ﵀: مسائل منثورة
قوله: ولو نذر ستر الكعبة وتطييبها لزمه، ولو نذر تطييب مسجد المدينة والمسجد الأقصى أو غيرهما من المساجد ففيه تردد للإمام، ومال إلى تخصيصه بالكعبة والمسجد الحرام. انتهى.
ذكر في "الروضة" مثله أيضًا والمختار كما قاله النووي في "شرح المهذب": صحة هذا النذر.
قال الشيخ عز الدين: وحكم مشاهد العلماء والصلحاء كضريح الشافعي وذي النون المصري حكم البيوت لا المساجد (١).

قوله: والثاني: أغرب القاضي ابن كج فحكى وجهًا أنه لا يجوز الوقف على البنيان كما لو وقف على المسجد والكعبة ونحوهما، وإنما الوقف على من يملك، وذكر على هذا أنه لا يجوز أن يقصد كون الستر والطيب للكعبة، بل ينبغي أن يجعله لعامة المسلمين ليتجملوا به، ولا أدري هل جرى ذكر هذا الوجه في الوقف أم لا؟ انتهى.
وهذا الكلام قد حذفه النووي من "الروضة" ولم يتقدم للوجه ذكر في الوقف، بل جزم الرافعي هناك بصحة الوقف على المسجد والكعبة.
نعم حكى وجهين في اشتراط بيان المصرف من عمارة أو وقود ونحوهما وصحح عدم الاشتراط.
ونقل عن القفال: أنه لابد من بيان المصرف في الرباط.
وعن الحناطي في الدار نحوه أيضًا، ولا يلزم من الاشتراط في هذين

(١) بل حكمها حكم المقابر، فتعامل معاملة المقابر، فلا تشد لها الرحال، ولا يطاف حولها، ولا ينذر لها، كما نراه اليوم، فإن هذا كله من الأمور الشركية.


اشتراطه في المسجد والكعبة، لأن المسجد عند الأصحاب بمثابة الأحرار في الملك.

قوله: فروع: نقل القاضي ابن كج وجهين في من قال: إن شفى الله مريضي فلله عليَّ أن أعجل زكاة مالي، هل يصح نذره؟
ووجهين في من قال: إن شفا الله مريضي فلله عليَّ أن أذبح عن ولدي، هل يلزم الذبح عن ولده؟ لأن الذبح عن الأولاد مما يتقرب به.
ووجهين أيضًا في ما إذا قال: إن شفى الله مريضي فلله عليَّ أن أذبح ابني، فإن لم يجز فشاة مكانه، هل يلزم ذبح شاة؟
ووجهين في ما إذا نذر النصراني أن يصلي أو يصوم ثم أسلم، هل يلزمه أن يصلي صلاة شرعنا وصومه؟ . انتهى.
قال في "الروضة": الأصح في الصورة الثانية: الصحة، وفى الباقي البطلان، وذكر نحوه في "شرح المهذب" أيضًا، فأما التعجيل: فينبغي صحة نذره حيث قلنا باستحبابه، وهو ما إذا اشتدت حاجتهم أو قدم الساعي في المحرم ولم يتم حوله.
وأما الذبح عن الولد: إذا أوجبناه فهل يجب تفريق الجميع أم لا؟ وإذا لم نوجب فهل نسلك بالحيوان مسلك الأضحية أو العقيقة؟ .
وأما الثالثة: ففيها ما ذكرناه في الثانية إن قلنا بالصحة.
وأما الأخيرة: فالخلاف فيها مشهور حتى في "التنبيه" وقد ذكره الرافعي في أول الباب وصحح عدم الصحة، وإيراده لهما عن ابن كج من غير ترجيح يشعر باستغرابهما.

قوله: وفي "فتاوى القفال": أنه لو نذر أن يضحي بشاة ثم عين شاة لنذره فلما قدمها للذبح صارت معيبة: لا تجزئ، ولو نذر أن يهدي شاة ثم


عُيّن شاة وذهب بها إلى مكة فلما قدمها للذبح تعيبت: أجزأته لأن الهدي ما يهدي إلى الحرم وبالوصول إليه حصل الإهداء، والتضحية لا تحصل إلا بالذبح. انتهى.
وما نقله عن القفال من إجزاء الهدي وأقره عليه [قد تابعه] (١) في "الروضة" أيضًا عليه، وليس كذلك بل الصحيح فيه أيضًا: عدم الإجزاء كالأضحية، كذا ذكره الرافعي في النظر الثاني من كتاب الأضحية في الحكم الثاني منه فقال: ولو تعيب الهدى بعد بلوغ المنسك فوجهان:
أحدهما ويحكي عن ابن الحداد: أنه يجزئ ذبحه، لأنه لما بلغ موضع الذبح صار كالحاصل في يد المساكين، ويكون كمن دفع الزكاة إلى الإمام فتلفت في يده تحسب من زكاته.
ونسب الإمام هذا الوجه إلى القفال.
وأصحهما: المنع، فإنه من ضمانه ما لم يذبح. هذا كلامه، ثم حكى عن "التهذيب" وجهًا آخر مفصلًا بين أن يتمكن فلا يجزئ وإلا فيجزئ.

قوله: وفي "تفسير أبي نصر القشيري": أن القفال قال: من التزم بالنذر أن لا يكلم الآدميين يحتمل أن يقال: يلزمه، لأنه مما يتقرب به، ويحتمل أن يقال: لا، لما فيه من التضييق والتشديد، وليس ذلك من شرعنا كما لو نذر الوقوف في الشمس. انتهى.
والأصح كما قاله في "زوائد الروضة" و"شرح المهذب": هو الاحتمال الثاني، وحديث أبي إسرائيل (٢) الذي ذكره الرافعي في أول الباب يدل عليه، وفي البخاري (٣) أن امرأة حجت صامتة عن الكلام،

(١) سقط من أ.
(٢) أخرجه البخاري (١٨٤٤) ومسلم (١١١٥) من حديث جابر بن عبد الله ﵁.
(٣) حديث (٣٦٢٢).


فقال لها أبو بكر ﵁: تكلمي فإن هذا لا يحل.

قوله من "زوائده" نقلًا عن "فتاوى القاضي": أنه لو نذر صوم سنة معينة ثم قال: إن شفى الله مريضي فلله عليّ صوم الأثانين من هذه السنة، قال: لا ينعقد الثاني؛ لأن الزمان مستحق لغيره، وقال العبادي: ينعقد ويلزمه القضاء.
قيل له: لو كان له عبد، فقال: إن شفى الله مريضي فلله عليّ عتقه، ثم قال: إن قدم زيد فعليّ عتقه.
قال: ينعقد إن كانا وقعا معًا أقرع بينهما. انتهى.
والمسألتان قد تقدمتا في كلام الرافعي في آخر الكلام على نذر الصوم، فأما الأولى: فكلام الرافعي فيها مشتمل على ما هو منقول هنا وزيادة، وأما الثانية وهي مسألة العبد: فتكلم هناك على ما يدخل فيه العبد وغيره ولم يذكر ما قاله العبادي من الإقراع بل ذكر غيره فراجعه.


كتاب القضاء
وفيه أربعة أبواب.

الباب الأول: في التولية والعزل
وفيه فصلان:

الفصل الأول: في التولية
قوله: والقضاء والإمامة من فروض الكفاية بالإجماع، لأن الظلم من شيم النفوس، ويجوز أن يوضع على لفظ المسألة من الكتاب وأولان بعض الأصحاب في ما حكى القاضي ابن كج ذهب إلى أن القضاء مكروه للأحاديث المحذرة في الباب، وظاهر المذهب الأول، ثم قال: وإذا قلنا بظاهر المذهب فإذا قام بعض الصالحين للقضاء به سقط الفرض عن الباقين. . . . إلى آخره.
واعلم أن الرافعي أشار بقوله: لأن الظلم من شيم النفوس. . . . إلى قول المتنبي:
الظلم من شيم النفوس فإن تجد ... ذا عفة فلعله لا يظلم
وكلامه صريح في أن الخلاف المذكور محله في الفرضية وعدمها، وقد أثبته كذلك في "الشرح الصغير"، وأسقطه النووي من "الروضة" وسببه أنه قد ذكر أولًا الإجماع على كونه فرضًا فكيف يكون مختلفًا فيه؟ فلما أشكل عليه حالة حذفه، وغاية ما يقال فيه: أن الوجوه لابد أن تكون مخرجة من قواعد المجتهد ولازمة لأصوله التي قررها، وللناس خلاف مشهور في أن لازم المذهب هل هو مذهب أم لا؟ فالذاهب إلى أنه ليس بمذهب قد يذهب إلى أنه لا يقدح في الإجماع، وحينئذ تستقيم دعوى الإجماع مع إثبات الوجه، وقد صرح في "المطلب" بعد هذا بقليل بحكاية


خلاف في أنها هل تقدح في الإجماع أم لا؟ وصحح أنها تقدح، وقد يجاب بجواب فيه منع لما فهمه الرافعي فيقال: ليس الخلاف عائدًا إلى الفرضية وعدمها بل في الكراهة فقط وإن كان مجمعًا على كونه فرضًا، ولا منافاة لأن المنافاة إنما هي حاصلة بين الكراهة وفرض العين لا بينهما وبين فرض الكفاية، ألا ترى أنّا نرد شهادة أصحاب الحرف على ما سيأتي وإن كان القيام بتلك الحرف فرضًا؟

قوله: وربما تردد الناظر في إخبار الممتنع من القضاء من جهة أن الامتناع من هذا الفرض الذي هو مناط المصالح العامة بعد ما تعين يشبه أن يكون من الكبائر، وحينئذ فيفسق به ويخرج عن أهلية القضاء لفوات شرط العدالة فكيف يولى ويجبر على القبول؟ ويمكن أن يكون المراد: أن يؤمر بالتوبة أولًا فإذا تاب تولى. انتهى كلامه.
وهذا الجواب الذي ذكره الرافعي بتقدير الفسق قد سلمه له في "الروضة" وهو غير مستقيم، وذلك لأنه إن صح ما قاله من كونه فسقًا فالفاسق إذا تاب لا تجوز ولايته ولا نقبل شهادته إلا إذا مضت عليه مدة الاستبراء، ولم يشترط ذلك هو ولا غيره، والصواب: الجواب بما أشار به في "الروضة" أن هذا لا ينبغي أن يكون فسقًا لأن من يمتنع عن مثل هذا إنما يمتنع غالبًا متأولًا والمتأول ليس عاصيًا قطعًا وإن كان مخطئًا في تأويله.

قوله: فإن كان أصلح منه بنى على أن الإمامة العظمى هل تنعقد للمفضول مع وجود الفاضل؟ وفيه خلاف للمتكلمين والفقهاء، والأصح: الانعقاد لأن تلك الزيادة خارجة عن شرط الإمامة، وفي القضاء خلاف مرتب وأولى بالانعقاد. انتهى.
تابعه في "الروضة" على إطلاق الخلاف ومحله ما إذا لم يكن عذر، فإن كان أطوع في الناس وأقرب إلى القلوب انعقدت قطعًا، قاله الماوردي.


قوله: في الجماعة المتماثلين: وإن كان مع الشهرة مكفيًا فيكره له الطلب، ومنهم من لا يطلق لفظ "الكراهة"، ويقتصر على أن الأولى أن لا يطلب. انتهى.
وما ذكره من تضعيف الاقتصار على الأولوية ذكر مثله في "الشرح الصغير"، وخالف في "المحرر" فجزم بما ضعفه هنا فقال: وإن كان مشهورًاً مكفيًا فالأولى أن لا يطلب. انتهى.
ووقع الموضعان في "الروضة" و"المنهاج" كذلك أيضًا.

قوله: في أصل "الروضة": والصحيح تفصيل ذكره "الروياني" وهو أنه إن تَعَيّن عليه القضاء أو كان ممن يستحب له فله بذل المال، ولكن الآخذ ظالم بالأخذ وهذا كما إذا تعذر الأمر بالمعروف إلا ببذل مال، وإن لم يتعين ولم يكن مستحبًا جاز له بذل المال ليتولى، ويجوز له البذل بعد التولية لئلا يعزل. انتهى كلامه.
وما ذكره في أواخره من جواز البذل عند انتفاء التعيين والاستحباب غلط على العكس مما نقله الرافعي عن الروياني، فإن المذكور فيه، أنه لا يجوز وهو الذي ذكره أيضًا الروياني في "البحر" و"الحلية" وهو الصواب.

قوله: الثالث: طرق الأصحاب متفقة في تعيين الشخص للقضاء، وعدم تعينه على النظر إلى البلد والناحية لا غير.
وقضيته أن لا يجب على من يصلح للقضاء طلبه ببلدة أخرى لا صالح بها، ولا قبوله إذا ولى. انتهى.
وما ذكره من حكاية الاتفاق، وتابعه عليه في "الروضة" قد سبقهما إليه جماعة وليس كذلك، بل فيه خلاف حكاه ابن الرفعة في "الكفاية" عن ابن الصباغ وغيره.


قوله: وزاد المصنف تحقيقات أوردها في أصول الفقه منها: أنه لا حاجة إلى تتبع الأحاديث على تفرقها وانتشارها، بل يكفي أن يكون له أصل مصحح وقعت العناية فيه بجمع أحاديث الأحكام كسنن أبي داود، ويكفي أن يعرف مواقع كل باب فيراجعه إذا احتاج إلى العمل بذلك الباب.
ومنها: أن كل حديث أجمع السلف على قبوله أو تواترت عدالة رواته فلا حاجة إلى البحث عن عدالة رواته، وما عدا ذلك ينبغي أن يكتفي في عدالة رواته بتعديل إمام مشهور عرف صحة مذهبه في الجرح والتعديل. انتهى.
أما الأول: فقد اعترض عليه في "الروضة" فقال: لا يصح التمثيل بسنن أبي داود، فإنه لم يستوعب الصحيح من أحاديث الأحكام [ولا معظمه، وهذا الذي ذكره لا يرد فإنه لم يدع استيعاب الأحكام] (١) بل ادعى الاعتناء فيه بالجمع.
ولا شك أن السنن المذكورة كذلك، ونظيره أن تقول: إن الرافعي قد اعتنى في شرحه بجميع الأحكام وإن فاته مسائل كثيرة مذكورة في المطولات والمختصرات حتى من "التنبيه" للشيخ أبي إسحاق.
وأما الثاني: فقال: إن هذه المسألة مما أطبق جمهور الأصحاب عليه وشذ من شرط في التعديل اثنين، ثم إن تواتر العدالة لا يكفي بل لابد مع ذلك من الضبط، والمراد بقبول السلف له: هو علمهم به ولا يكفي عملهم على وفقه فقد يكون ذلك لأجل غيره لا له.

قوله: ويشترط في القاضي وراء ما ذكره في "الكتاب" صفات أخر، منها الإسلام والكفاية، فلا يجوز تقليد المغفل والذي اختل رأيه ونظره بكبر ومرض ونحوهما. انتهى.

(١) سقط من ب.


واعلم أن هذين الشرطين ليسا زائدين على ما في "الوجيز" فإنهما شرطان لأهلية الاجتهاد والفتوى، والأهلية كذلك قد صرح باشتراطها في القاضي، فكأن اشتراطه للأهلية المذكورة في القاضي اشتراطًا للإسلام والكفاءة أيضًا، والشرط الأول بخصوصه داخل أيضًا في العدالة، وقد صرح بها في "الوجيز".

قوله: قال في "الوسيط": لكن اجتماع هذه الشروط متعذر في عصرنا لخلو العصر عن المجتهد المستقل، فالوجه: يتقيد قضاء كل من ولاه سلطان ذو شوكة وإن كان جاهلًا أو فاسقًا، لئلا تتعطل مصالح الناس، ويؤيده أنّا ننفذ قضاء قاضي البغاة لمثل هذه الضرورة، وهذا أحسن لكن في بعض الشروح أن قاضي البغاة إذا كان منهم وبغيهم لا يوجب فسقًا كبغي أصحاب معاوية ﵁ جاز قضاؤه.
وإن أوجب الفسق كبغي أهل النهر وإن لم يجز. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن ما قاله الغزالي قد جزم به الرافعي في "المحرر"، وكذلك صاحب "الحاوي الصغير"، ولم يحك في "الشرح الصغير" غيره، ونقل الرافعي في كتاب البغاة ذلك فقال: قال المعتبرون: ينظر إن كان قاضيهم لا يستحل دماء أهل العدل وأموالهم نفذ حكمه، وإن كان يستحل دمهم لا ينفذ حكمه، لأن من شرط القضاء العدالة، ومنهم من يطلق القول بنفوذ حكمه. هذا كلامه.
وقال في "البحر": يحتمل وجهين: أحدهما: لا ينفذ ويتحاكمون إلى من هو من أهل القضاء، فإن لم يجدوا أهلًا نفذت أحكامه للضرورة. هذا كلامه.


ونقل ابن الرفعة في "الكفاية" عن "الكافي" له مثله أيضًا.
وقال ابن الصلاح وابن أبي الدم: لا نعلم أحدًا ذكر ما ذكره الغزالي، والذي قطع به العراقيون والمراوزة أن الفاسق لا تنفذ أحكامه.
وقد ظهر لك بما قلناه بطلان ما قالاه، وتقييد الغزالي بالفاسق والجاهل يشعر بأنه لا ينفذ من المرأة والكافر، وهو ظاهر.
الثاني: أن كلامه يقتضي: تصحيح تنفيذ الحكم من قاضي البغاة وإن كان بغيه يوجب الفسق، وهو مخالف لما سبق في قتال البغاة.
الثالث: أن ما جزم به من انقسام البغي إلى فسق وغيره، قد ضعفه في قتال البغاة في الكلام على الحكم، وصحح أنه ليس [بفسق] مطلقًا فراجعه أيضًا.
الرابع: أن هذا التفصيل الذي نقله عن بعض الشروح المجهولة، واقتضى كلامه استغرابه غريب لأجل ما نقلناه عنه أيضًا الآن من كلامه في قتال البغاة.

قوله: وهل على المجتهد تجديد الاجتهاد إذا وقعت الحادثة مرة أخرى أو سئل عنها مرة أخرى أم يجتهد اجتهاده الأول؟ وجهان، كما سبق في القِبْلَة انتهى.
والأصح كما قاله في "شرح المهذب" و"زوائد الروضة": لزوم التجديد، قال: وهذا إذا لم يكن ذاكرًا للدليل الأول: ولم يتجدد ما قد يوجب رجوعه، فإن كان ذاكرًا: لم يلزمه قطعًا، وإن تجدد ما قد يوجب الرجوع: لزمه قطعًا.

قوله: وإنما يسأل ممن عرف علمه وعدالته، وإذا لم يعرف العلم بحث على الحال من الناس، وإذا لم يعرف العدالة فلصاحب "الكتاب" فيه


احتمالان ذكرهما في الأصول:
أحدهما: أن الجواب كذلك.
وأشبههما: الاكتفاء بأن الغالب من حال العلماء العدالة، بخلاف البحث عن العلم فليس الغالب من الناس العلم، ثم ذكر احتمالين في أنه إذا وجب البحث فيفتقر إلى عدد التواتر أم يكفي إخبار عدل أو عدلين؟ أقربهما الثاني. انتهى كلامه.
استدرك عليه في "شرح المهذب" و"زوائد الروضة" فقال: الاحتمالان في ما إذا لم يعلم العدالة، هما في ما إذا كان مستورًا: وهو الذي ظاهره العدالة ولم يختبر باطنه، وهما وجهان ذكرهما غيره.
أصحهما: الاكتفاء لأن العدالة الباطنة تعز معرفتها على غير القضاة فيعسر على العوام تكليفهم بها.
وأما الاحتمالان المذكوران ثانيًا فهما محتملان، ولكن المنقول خلافهما والذي قاله الأصحاب أنه يجوز استفتاء من استفاضت أهليته، وقيل لا يكفي الاستفاضة ولا التواتر، بل إنما يعتمد قوله: أنا أهل للفتوى، ويجوز استفتاء من أخبر ثابت الأهلية بأهليته.

قوله: وإذا وجد مفتيين فأكثر فهل يلزمه أن يجتهد ويسأل أعلمهم؟ فيه وجهان: أصحهما عند عامة الأصحاب: لا، بل يتخير ويسأل من شاء منهم لأن الأولين كانوا يستفتون من شاءوا من الصحابة.
ثم قال: وذكر صاحب "الكتاب" في الأصول: أنه إذا كان يعتقد أن أحدهم أعلم لم يجز أن يقلد غيره، وإن كان لا يجب عليه البحث عن الأعلم إذا لم يعتقد اختصاص أحدهم بزيادة علم. انتهى كلامه.


وهذا الذي ذكره الغزالي قد ذكره أيضًا غيره، قال في "الروضة": وهو إن كان ظاهرًا ففيه نظر لما ذكرناه من سؤال أحاد الصحابة ﵃ مع وجود أفاضلهم فقد يمنع هذا، ثم قال -أعني: النووي- وعلى الجملة [المختار] (١) ما ذكره الغزالي، فعلى هذا يلزمه تقليد أورع العالمين وأعلم الورعين، فإن تعارضا قدم الأعلم على الأصح.

قوله: في "أصل الروضة": فرع: إذا استفتى وأجيب فحدثت له تلك الحادثة ثانيًا، فإن عرف استناد الجواب إلى نص أو إجماع فلا حاجة إلى السؤال ثانيًا وكذا لو كان المقلد ميتًا وجوزناه.
وإن عرف استناده إلى الرأي والقياس أو شك والمقلد حي فوجهان:
أحدهما: لا يحتاج إلى السؤال ثانيًا، لأن الظاهر استمراره على جوابه.
وأصحهما: يلزمه السؤال ثانيًا. انتهى.
ومحل هذا الخلاف إذا لم يكثر وقوع المسألة، فإن كثر لم يجب على العامي تجديد السؤال جزمًا، كذا ذكره النووي في أوائل "شرح المهذب".

قوله: وإذا [سأل] (٢) بالرقعة فليكن كاتبها حاذقًا ليبين موضع السؤال ويسقط مواضع الاشتباه لئلا يذهب الوهم إلى غير ما وقع عنه السؤال.
كما يحكي أنه كتب عقلًا في زمان أبي الحسين الكرخي: ما يقول الفقهاء في رجل قال لامرأته: [أنت طالق إن، ثم] (٣) وقف عند "إن"، [فقرأوا: إن تم وقف عبدان] (٤) وأجابوا بأنه إن تم وقفه طلقت وإلا فلا، فعرضت الرقعة على الكرخي فلما تأملها عرف أنهم صحفوا وأن الكاتب أراد

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من ب.
(٤) سقط من أ.


أنه قال: أنت طالق إن، ثم أمسك بعد "إن"، فلم يذكر شرطًا. انتهى كلامه.
وهذه المسألة وهي الوقوف على أداة شرط لم يصرح هنا بحكمها، وقد يتشرف الواقف على هذا الوضع إلى معرفة ذلك، وقد ذكرها الرافعي في موضعين بجوابين مختلفين، تبعه عليهما في "الروضة":
أحدهما: في باب عدد الطلاق.
والثاني: في أوائل الشرط في الطلاق فراجع ذلك، وعبدان: بباء موحدة تثنية عبد.

قوله: وإذا رأى في الفتيا جواب من لا يصلح للفتوى لم يفت معه.
قال الصيمري: وله أن يضرب عليه بإذن صاحب الرقعة وبغير إذنه، ولا يحبسها إلا بإذنه. انتهى.
وما نقله عن الصيمري من الضرب على خط الأول بغير إذن مالكها، قد ذكر العبادي في "الزيادات" بالنسبة إلى إصلاح كتب العلم ما يخالفه، فإنه قال: لا يجوز إصلاح ما يقع فيها من الغلط بغير إذن إلا أن يكون قرآنًا، فإنه يجب.

قوله: ويجوز أن يكتفي برسول ثقة وبالرقعة. انتهى.
ومحل الاعتماد على الرقعة إذا أخبره من يقبل خبره أنه خطه أو كان يعرف خطه، ولم يشك فيه، كذا نبّه عليه في "شرح المهذب" و"زوائد الروضة" وهو واضح.

قوله: ولو نكح مجتهد امرأة خالعها ثلاثًا، لأنه رأى الخلع فسخًا ثم تغير اجتهاده، قال صاحب "الكتاب" في "الأصول": يلزمه تسريحها، وأبدى ترددًا في ما إذا فعل المقلد مثل ذلك، ثم تغير اجتهاد مقلده، قال: والصحيح


أن الجواب كذلك، كما لو تغير اجتهاد المقلد في الصلاة فإنه يتحول. انتهى.
وهذا الذي قاله الغزالي نقله النووي عن الصيمري والخطيب البغدادي وغيرهما.
قال: ولا نعلم فيه خلافًا لأصحابنا.

قوله: ولو قال المجتهد للمقلد في صورة النكاح المذكورة: أخاطبك من قلدته؟ فإن كان الذي قلده أعلم من الثاني، أو استويا فلا أثر لقوله.
وإن كان الثاني أعلم فالقياس: أنّا إن أوجبنا تقليد الأعلم فهو كما لو تغير اجتهاد مقلده، وإلا فلا أثر له.
اعترض في "الروضة" فقال: هذا الذي زعم الإمام الرافعي أنه القياس ليس بشيء، بل الوجه الجزم بأنه لا يلزمه شيء، ولا أثر لقوله الثاني، وهذا كله إذا كانت المسألة اجتهادية. هذا كلامه.
والذي ذكره ﵀-أعني النووي- ضعيف أو باطل.
والصواب ما ذكره الرافعي، فقد ذكر هو والرافعي وغيرهما في الصلاة ما هو أبلغ منه فقالوا: إنه إذا صلى بالتقليد، ثم قال له: من هو أعلم من الذي قلده أخاطبك الذي قلدته.
فهو كتغير اجتهاده حتى يجب عليه الأخذ بالثاني وهو مع ما قاله هنا في غاية التنافي.
ثم إنه هل يخص ما قاله هنا بهذه المسألة أو يطرده في سائر المسائل؟

قوله: من "زوائده" قال الصيمري: وتقبل فتاوى أهل الأهواء والخوارج ومن لا يكفر ببدعته ولا بفسقه، وذكر الخطيب هذا، ثم قال: وأما الشراة بضم الشين المعجمة، والرافضة الذين يسبون السلف -رضي الله تعالى


عنهم- ففتاويهم مردودة وأقاويلهم ساقطة. انتهى.
وهذا الذي نقله عن الخطيب في الشراة والرافضة قد جزم به في أوائل "شرح المهذب"، لكن نقل الرافعي، في كتاب الشهادات أن الأكثرين على قبول شهادة الذين يسبون الصحابة، وزاد في "الروضة" على هذا فقال: إنه الصواب.
والجمع بين المقالتين مشكل، فما الفرق بين قبول شهادته وقبول فتواه إذا كان مجتهدًا مع اشتراط العدالة في الموضعين؟
واعلم أن هذه المسألة مع المسائل الستة الآتية بعدها جميعها من الزوائد.
والشراة: جمع شاري وهو البائع قال تعالى: ﴿وَشَرَوْهُ بِثَمَنٍ بَخْسٍ﴾ (١) أي باعوه ولقبوا أنفسهم بذلك، لأنهم يقولون إنهم باعوا أنفسهم لله تعالى في القيام بنصرة دينه.

قوله: وهل يشترط في المفتي أن يعرف من الحساب ما يصحح به المسائل الحسابية الفقهية؟ وجهان: حكاهما الأستاذ أبو إسحاق الإسفراييني وصاحبه أبو منصور البغدادي. انتهى.
والأصح: هو الاشتراط كذا صححه النووي في أوائل "شرح المهذب" وابن الصلاح في "أدب المفتي"، وقال الروياني: المذهب أنه لا يشترط.

قوله: وإن كان له أي للمفتي رزق لا يجوز أخذ الأجرة، وإن لم يكن له رزق لم يجز أخذ أجرة من أعيان المستفتين كالحاكم، واحتال الشيخ أبو حاتم القزويني في "حيله" فقال: يقول للمستفتي: يلزمني أن أفتيك قولًا ولا يلزمني أن أكتب لك. فإن استأجره عن الكتابة جاز.
وهذا الذي ذكره، وإن كان مكروهًا فينبغي: أن لا يأخذ من الأجرة إلا قدر أجرة كتابة ذلك القدر لو لم تكن فتوى، لئلا يكون آخذًا زيادة بسبب

(١) سورة يوسف (٢٠).


الإفتاء. انتهى كلامه.
وما ذكره من جواز استئجار المفتي للكتابة قد ذكره الرافعي بعد هذا في الباب الثاني قُبيل الأدب السادس العقود للمشاورة وأشعر كلامه بحكاية خلاف فيه، فإنه حكى وجهين في القاضي وصحح الجواز، ثم قال: وكذا استئجار المفتي ليكتب الفتوى.
وقوله: واحتال الشيخ، هو بالحاء المهملة وباللام في آخره.

قوله: قال الصيمري والخطيب وغيرهما: لو اجتمع أهل البلد على أن جعلوا للمفتي رزقًا من أموالهم ليتفرغ لفتاويهم جاز. انتهى.
وما ذكره من "زوائده" قد ذكره الرافعي في الباب الذي يلي هذا الباب في الأدب الثالث المعقود لترتيب الكتاب المزكيين والمترجمين في الكلام على رزق القاضي، ونقله عن الصيمري كما نقله النووي، وحذفه النووي من هناك لكونه وقع بطريقة التبعية فلزم خلو كلام الرافعي عنه.

قوله: فإذا كان أحد القولين منصوصًا للشافعي والآخر مُخَرّجًا، فالمنصوص هو الراجح المعمول به غالبًا، كما إذا رجح الشافعي أحد القولين بل هو أولى. انتهى.
واعلم أن كلام النووي هذا ظاهر في ترجيح أحد القولين على الآخر بكونه منصوصًا والآخر مخرّجًا، وهذا إنما حكاه في "شرح المهذب" احتمالًا لنفسه بعد أن نقل أنه لا مدخل لذلك في الترجيح.
واعلم أن الشافعي إذا نص في مسألة على قولين ثم أجاب في موضع آخر بأحد القولين فهل يكون ذلك اختيارًا منه لذلك القول؟ قال: أبو علي الطبري وغيره: نعم، وقال قائلون: لا، إذ ليس من شرط القولين أن يذكرا في جميع المواضع، كذا ذكره الرافعي قبل كتاب الديات بنحو خمسة أوراق وحذفه من "الروضة".


قوله: واعلم أن نقل العراقيين لنصوص الشافعي وقواعد مذهبه، ووجوه المتقدمين أيقن وأثبت من نقل الخراسانيين. انتهى.
وقد سبق الكلام على طوائف أصحابنا، ومما ينبغي استحضاره في ذلك أن "الرافعي" قبل كتاب المسابقة بنحو ورقة وهو آخر الأطعمة قد عبر في مسألة بقوله: وهو الذي أورده "العراقيون" و"الطبريون" من أصحابنا هذه عبارته وتبعه عليه في "الروضة".

قوله: واعلم أنه متى كان في المسألة قولان قديم وجديد فالعمل على الجديد، إلا في نحو عشرين أو ثلاثين مسألة أوضحتها في "شرح المهذب". انتهى.
واعلم أن كلامه هذا موقوف على مقدمة في بيان القديم والجديد وما يتعلق به، وها أنا ذاكرها ملخصة ثم أعود إلى ما أشار إليه من عد الصور وإلى ذكر ما يتعلق بها.
فنقول: القديم: هو ما صنفه الشافعي بالعراق ويسمى كتاب "الحجة"، ورواته كما قال الروياني أربعة: أحمد بن حنبل، والزعفراني، وأبو ثور والكرابيسي.
وأما الجديد: فهو ما صنفه في مصر أو أفتى به، ورواته سبعة: المزني، والبويطي، والربيع المرادي، والربيع الجيزي، وحرملة، ومحمد بن عبد الله بن عبد الحكم، وعبد الله بن الزبير المكي.
وبعض هؤلاء أشد صحبة له من بعض، وذكر الإمام في كتاب الخلع أن "الأم" من الكتب القديمة.
قال ابن الرفعة: ولم أظفر بذلك في غيره.
قلت: وقد ظفرت بما قاله الإمام للخوارزمي في مقدمة كتابه "الكافي"


فإنه قال: وأما "الأم" و"الإملاء" فصنفهما الشافعي بمكة بعد أن فارق بغداد في المرة الأولى وقبل رجوعه إليها في المرة الثانية، ثم رجع بعد تصنيفهما إلى بغداد فأقام شهرًا ثم خرج إلى مصر فصنف بها كتبه الجديدة.
هذا لفظه وهو صريح في ما قلناه إلا أن المعروف خلافه، قال في "الاستقصاء": روى المزني أنها بمصر.
ومنها: "الأمالي"، صنفها ﵀ بمصر، كذا رأيته في أول تعليق الشيخ أبي حامد.
ومنها: "الإملاء" صرح جماعات منهم الرافعي في مواضع كثيرة من شرحه بأنه من الجديد وفيه ما قدمناه من كلام الخوارزمي، وهو غير "الأمالي" كما قاله في "تهذيب الأسماء واللغات"، وقد ذكرت في مقدمة الكتاب بقية كتبه وأمعنت الكلام عليها فراجعه.
ومما ذكرته هناك أن "الأم" رواية "البويطي" وترتيب الربيع المرادي إلا أنه زاد فيها أشياء مميزة فتفطن له.
إذا تقرر هذا فما قاله في كتابه القديم أو أفتى به هناك ونحوه تارة ينص في الجديد على خلافه، وتارة لا يتعرض له.
فإن لم يتعرض له في الجديد بنفي ولا إثبات بل ذكر المسألة في القديم ونص على حكمها وسكت عنها في الجديد كما نقل في مسائل:
منها: استحباب الغسل للحجامة، وللخروج من الحمام فإن الفتوى تكون عليه ويكون مذهب الشافعي، كذا ذكره في أول "شرح المهذب"، وفيه نظر: فإن ظاهر كلام الشافعي الرجوع عن كل ما قاله في القديم إلا أن ينص على وفقه في "الجديد"، فإنه غسل تلك الكتب ثم قال: ليس في حِلٍ من روى عني القديم، كذا ذكره الشيخ تاج الدين الكندي المعروف


بالفركاح في كراسة صنفها في الرد على من زعم أنه يفتي على القديم في مسائل.
وإن تعرض له في الجديد فإما أن يكون على وفق القديم أو على خلافه.
فإن كان على وفقه فالحكم المعمول به لا يختلف، لكنه منسوب إلى الجديد فقط أم إليهما؟ ظاهر كلام الأصحاب قاطبة أن ذلك منسوب إليهما حتى يقال: لم يزل رأي الشافعي على ذلك قديمًا وجديدًا، وفيه بحث مستنده ما تقدم.
وإن نص على خلافه فتارة يشير إلى الرجوع عن السابق وتارة لا يشير.
فإن أشار للرجوع عنه فلا يعمل بالقديم، وليس من مذهب الشافعي في شيء بل نسبته له كنسبة أقوال الغير، كما قال في مسألة صوم المتمتع أيام التشريق.
وقد قال قوم: بصوم المتمتع أيام التشريق، وقد كنت أراه، وكذا ما ذكره في القديم من أن مسح الخف لا يتأقت، فإن الشيخ أبا حامد حكى في "التعليق" عن الزعفراني: أن الشافعي رجع عنه قبل خروجه إلى مصر فلم تصر المسألة على قولين.
وإن نص على خلافه في الجديد ولم يصرح بالرجوع عن القديم ففيه خلاف للأصحاب حكاه الإمام في باب العاقلة، والفوراني في كتابه المسمى "بالعمد" في باب اختلاف نية الإمام والمأموم، وكذا الرافعي في "الشرح الكبير"، والراجح عند الإمام: أنه رجوع.
قال في باب العاقلة: وقد ذكرت مرارًا أنه لا يحل عد القول القديم من مذهب الشافعي مع رجوعه عنه، وقد حكى القاضي والصيدلاني في ذلك


خلافًا للأصحاب.
وبالجملة فمن قال شيئًا ثم قال بخلافه فلا وجه لمقلده إلا [العمل] (١) بالمتأخر. انتهى.
وذكر أيضًا عند الكلام على سبق الحدث: أن الشافعي إذا نص في القديم على شيء وجزم بخلافه في الجديد فمذهبه الجديد وليس القديم معدودًا من المذهب.
لكن أئمة المذهب يعتادون توجيه الأقوال القديمة، واختار النووي في "شرح المهذب" ما رآه الإمام ونسب خلافه إلى الغلط، والذي اختاره هو الظاهر، وإن كان الأول ظاهر كلام الشيخ أبي حامد والبندنيجي وابن الصباغ وغيرهم حيث ذكروا القول المتقدم قريبًا من عدم تأقيت المسح، وادعوا أن المسألة ليست على قولين لأن الشافعي رجع عنه قبل خروجه إلى مصر فدل على أن القولين إذا لم يصرح بالرجوع عنه يكون له الآن في تلك المسألة قولان.
وإنما رجحنا الأول لأمور:
منها: أن المقلد مع المجتهد كالمجتهد مع الرسول، فكما أن الحادث من أدلة الشرع ناسخ للمتقدم منها إجماعًا يجب على المجتهد أن يأخذ به كذلك المقلد مع المجتهد. فإن المجتهد مأمور في حق نفسه بما أدى إليه اجتهاده آخرًا وهو المنسوب إليه، فمن قلده كذلك، وأيضًا فإن نصه في الجديد على خلاف نصه في القديم لا جائز أن يكون إلا كدليل، وذلك الدليل لا جائز أن يكون مساويًا لدليل القديم وإلا لم يثبت القول، بل كان يتوقف كما توقف في كثير من المسائل فقال: ولا يتبين إلى أن أوجب كذا أو أقول كذا، ولا مرجوحًا أيضًا فتعين رجحانه في نظيره على دليل القديم.

(١) سقط من ب.


ومذهب المجتهد إنما هو الراجح في نظره دون المرجوح.
وأما المسائل التي عدوها وجعلوها مما يفتى فيه على القديم سببه أن جماعة من المنتسبين لمذهب الشافعي بلغوا رتبة الاجتهاد في مذهبه وربما جاوزها بعضهم إلى التحري في أقوال العلماء فلاح لهم في بعض المسائل أن القديم أظهر دليلًا من الجديد فأفتوا به بناء على ظهور الدليل غير ناسبين ذلك إلى الشافعي.
وكذلك القول المُخَرّج حكمه حكم القول القديم، فمن بلغ رتبة التخريج ولاح له الدليل أفتى بالقديم والمخرج، ومن لم يبلغ هذه الأهلية فلا وجه لعمله ولا لفتواه بشيء منهما، كذا ذكره جماعة منهم النووي في أوائل "شرح المهذب" على أن المسائل التي عددها لا يسلم أن الإفتاء فيها على القديم لأمرين:
أحدهما: أن الأكثرين خالفوا في معظمها فأفتوا فيها بالقول المشهور بالجديد.
والثاني: أن أكثرها فيها قول جديد موافق للقديم فتكون الفتوى على الجديد لا على القديم.
إذا علمت ذلك فقد آن لنا أن نسرد تلك المسائل التي أشار إليها وذكرنا هذا الفصل بسببها.
فنقول: الذي ذكره ﵀ في "شرح المهذب" ثمانيه عشرة مسألة أخذها من ابن الصلاح إلا مسألة واحدة، منها ثلاثة اقتصر عليها الإمام.
إحداها: عدم [وجوب] (١) التباعد في الماء الكثير بقدر قلتين.
الثانية: استحباب التثويب في الأذان للصبح.

(١) في ب: وجود.


الثالثة: لم يصرح بها الإمام في "النهاية" لكن لما وصل إلى قراءة السورة في الركعتين الأخيرتين ذكر أن العمل فيها على القديم وهو عدم القراءة، وقال الإمام في مختصره لكتاب "النهاية": إن الثالثة تأتي في باب زكاة التجارة، وقال بعضهم: هي أربع عشرة مسألة، هذه الثلاثة.
والرابعة: عدم تنجس الماء الجاري إذا لم يتغير.
الخامسة: عدم النقض بلمس المحارم.
السادسة: استحباب تعجيل العشاء، فإنه القديم.
والسابعة: امتداد وقت المغرب إلى مغيب الشفق.
الثامنة: جواز اقتداء المنفرد في أثناء الصلاة.
التاسعة: كراهة تقليم أظفار الميت.
العاشرة: عدم اعتبار النصاب في الركاز.
الحادية عشرة: جواز اشتراط التحلل من الإحرام بعذر المرض.
الثانية عشرة: تحريم أكل جلد المدبوغ.
الثالثة عشرة: وجوب الحد بوطء المحرم بملك اليمين.
وقال بعضهم: إنها ثماني عشرة منها الثلاث عشرة السابقة.
والرابعة عشرة: الجهر بالتأمين للمأموم في الصلاة الجهرية.
الخامسة عشرة: استحباب الخط بين يدي المصلي عند عدم الشاخص.
السادسة عشرة: صيام الولي عن الميت الذي عليه صوم.
والسابعة عشرة: إجبار الشريك على العمارة.
الثامنة عشرة: جعل الصداق في يد الزوج مضمونًا، ضمان يد، انتهى ما قاله في "شرح المهذب".


وكان قد ادعى قبل ذلك أن بعضهم عدها أربع عشرة من غير ذكر هذه الخمس التي عدها، فلما شرع في العد لم يذكر إلا ثلاث عشرة وأهمل الرابعة عشرة وهي: جواز الاستنجاء بالحجر في ما جاوز المخرج، ولم يبلغ ظاهر الإلية، نبّه عليها ابن الصلاح في "أدب المفتي" له.
والصورة التي ذكرنا أولًا أن النووي زادها هي: الجهر بالتأمين للمأموم في الصلاة الجهرية، وقد نجز ما أردناه من الكلام على هذه المسألة ملخصًا مختصرًا، فإن كان فيه طول بالنسبة إلى قاعدتنا في هذا الكتاب فهو قليل بالنسبة إلى ما تحمله المسألة، غير أنه مشتمل على فوائد لا توجد في غيره صالحة لأن تكون تصنيفًا مستقلًا.

قوله: ويستحب أن يكتب في أول فتواه: "الحمد لله" أو "الله الموفق" أو "حسبنا الله" أو "حسبي الله" ونحو ذلك. انتهى.
قال النحاس كما نقله عنه في أوائل "شرح المهذب": حسبي الله أولى من حسبنا الله لما في الثانية من التعظيم.
قال: ويؤيد ما قاله أن الله ﷾ لما أمر نبيه بالتفويض وعلمه ما يقول أمره بها فقال: ﴿فَإِنْ تَوَلَّوْا فَقُلْ حَسْبِيَ اللَّهُ﴾ (١).
وإن كان قد ورد المدح أيضًا على قول الثانية حيث قال تعالى: ﴿الَّذِينَ قَالَ لَهُمُ النَّاسُ إِنَّ النَّاسَ﴾ إلى أن قال: ﴿وَقَالُوا حَسْبُنَا اللَّهُ وَنِعْمَ الْوَكِيلُ (١٧٣)﴾ (٢) لكن الأولى أولى لأنها شرعت لتعليم ما يقال والثانية وردت على حسب ما وقع، وأيضًا ففي "البخاري" (٣) عن ابن عباس قال: كان آخر قول إبراهيم حين ألقي في النار: حسبي الله ونعم الوكيل.

(١) سورة التوبة (١٢٩).
(٢) سورة آل عمران (١٧٣).
(٣) حديث (٤٢٨٨).


لكن ورد عن ابن عباس أيضًا بالنون فروى عنه "البخاري" (١) أيضًا أنه قال: حسبنا الله ونعم الوكيل قالها إبراهيم حين ألقي في النار، ومحمد ﷺ حين قيل له: إن الناس قد جمعوا لكم.
وهذه المسألة أحد المسائل السبع التي هي من "زوائد النووي" كما ذكرنا في المسألة الأولى فتفطن لذلك.

قوله: الثانية: إذا نهاه عن الاستخلاف لم يجز الاستخلاف فإن كان ما فوضه إليه لا يمكنه القيام به، فقال القاضي أبو الطيب: هذا النهي كالعدم والأقرب أحد أمرين، إما بطلان التولية، وبه قال ابن القطان، وإما اقتصاره على الممكن وترك الاستخلاف. انتهى.
والثاني: هو الصحيح، فقد جزم به الماوردي وغيره، وقال ابن الرفعة في "الكفاية": إنه المشهور، وقال في "الروضة" من "زوائده": إنه الأرجح.
وإطلاقهم يقتضي أنه لا فرق في تعاطي الممكن بين أن يكون إمكانه مقارنًا للتولية أو طارئًا عليها.

قوله: وجميع ما ذكرناه في الاستخلاف العام، أما الخاص كتحليف وسماع بينة فقضية إطلاق الأكثرين جعله على الخلاف، وعن القفال: القطع بجوازه، لأن القاضي لا يستغني عنه فيجري مجرى التوكيل. انتهى.
وما ذكره هنا من إلحاق التفويض الخاص بالعام قد ذكر ما يخالفه في الكلام على العزل، لأنه حكى الخلاف في انعزال الخلفاء بموت القاضي وانعزاله، وجزم بانعزال الخليفة في شيء خاص، ولو ولاه شيئًا خاصًا كتزويج اليتامى والنظر في أمرهم فليس له أن يستنيب، ذكره شريح الروياني في "أدب القضاء" له.

(١) حديث (٤٢٨٧).


قوله: فإن اتفق نصب قاضيين ولم يشترط اجتماعهما ولا استقلالهما فقال صاحب "التقريب": يحمل على إثبات الاستقلال تنزيلًا للمطلق على ما يجوز، وقال غيره: التولية باطلة حتى يصرح بالاستقلال. انتهى.
قال في "الروضة": قول صاحب "التقريب" [أصح] (١) وبه قطع الرافعي في "المحرر" والله أعلم.
وما ذكره من قطع "المحرر" غلط، بل حكى وجهين وعبر بقوله: أصح الوجهين، ويحتاج إلى الفرق بين هذه المسألة وبين مسألة في الوصية يأتي الكلام عليها في أول الفصل المعقود للعزل.

قوله: وإذا تنازع الخصمان في اختيار القاضيين، فقد أطلق الغزالي أنه يقرع، وقال الماوردي: يجاب الطالب دون المطلوب. انتهى.
جزم الروياني في "البحر" بما قاله الماوردي.

قوله: وبم يلزم حكم المحكم؟ فيه قولان، ويقال: وجهان:
أحدهما: بتراضيهما بعد الحكم، لأن رضاهما معتبر في الحكم فكذلك في لزومه، وهذا أشبه بما قيل في قسمة من تراضى الشريكان بقسمته على ما سيأتي.
وأصحهما: على ما ذكر القاضي الروياني: أنه يلزم بنفسه. انتهى.
والصحيح ما قاله الروياني، فقد قال الرافعي في "المحرر": إنه الأظهر، وكذلك النووي في أصل "الروضة".

قوله: وإذا ولى من لم يعرف حاله لم تنعقد التولية وإن عرف من بعد أنه بصفات القضاء. انتهى.
وما ذكره من عدم الصحة قد اشتهر على الألسنة قديمًا إشكاله، وذلك

(١) سقط من أ.


لأنه قد تبين اجتماع الشروط حالة الولاية وليس هو مما تعتبر فيه النية حتى يقال: إنه أقدم عليه مترددًا، فلا يصح كما لو اقتدى بخنثى ثم تبين أنه رجل، بل هذا نظير البيع والإجارة والنكاح وغيرها من العقود المستجمعة للشروط في نفس الأمر لا في ظن العاقد، وقد أجابوا في جميعها بالصحة كما صرحوا به في الكلام على ما إذا باع مال أبيه على ظن حياته فبان ميتًا، بل مسألتنا أولى بالصحة لظنه هناك عدم وجود الشروط، لأن الغرض أنه ظنه لغيره، وفي مسألتنا لم يظن شيئًا وقد صحح النووي في "الروضة": أنه إذا عقد بشهادة خنثيين ثم بان أنهما رجلان أن العقد يصح.
قال: وليس كالاقتداء بخنثى وتبين أنه رجل لتردده في النية، ولم يصحح الرافعي في تلك شيئًا.
فأقل مراتب هذه المسألة أن تكون على ذلك الخلاف، والصحيح فيه الصحة.
والجواب: أن تولية الحاكم حكم بأهلية المولى، وليس للحاكم أن يحكم إلا بعد قيام المستند حتى لو حكم ثم قامت بينة بعد ذلك على وفق الحكم لم يكن ذلك الحكم نافذًا، وما ذكرناه من كون تصرف الحاكم حكمًا فيه نزاع قدمناه مبسوطًا في أوائل النكاح في الكلام على الموانع فراجعه.

قوله: وفيه -أي: في "الأحكام السلطانية"- أن صريح التولية: وليتك، واستخلفتك، وأَن: فوضت إليك؛ كناية، ولا يكاد يتضح فرق بين وليتك وفوضت إليك. انتهى ملخصًا.
وبينهما فرق ظاهر تعرض له أيضًا في "الروضة"، وهو: أن "وليتك" متعين لجعله قاضيًا، وأما فوضت: فيحتمل ذلك، وتوكيله في نصب قاض.


الفصل الثاني: في العزل والانعزال
قوله: وإن كتب: إذا قرأت كتابي هذا فأنت معزول، لم ينعزل قبل القراءة، ثم إن قرأه بنفسه انعزل، وكذا إن قرئ عليه في أصح الوجهين، لأن الغرض إعلامه بصورة الحال، ولو كان القاضي أميًا وجوزناه فقريء عليه فالانعزال أولى. انتهى.
وما ذكره من تصحيح العزل عند القراءة عليه قد سبق في نظيره من الطلاق [ما يخالفه، وسبق ذكر لفظه هناك، ذكر ذلك في الباب الثاني في أركان الطلاق] (١) في الكلام على كتب الطلاق، وفيه أمور أخرى فراجعها، والصواب: التسوية بين البابين وعدم الاكتفاء بها.

قوله: وفي انعزال المستخلف في القضاء بانعزال الأصل ثلاثة أوجه: ثالثها وهو الأظهر: أنه ينعزل إن لم يكن القاضي مأذونًا له في الاستخلاف، فإن كان فينظر.
إن قال: استخلف عني فاستخلف عنه لم ينعزل خليفته، لأنه من جهة الإمام وكان الأول سفيرًا في التولية.
وإن قال: استخلف عن نفسك، أو أطلق، فينعزل لظهور غرض المعاونة، وبطلان المعاونة ببطلان ولايته. انتهى.
وهذا الذي ذكره في ما إذا أطلق من كونه نائبًا عن الثاني حتى ينعزل بعزله قد خالفه في نظيره من الوكالة، فإنه ذكر القسمين الأولين ثم ذكر الإطلاق، وقال فيه: الصحيح أنه يكون نائبًا عن الأول حتى لا ينعزل بعزل الثاني، ووافقه في "الروضة" على الموضعين، ولعل العكس أقرب.

(١) سقط من أ.


نعم قد يتقوى ما قاله هنا بما ذكره في الإيصاء وفي سؤال العتق.
فأما الإيصاء فقال فيه: ولو أطلق وقال: أوص إلى من شئت، أو إلى فلان، ولم يقل: أوص عني، فهل يحمل على ذلك حتى يصح على الصحيح؟ ، أو يحمل على الوصي حتى لا يصح قطعًا؟ فيه وجهان حكاهما البغوي وقال: أصحهما الثاني، وما صححه البغوي من حمله على الإبطال، ولم ينزل المطلق على ما يجوز يشكل على ما إذا نصب قاضيين وأطلق، وقد تقدم الوعد به فراجعه.
وأما العتق فإذا قال: اعتق عبدك على ألف، فإن قال: اعتقه عني، صح قطعًا، وإن قال: عن نفسك، صح على الصحيح قياسًا على الخلع، وإن أطلق فهل هو كقوله: عن نفسي، لقرينة العوض أم كقوله: عنك؟ فيه وجهان: أشبههما في الرافعي: الثاني، كذا ذكره في الكلام على كفارة الظهار، وعَبَّر في "الروضة": بالأصح، وفيه الإشكال السابق أيضًا.
واعلم أن الغزالي وغيره حكوا الوجه الثالث في أصل المسألة على غير ما حكاه الرافعي، فقالوا: إن استخلف بالإذن لم ينعزل وإلا انعزل.
وحكى الماوردي وتبعه عليه في "الكفاية" وجهًا آخرًا: أنه إن كان الميت قاضي القضاة لم ينعزل نوابه بموته ولا بانعزاله، وإن كان قاضي ناحية انعزلوا لقلة الضرر.

قوله: ولو كان الإمام قد نصب بنفسه نائبًا عن القاضي في الحكم، فعن أبي الفرج السرخسي: أنه لا ينعزل بموت القاضي وانعزاله؛ لأنه مأذون من جهة الإمام، ويجوز أن يقال: إذا كان الإذن مقيدًا بالنيابة ولم يبق الأصل لم يبق النائب. انتهى.
وما ذكره الرافعي بحثًا، واقتضى كلامه عدم الوقوف عليه وتابعه عليه في "الروضة" أيضًا، قد حكاه الماوردي فإنه قد حكى وجهين في أنه هل


للقاضي عزل هذا الشخص الذي استنابه الإمام؟ وصرح في استنابته بأنه نائب عن القاضي في تلك الجهة، وإذا كان له عزله فينعزل بموته بلا شك.

قوله: ولا تقبل شهادة الحاكم بعد العزل على حكمه، فلو شهد مع غيره أن حاكمًا جائر الحكم حكم بكذا، ولم يضفه إلى نفسه فوجهان: أقربهما: القبول، ووجه المنع: أنه قد يريد نفسه، ثم يجوز أن يقال: الوجهان في ما إذا لم يعلم القاضي أنه يشهد على فعل نفسه، فإن علم فهو كما لو أضاف، ويجوز أن يقال: هما إذا علم، فإن لم يعلم قبل قطعًا لجواز إرادة غيره.
وعلى هذا الاحتمال لو شهد المعزول أن حاكمًا حكم بكذا وشهد معه آخر أن المعزول حكم به وجب أن لا يقبل، لأنه على هذا التقدير لا يعني إلا بتصحيح الصيغة. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الاحتمال الثاني لا يتصور [هنا] (١)، لأنه علل وجه المنع بأنه قد يريد نفسه، ولو كان محلهما ما إذا علم لم يصح هذا التعليل، لأنه تعليل [محل] (٢) النزاع.
الأمر الثاني: أن كلام الأصحاب يدل على الاحتمال الثاني فإن الإمام علل وجه المنع بقوله: فإن الظاهر أنه يعني نفسه، وذكر الماوردي نحوه فقال: ففي قبول شهادته وجهان: أحدهما: لا تقبل حتى يعزيه إلى غيره لجواز أن يكون هو الحاكم به.
وكذلك البغوي فإنه علل القبول بأن الظاهر أنه يريد حكم غيره.
وقد وافقه النووي على نقل الاحتمالين فقط، ولم ينقل عن الأصحاب

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


في ذلك شيئًا لكنه صحح الأول.
واعلم أن البغوي قد ذكر في "فتاويه" ما يوافق الاحتمال الثاني وهو أن المرعي في شهادة المعزول صحة الصيغة لا غير، فإنه يحكم في ما إذا باع رجل دارًا وغصبها غاصب من المشتري فادعى هذا المشتري على الغاصب وقال: إن البائع إذا شهد مطلقًا أنها ملك هذا المشتري يقبل، وإن علم القاضي أنه باعها لا يرد شهادته، كمن رأى شيئًا في يد إنسان مدة يتصرف فيه تصرف الملاك له أن يشهد له بالملك مطلقًا، ولو علم القاضي أنه شهد بظاهر اليد لا ترد شهادته، وإن كان لو صرح لا تقبل.

قوله: ليس على القاضي تتبع أحكام من قبله من القضاة اكتفاء بأن الظاهر فيها السداد، وفي جواز تتبعها وجهان في "المهذب"، اختيار الشيخ أبي حامد فيهما الجواز. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" وقد أعاد المسألة في الباب الذي بعد هذا في أثناء الأدب العاشر، فذكر ما حاصله: الجزم بأنه ليس له ذلك فإنه قال: إلا أنه لا يتبع قضاء غيره، وإنما ينقضه إذا رفع إليه، وله أن يتبع قضاء نفسه لينقضه.
فتعبيره بقوله: لا يتتبع ظاهره: أنه نفى الجواز ولهذا لما أخرج منه حكم نفسه عبر بالجواز فقط، فقال: وله كذا وكذا، وكلام الماوردي في "الحاوي" [يقتضي أن المعروف هو المنع، فإنه حكى الجواز عن الشيخ أبي حامد فقط، ثم قال: ] (١) وجمهور البصريين على المنع.

قوله: ولو ادعى أن المعزول حكم عليه بشهادة عبدين ومن في معناهما، فإن قال: أخذ مني المال احضره لأنه غاصب، وإن لم يدع الأخذ فالأصحاب متفقون على أن الدعوى مسموعة في الجملة، وعلى أن بينة

(١) سقط من أ.


المدعي محكوم بها، وأما صاحب "الكتاب" فإنه نصب الخلاف في سماع أصل الدعوى، وقال: إنه مبني على الخلاف في أن الحكم بشهادة العبدين ومن في معناهما هل تقتضي غرمًا؟ وهذا الخلاف غير معروف. انتهى كلامه.
وهذا الذى قاله الرافعي هنا من إنكار الخلاف ذكره أيضًا في "الشرح الصغير"، وتبعه النووي في "الروضة"، وإنكاره غريب، فقد صرح به القاضي والإمام في "النهاية" نقلًا عن العراقيين فقال: إذا ادعى على الأول أنه ترك الصواب في حكمه وقضى بشهادة عبدين أو معلنين بالفسق فهل يقبل القاضي الجديد هذه الدعوى؟ ذكر العراقيون فيه وجهين:
أحدهما: لا يقبلها ولا يستحضر المعزول لذلك، وهذا ليس بشيء.
والوجه: القطع باستحضاره، هذه عبارته.
وحكى الخلاف أيضًا الهروي في "الإشراف"، وحكاه أيضًا ابن الرفعة في "الكفاية" و"المطلب".
وأما الخلاف الذي ذكره الغزالي في الغُرم فأشار به إلى أن الذي يجب بخطأ الإمام هل يجب في بيت المال أم عليه ثم تحمله العاقلة؟

قوله في المسألة: فإذا حضر وأنكر صدق، وكيف يصدق؟ فيه وجهان:
أحدهما: بيمين، وهو اختيار العراقيين والروياني كسائر الأمناء.
والثاني: بغير يمين، وبه قال الإصطخري وصاحب "التلخيص"، لأنه كان أمين الشرع فيصان منصبه عن الحلف، وهذا أحسن وأصح عند الشيخ أبي عاصم وصاحب "التهذيب"، وبه قال صاحب "التقريب" والماوردي. انتهى.
وتعبيره بقوله: أحسن، يقتضي رجحان الثاني، ولهذا اقتصر على نقل رجحانه في "الشرح الصغير" و"المحرر" فقال: فيه وجهان:


أحسنهما: بلا يمين [هذا] لفظه.
ولم يذكر فيها ترجيح غيره عن أحد وقد حذف النووي من "الروضة" اللفظ الدال على الترجيح وهو لفظ: الأحسن.
إذا علمت ذلك كله فقد اختلف فيه تصحيح النووي فصحح في "المنهاج" من "زوائده": أنه لابد من اليمين، وخالف في "الروضة" في كتاب الدعوى والبينات، فقال في الباب الثالث المعقود لليمين في المسألة الثانية من الطرف الثالث ما نصه: ولو ادعى على المعزول أنه حكم عليه أيام قضائه ظلمًا وأنكر، فقد سبق وجهان في أنه يحلف أم يصدق بلا يمين وهو الأصح. انتهى.
ولم يصرح الرافعي هناك بتصحيح.


الباب الثاني: في جامع آداب القضاء
وفيه فصول:

الفصل الأول: في آداب متفرقة وهي عشرة
قوله: ويستحب أن يدخل يوم الإثنين. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أنه إذا فاته الإثنين دخل الخميس وإلا فالسبت، وقد ذكر صاحب "التتمة" ما ذكرناه، ونبه عليه في "الروضة" من "زوائده".
نعم لم يرتب في "التنبيه" بين الخميس والسبت، فإنه عبر بقوله: فإن فاته دخل السبت أو الخميس.
الأمر الثاني: وقد ذكره أيضًا في "التنبيه" أنه يستحب أن يكون دخوله صبيحة النهار، ولم يذكره في "الروضة".
نعم ذكره في تعليق له مع نظائر المسألة وبسط القول فيها فقال: يستحب لمن كان له وظيفة من قراءة قرآن أو حديث أو تسبيح أو اعتكاف أو نحوها من العبادات أو صنعة من الصنائع أو عمل من الأعمال مطلقًا يتمكن من فعله في أول النهار أن يفعله في أوله، وكذلك من أراد سفرًا أو أنشأ أمرًا كعقد النكاح وغيره أو غير ذلك من الأمور، ودليل هذه القاعدة ما ثبت في الحديث الصحيح عن صخر بن وداعة -بفتح الواو- الغامدي -بالغين المعجمة. وبالدال- أن رسول الله ﷺ قال: "اللهم بارك لأمتي في بكورها".
قال: وكان رسول الله ﷺ إذا بعث سرية أو جيشًا بعثهم أول النهار


[وكان صخر رجلًا تاجرًا، وكان إذا بعث تجارته بعثها أول النهار] (١) فأثرى وكثر ماله (٢)، رواه أبو داود والترمذي والنسائي وابن ماجه وغيرهم بأسانيد مختلفة.
وقال الترمذي فيه: إنه حديث حسن.

قوله: ومنها: أن يقول: حبست ظلمًا: فإن كان الخصم معه فعلى الخصم الحجة والقول قول المحبوس مع يمينه، وإن ذكر خصمًا غائبًا فطريقان:
أحدهما: القطع بأنه يطلق لأن الحبس عذاب، وانتظار الغائب يطول.
وأظهرهما: أنه على الوجهين. انتهى.
واعلم أن الرافعي لم يتقدم له في هذا الكلام ذكر وجهين حتى يحكي في هذه المسألة طريقتين الثانية منها إجراء الوجهين، ولما أشكل ذلك على الناظرين في هذه المسألة، ولم يجدوا ما يعود عليه الوجهان حذف بعضهم أداة التعريف من الوجهين، والموجود في "الروضة" إثباتها كما في البعض الآخر، وقد انكشف الغطاء عن هذا بحمد الله تعالى، وظهر أنه قد سقط من هذا الكلام مسألة علمت من "الشرح الصغير" فإنه قال فيه -أعني: في "الشرح الصغير": وإن قال: حبست ظلمًا، فعلى الخصم الحجة والمحبوس مصدق بيمينه، وإن لم يكن الخصم هناك وذكر خصمًا آخرًا

(١) سقط من ب.
(٢) أخرجه أبو داود (٢٦٠٦) والترمذي (١٢١٢) وابن ماجه (٢٢٣٦) وأحمد (١٥٤٨١) والدارمي (٢٤٣٥) وابن حبان (٤٧٥٤) والطيالسي (١٢٤٦) والطبراني في "الكبير" (٧٢٧٥) وفي "الأوسط" (٦٨٨٣) وسعيد بن منصور (٢٣٨٢) وابن أبي شيبه (٦/ ٥٣٤) والبيهقي في "الكبرى" (١٨٢٣٧) وابن الجعد (١٦٩٦) والقضاعي في "مسند الشهاب" (١٤٩٣) وابن أبي عاصم في "الآحاد والمثاني" (٢٤٠٢) من حديث صخر ﵁.


حاضرًا في البلد فأحد الوجهين: أنه يطلق، لأن الأصل أن لا شيء عليه.
وأظهرهما: أنه يحضر أولًا، فإن الظاهر أنه حبس بالحق، فإن ذكر خصمًا غائبًا، ففي طريق يطلق لأن الحبس عذاب وانتظار الغائب يطول وأظهرهما: أن فيه وجهين. هذا لفظه بحروفه.
فأسقط الناقلون من مسودة "الكبير" من لفظ الغائب إلى الغائب، ولم يتفطن في "الروضة" لذلك فتابعه عليه كما ذكرناه، وهذا الساقط ذكره أيضًا في "الوجيز"، وقد وقع للرافعي أمثال ذلك في ما سبق.

قوله: وقول "الوجيز" فيطلق كل من حبس بظلم. كان المراد منه إذا اعترف الخصم بأنه ظلمه أو كان القاضي عالمًا، وقلنا: إنه يقضي بعلمه، فأما إذا قال المحبوس: أنا مظلوم، فهو مذكور من بعد. انتهى كلامه.
وتخريجه الإطلاق من الحبس عند علم القاضي بالظلم على القضاء بالعلم باطل، فإنه قد ذكر بعد هذا أن القاضي لا يقضي بخلاف علمه بالإجماع، فلو رده إلى الحبس حتى يؤدي الحق المدعى به لكان قاضيًا بخلاف ما يعلمه، وسيأتي في الكلام على القضاء بالعلم أمثلة كثيرة مما نحن فيه نفى عنها الخلاف، ولم يتعرض في "الروضة" لهذا الكلام الذي ذكره الرافعي وكأنه اعتقد صحته فتركه لاندراجه في الخلاف الآتي في القضاء بالعلم.

قوله: وذكر فيه وفي "الوسيط" أيضًا إطلاق من حبس في تعزير وسكتت معظم الكتب عنه، ولعل وجه ما ذكره أن التعزير يتعلق بنظر الحاكم الذي بانت عنده الجناية، ولا يدري أن الحاكم المصروف هل كان يديم حبسه لو لم يصرف؟ ، لكن لو ثبتت جنايته عند الثاني ورأى إدامة حبسه فالقياس: الجواز. انتهى.
تابعه عليه في "الروضة" أيضًا، وذكر نحوه في "الشرح الصغير"


وهو يقتضي عدم وقوفه على نقل في المسألة، وأن الغزالى منفرد بالتصريح بها وليس كذلك، فقد صرح بها الماوردي في "الحاوي" وكذلك الروياني في "البحر" وجزما بعكس البحث الذي ذكره الرافعي فقال بإطلاقه، وعللاه بأن التعزير قد استوفى بعزل الأول وإن لم يستكمل مدة حبسه مع بقاء نظر الأول، لأن القاضي الثاني لا يعزر لذنب كان مع غيره، ورأيته أيضًا مجزومًا به في "المحيط شرح الوسيط" للإمام محمد بن يحيى، ثم نص الماوردي والروياني على أن القاضي لا يطلقه بل يوكل به حتى يتأدى عليه ثلاثًا ويحلفه أيضًا أنه ما حبس بحق خصم، كما قاله ابن أبي الدم، وقال ابن عصرون: عندي أنه لا يحتاج إلى النداء الثاني.

قوله: وإذا أطلق من ادعى الظلم لغيبة خصمه فحضر فعليه إثبات الحق الذي يدعيه ببينة تقوم على نفس الحق، أو على أن القاضي المصروفي حكم عليه بذلك.
وفي "أمالي أبي الفرج": أنه يكفي لاستدامة الحبس قيام البينة على أن القاضي المصروف حبسه بحق هذا المدعي وإن لم يبين جنس الدَّين وقَدْرِه. انتهى كلامه.
وهذه المسألة بما فيها من الخلاف قد أسقطها النووي من "الروضة"، وسبب إسقاطه لها وقوعها في الكلام على ألفاظ "الوجيز".

قوله: حتى لا يخدع من غرة أو بمال.
الغرة: بكسر الغين وتشديد الراء تطلق على الغفلة، والغار: الغافل ويطلق أيضًا على عدم تجريب الأمور، تقول: رجل غرة غرير وجارية غرة وغريرة وغر أيضًا.

قوله في "الروضة": لا يجوز عقد الإجارة على القضاء، وفي "فتاوى" القاضي الحسين وجه: أنه يجوز. انتهى.


هذا الكلام مقتضاه أن القاضي نقل في "فتاويه" عن غيره وجهًا أنه يجوز وليس كذلك، فقد قال الرافعي: وفي "فتاوى" القاضي الحسين إلحاقه بالأذان حتى تجوز الإجارة عليه على رأي. هذا لفظه، وهو كذلك في "الفتاوي" المذكورة.

قوله: ولو رَزَقَ الإمامُ القاضي من مال نفسه أو رَزَقهُ أهل ولايته أو واحد منهم، فالذي خرجه صاحب "التلخيص": أنه لا يجوز له قبوله، لكن ذكرنا في باب الأذان: أنه كما يجوز أن يكون رزق المؤذن من بيت المال يجوز أن يكون من مال الإمام أو واحد من الرعية، وذكر الصيمري في المفتى: أنه يجوز أن يرزقه أهل البلد، ويمكن أن يفرق بأن ذلك مما لا يورث تهمة وميلًا في حق المؤذن لأن عمله لا يختلف، فالقاضي أجدر بالاحتياط من المفتي. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن مقتضى هذا الكلام إقرار صاحب "التلخيص" على ما قاله من المنع، لأنه شرع يقيسه على ما يقتضي الجواز، ثم إنه فرق بينهما فبطل القياس بالتفرقة وبقي النقل سالمًا عن المعارض، ولكن قد أعاد الرافعي المسألة في الكلام على الرشوة وهو بعد هذا بقليل، ورجح الجواز، فإنه ذكر: أنه يجوز للقاضي إذا لم يكن له رزق من بيت المال أن يقول للخصمين: لا أقضي بينكما حتى تجعلا لي رزقًا.
ثم ذكر مسألتنا هذه، وهي ما إذا رزقه أهل ولايته ونحوهم، وقال فيها ما نصه: ويشبه أن يجوز ذلك إذا جاز الأخذ من الخصمين. هذا لفظه.
وأسقطه من "الروضة" هناك، وأبقى الكلام المذكور هنا على حاله.
الأمر الثاني: أن ما قاله الصيمري قد تقدم الكلام عليه في أثناء "الزيادات"


التي ذكرها النووي.

قوله: ويرزق المترجم من بيت المال في أقرب الوجهين، فإن قلنا: لا، فمؤنة من يترجم للمدعي عليه على المدعي عليه، والمسمع كالمترجم ففي مؤنته هذان الوجهان، وهذه هي مسألة "الكتاب". انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا، ولنقدم على الكلام في هذه المسألة ما هو مذكور في أصول كلام الرافعي ممن تعرض للمسألة، فنقول: قال الإمام: فرع: حق على القاضي أن يرتب المزكي والمترجم والمسمع إن كان بأذنه وقر، وفي مؤنة هؤلاء وجهان:
أحدهما: أنها على طالب الحق، فإن قيامهم يتعلق بحقه، فعلى هذا يجب على كل واحد مقدار أجرة المثل في ما يتعلق بحقه وخصومته، هذا كلامه.
وذكر الغزالي في "البسيط" مثله أيضًا [وكذا في "الوسيط"] (١)، إلا أنه مَثّل بالمسمع خاصة فقال: إذا طلب المسمع أجرة هل هي على صاحب الحق أو بيت المال؟ على وجهين. انتهى.
قال الإمام: ويجب اعتقاد التسوية بين المترجم والمسمع، فإن المسمع ينقل اللفظ، والمترجم ينقل معناه، وقال في "الوجيز": فإن طلب المسمع أجرة فهل تجب في مال صاحب الحق؟ فيه وجهان.
إذا علمت ذلك ففي كلام الرافعي أمور:
أحدها: أن هذا التعبير الذي نقلناه عنه في من تجب عليه الأجرة إذا لم نوجبها في بيت المال، وفي معناه إذا تعذر الأخذ منه -أعني بزيادة الجار والمجرور مع لفظ المدعي المذكور أولًا- هو الموجود في الأصول المعتمدة من

(١) سقط من أ.


نسخ الرافعي، وتبعه عليه في "الروضة" أيضًا فاعلمه فإنه كثيرًا ما يتحرف، ومدلوله أن الذي يشرح كلام المدعي للمدعى عليه تكون مؤنته على المدعى عليه، وقد تقرر مما قدمناه من النقول أن الحكم في المسألة ليس كذلك.
الأمر الثاني: أن هذا الذي يحاوله مع كونه مخالفًا للمنقول ناقص، فإنه ليس فيه استيفاء للمسألة، فإنه لم يتعرض للعكس وهو الذي يشرح كلام المدعي عليه للمدعي، وبسبب ذلك حصل في نسخ الرافعي اضطراب وقد اتضح الحال [وظهر أنه حصل فيها سقط علم من "الشرح الصغير" فإنه عبر بقوله: ] (١) وعلى هذا الرأي -أي عدم الوجوب على بيت المال- فمؤنة ما يترجم للمدعي على المدعى ومؤنة ما يترجم للمدعى عليه على المدعى عليه. هذه عبارته.
والحاصل منها إيجابها على المنقول له الكلام لا على المنقول عنه، ولهذا عبر بعلى ولم يعبر بعن.
الأمر الثالث: أنه قد ظهر لك بما قلناه عن كتب الغزالي أن المسمع والمترجم [ونحوهما] (٢) تجب أجرتهم على طالب الحق في وجه، وفي بيت المال على وجه آخر، والوجه الأول لم يذكره الرافعي بل ذكر عوضه ما وقع فيه التحريف والتصحيف كما سبق إيضاحه.
وحينئذ فيكون هذا الوجه قد أسقطه الرافعي مع كونه هو الصحيح في الحقيقة ومع ثبوته أيضًا في الكتاب الذي هو يشرح فيه وهو "الوجيز"، فلله الحمد على تيسير أمثال هذه الأمور وإلهام الصواب إليها.
وقد وقع [أيضًا هنا] (٣) في "كفاية" ابن الرفعة، من الغلط ما وقع

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) زيادة من ب.


في "الرافعي" و"الروضة"، بل هو أشد مما وقع فيهما وقد أوضحته في "الهداية" والله هو الهادي والمعين.

قوله: فرع: قال القاضي ابن كج: ذكر جماعة من فقهاء أصحاب الشافعي وأبي حنيفة ﵄ أنه إذا لم يكن للقاضي شيء من بيت المال فله أن يأخذ عشر ما يتولاه من أموال [اليتامى] (١) والوقوف للضرورة، ثم بالغ في الإنكار عليه، وقال: إنه لا ضرورة في هذا إن لم يتبرع بالقضاء من غير رزق فليمتنع منه، ومن ذهب إليه فكأنه ذكر العشر تمثيلًا وتقريبًا ولابد من النظر إلى كفايته وإلى قدر المال والعمل. انتهى كلامه.
وهذا الفرع أسقطه من "الروضة".

قوله: وعن الصيدلاني حكاية وجهين في كراهة اتخاذ الحاجب والبواب، والمفهوم من كلام أكثرهم أنه إن جلس للقضاء ولا زحمة فيكره اتخاذ الحاجب في أظهر الوجهين، ولا كراهة فيه في أوقات خلوته في أظهرهما. انتهى.
أهمل هو والنووي الجواب عن حكم داخل في التقسيم وهو إذا ما جلس للقضاء وكانت هناك زحمة وقد ذكره الإمام فقال: إن رأى المصلحة في اتخاذه [اتخذه] (٢)، وإن رآها في الترك ترك.
واعلم أن الإمام نقل عن الصيدلاني وعن غيره في أول المسألة خلافًا [ثم اختار] (٣) شيئًا، ويتلخص من مجموع ما حكاه وما اختاره أربعة أوجه:
أحدها: أنه لا يتخذ الحاجب مطلقًا.
والثاني: يتخذه مطلقًا.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.


والثالث: إن جلس للقضاء لم يتخذه، وإن لم يجلس له فله أن يتخذه.
والرابع: اختاره الإمام فقال: إن جلس للقضاء وكثرت الزحمة اتبع المصلحة، وإن خلا بنفسه فلا بأس باتخاذه [وذكر في الحاوي وجهًا خامسًا: وهو أنه يكره اتخاذه] (١) في زمن استقامة الخلق، فأما زمن الهرج واستطالة السفهاء فيستحب اتخاذه، وذكر -أعني: الماوردي- أيضًا أنه إنما يكره الحاجب إذا كان وصول الخصم إليه موقوفًا على إذنه، فأما من وظيفته ترتيب الخصوم والأعلم بمنازل الناس فلا بأس باتخاذه.
ولم يتكلم الرافعي ﵀ لأوصاف الحاجب، وقد ذكره الشيخ في "التنبيه" فقال: فإن احتاج اتخذ حاجبًا عاقلًا أمينًا بعيدًا من الطمع، ويأمره أن لا يقدم خصمًا [على خصم] (٢) ولا يخص في الإذن قومًا دون قوم، ولا يقدم أخيرًا على أول.
وذكر ابن خيران في "اللطيف": أنه يستحب أن يكون كهلًا ستيرًا -أي كثير الستر-[على الناس] (٣)، وقال الماوردي: يشترط فيه العدالة والفقه والأمانة، ويستحب أن يكون حسن المنظر جميل المخبر عارفًا بمقادير الناس بعيدًا عن الهوى والعصبية معتدل الأخلاق.

قوله: المسألة الثانية: إذا ادعى حقًا على إنسان عند القاضي فأقر به المدعى عليه أو نكل وحلف المدعي اليمين المردودة، ثم سأل المدعي، القاضي أن يشهد على أنه أقر عنده أو على أنه نكل وحلف المدعي فعلى القاضي إجابته، لأنه قد ينكر من بعد فلا يتمكن القاضي من الحكم عليه إن قلنا: لا يقضي بعلمه، وإن قلنا: يقضي بعلمه، فربما ينسى أو يعزل فلا يقبل ما يقوله. انتهى كلامه.


وما ذكره من حكاية القولين [في القضاء] (١) بالعلم على من أقر في مجلس القاضي قد ناقضه بعد هذا في الكلام على القضاء بالعلم فجزم بأنهما لا يجريان، وأن محل جريانهما في الإقرار أن يكون وقع عند القاضي سرًا، والمذكور هنا هو الصواب لما ستعرفه في موضعه إن شاء الله تعالى، وذكر في "الشرح الصغير" و"الروضة" كما ذكره هاهنا.

قوله: وإن طلب صاحب الحق أن يحكم له بما ثبت لزمه أن يحكم فيقول: حكمت له به، أو أنفذت الحكم به، أو ألزمت صاحبه الحق. انتهى.
وهذا الكلام يوهم أن الحكم عبارة عن هذا القول، والذي ذكره الشيخ عز الدين ابن عبد السلام أنه عبارة عن الإلزام النفساني، وهذا دليل عليه حتى إذا حكم في نفسه في واقعة مختلف فيها فنقضها حاكم آخر قبل إخبار الأول لم يتأثر بالنقض.

قوله: فإن كثرت المحاضر والسجلات جعلها في إضبارة. انتهى.
الإضبارة: بهمزة مكسورة وضاد معجمة ساكنة بعدها باء موحدة وبالراء المهملة هي: الربطة من الورق ويعبر عنها بالرزمة وبالحزمة أيضًا. تقول: ضبرت الكتب أضبرها -بالكسر- ضبرًا -بالسكون- إذا ضممت بعضها إلى بعض، وجعلتها ربطة واحدة.
ويسمى أيضًا كل شيء مجتمع ضِبارة بكسر الضاد، وجمعه: ضبائر ومنه حديث "مسلم": "فيخرجون من النار ضبائر، ضبائر" (٢). أي: جماعة جماعة.

قوله في "الروضة": نقل الهروي أن القاضي إذا لم يكن له رزق من

(١) سقط من أ.
(٢) أخرجه مسلم (١٨٥) من حديث أبي سعيد ﵁.


بيت المال وهو محتاج ولم يتعين عليه القضاء فله أن يأخذ من الخصم أجرة مثل عمله، وإن تعين قال أصحابنا: لا يجوز الأخذ، وجوزه صاحب "التقريب". انتهى كلامه.
وما نقله هنا عن الأصحاب من أنه يمتنع على المحتاج الذي لا رزق له أن يأخذ من الخصم، نقله الرافعي قبل هذا بنحو ورقتين ولم يصرح به هاهنا، فنقله النووي إلى هذا الموضع وامتناعه مشكل لجواز أخذه من بيت المال، والحالة هذه فإنه يجوز كما ذكره الرافعي قبل ذلك، فأي فرق بينهما مع اشتراكهما في الحاجة والتعيين؟ ولما ذكره الرافعي قبل هذا قال: إنه فرع غريب ومشكل. فنقله إلى هنا بدون هذا الكلام، وما أشرنا إليه هو وجه إشكاله.

قوله في "الروضة": وأما الهدية فالأولى أن يسد بابها ثم إن كان للمهدي خصومة في الحال حرم قبول هديته في محل ولايته وهديته في غير ولايته كهدية من عادته أن يهدي له قبل الولاية لقرابة أو صداقة ولا يحرم قبولها على الصحيح، فإن زاد المهدي على القدر المعهود صارت هديته كهدية من لم يعهد منه الهدية. انتهى كلامه.
وما ذكره ﵀ في هذا الفصل غلط مخالف لكلام الرافعي من وجوه، فإن الرافعي قد قال: ثم ينظر، فإن كان للمهدي خصومة في الحال حرم قبول هديته، وإن لم يكن له خصومة فإن لم تعهد منه الهدية قبل تولي القضاء حرم قبول هديته في محل ولايته على المشهور خلافًا للغزالي وهديته في غير محل ولايته كهدية من عهد منه الهدية قبل تولي القضاء لقرابة أو صداقة ولا يحرم قبولها؛ وقيل يحرم فإن زاد المهدي على القدر المعهود صارت هديته كهدية من لم تعهد منه الهدية. انتهى موضع الحاجة من كلامه.


ولنعد إلى بيان المخالفات فنقول:
أحدها: أن كلامه قد اشتمل على تصحيح جواز القبول ممن له خصومة إذا حصل الإهداء في غير محل الولاية، وكلام الرافعي يقتضي الجزم بالتحريم، والوجهان المذكوران إنما حكاهما في من لا مخاصمة له.
ثانيها: أن كلامه ساكت عن من لا مخاصمة له إذا أهدي في غير محل ولايته، فلا يعلم منه هل يجوز جزمًا أم يتخرج على الوجهين اللذين ذكرهما في من له مخاصمة؟ والرافعي قد ذكر المسألة وحكي فيها وجهين كما سبق ذكره.
ثالثها: أن تصحيح الجواز لمن عهد منه الهدية، قد فرضه في من لم تكن له خصومة فإن كانت فيحرم القبول جزمًا، وانعكس عليه في "الروضة" فجعله في من له خصومة.
رابعها: أنه أسقط من كلام الرافعي التفريع على من ليست له عادة بالهدية، وقد علم حكمه مما نقلناه عنه -أي: عن الرافعي- وخاصة المنع في محل ولايته دون غيرها.

قوله أيضًا في "الروضة": وحيث قلنا بتحريم قبول الهدية فَقَبِلَهَا لم يملكها على الأصح، فعلى هذا لو أخذها قيل: يضعها في بيت المال، والصحيح: أنه يردها على مالكها، وإن لم يعرفه جعلها في بيت المال. انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدها: أن الخلاف المذكور في أنه هل يضعها في بيت المال أو يردها على المالك؟ لم يجزم الرافعي بأنه وجهان كما جزم به المصنف، بل قال: وذكر العراقيون تفريعًا على أنه لا يجوز القبول وجهين أو قولين في ما يصنع بها لو قَبِل.


أحدهما: أنه يضعها في بيت المال.
والثاني: يردها على مالكها، وهذا فيه اضطراب.
والقياس ما حكاه أبو الفرج الزاز وهو أنه إذا لم يملك فيردها على مالكها، فإن لم يعرفه فيضعها في بيت المال. هذا لفظه.
الأمر الثاني: أن النووي قد فرع هذا الخلاف على عدم الملك، والرافعي لم يخصه بذلك بل فرعه على عدم جواز القبول فيدخل فيه القائل بالملك وبعدمه وقد أوقفتك على عبارته.
الأمر الثالث: أن من جملة الصور التي تذكر الرافعي فيها أنه لا يملك وأنه يردها على مالكها ما إذا كانت له عادة فزاد في مقدارها، والقياس اختصاص ذلك بما زاد، وتخريج الباقي على تفريق الصفقة، وحينئذ فتصير الهدية مشتركة على الصحيح، فإن زاد في المعنى كما إذا كانت عادته إهداء ثياب القطن أو الكتان فأهدي ثياب الحرير ونحو ذلك، فقد قالوا يمتنع أيضًا.
لكن هل تبطل في الجميع أم تصح منها بمقدار قيمة العادة؟ فيه نظر والأَوْجَه الأول.

قوله: ومن يثبت أنه شهد بالزور عزره القاضي بما يراه.
ثم قال: وإنما تثبت شهادة الزور بإقرار الشاهد أو بيقين القاضي بأن شهد أن فلانًا زنى يوم كذا بالكوفة والقاضي قد رآه في ذلك اليوم ببغداد، هكذا أطلقه الشافعي ﵁ والأصحاب ولم يخرجوه على أن القاضي هل يحكم بعلمه؟ انتهى كلامه.
ولنقدم على المقصود أمرين:
أحدهما: أن القاضي قد ذكر بعد هذا أن القاضي لا يقضي بخلاف علمه بالإجماع، وأنه لا يقضي بعلمه في حدود الله تعالى على الصحيح.


الثاني: أن الشاهد بالزنا يُحَد إذا اعترف بالتعمد، وكذا إن قال: أخطأت، على الأصح كما هو مقرر في باب الرجوع عن الشهادة.
إذا علمت ذلك فهذا الذي اتفق عليه الشافعي والأصحاب في مسألة الشاهد بالزنا من اعتماد القاضي على ما يراه لا جائز أن يريدوا به أن القاضي يقيم الحد على الشاهد، فإن القاضي لا يحكم بعلمه في حدود الله تعالى على الصحيح فضلًا عن الاتفاق عليه، فتعين أنهم أرادوا بذلك أن القاضي لا يقيم الحد على المشهود عليه، وحينئذ فلا يصح البحث الذي حاوله الرافعي، وهو يخرجه على القضاء بالعلم لما سبق عن الرافعي من أن القاضي لا يقضي بخلاف علمه بالإجماع، وسنوضحه أيضًا فصح ما قاله الشافعي والأصحاب وبطل البحث المذكور.

قوله: وإذا وقعت له خصومة أو لأصله أو فرعه جاز لنائبه أن يحكم فيها في أظهر الوجهين.
ثم قال: وبنوا هذا على أن نائب الحاكم هل ينعزل بموته وانعزاله؟ إن قلنا: لا، فقد ألحقناه بالحكام المستقلين. انتهى كلامه.
والصحيح انعزال نائبه بموته كما تقدم، فلو صح البناء لكان الصحيح أنه لا يحكم كما ينعزل، أو أنه لا ينعزل كما يحكم.

قوله في الأدب العاشر: إحداهما: قول الصحابي إذا لم ينتشر، فالقديم: أنه حجة لقوله ﵊: "عليكم بسنتي وسنة الخلفاء الراشدين المهديين من بعدي" (١).
والجديد: أنه ليس بحجة.

(١) أخرجه أبو داود (٤٦٠٧) والترمذي (٢٦٧٦) وابن ماجه (٤٢) وأحمد (١٧١٨٤) والدارمي (٩٥) وابن حبان (٥) والحاكم (٣٢٩) والطبراني في "الكبير" (١٨/ ٢٤٥) حديث (٦١٧) والبيهقي في "الشعب" (٧٥١٦) و"الكبرى" (٢٠١٢٥) =


ثم قال: وعلى الجديد لا فرق بين أن يخالف القياس أم لا، وحكمه حكم سائر المجتهدين. انتهى ملخصًا.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما قاله الشافعي في الجديد من كونه ليس بحجة محله إذا كان للقياس فيه مدخل سواء خالف كلامه القياس أم لا كما تقدم.
فأما إذا لم يكن للقياس فيه مجال بالكلية، فإنه يكون قوله فيه حجة، كذا نص عليه الشافعي في "اختلاف الحديث" فقال: روي عن عليّ ﵁: أنه صلى في ليلة ست ركعات في كل ركعة ست سجدات.
وقال: لو ثبت ذلك عن عليّ لقلت به، فإنه لا مجال للقياس فيه فالظاهر أنه فعله توقيفًا. هذا كلامه.
وذكر في "المحصول" أيضًا: أنه حجة، قاله في الكلام على كيفية ألفاظ الصحابي.
الأمر الثاني: أن ما ذكره في التفريع على كونه ليس بحجة أن حكمه حكم سائر المجتهدين مردود فإن الكلام في أمرين.
أحدهما: في أنه هل هو حجة أم لا؟ وقد مضى الكلام فيه.
والثاني: أَنّا إذا قلنا بالجديد وهو أنه ليس بحجة، فهل يجوز

= والطحاوي في "شرح المعاني" (٤٦٨) وأبو نعيم في "الحلية" (٥/ ٢٢٠) وتمام في "الفوائد" (٢٢٥) من حديث العرباض بن سارية ﵁.
قال الترمذي: هذا حديث صحيح.
وقال الحاكم: صحيح ليس له علة، ووافقه الذهبي.
وقال البزار: هو أصح سندًا من حديث حذيفة.
قال ابن عبد البر: هو كما قال.
وقال الألباني: صحيح.


للمجتهدين تقليده، وترك الاجتهاد لأنهم أطلعوا من أحوال الرسول وأسباب نزول الوحي على ما لم يطلع عليه غيرهم؟ فيه ثلاثة أقوال للشافعي أيضًا، ثالثها: إن انتشر جاز، وإلا فلا.
كذا ذكره جماعة منهم الغزالي في "المستصفى" والآمدي في "الأحكام"، وأفردوا كل حكم بمسألة، وذكر في "المحصول" نحوه أيضًا إلا أن هؤلاء المذكورين جعلوا عدم جواز التقليد هو القول الجديد، وليس كذلك فقد نص "الشافعي" في مواضع من "الأم" على الجواز، ولولا خشية الإطالة لذكرت تلك المواضع، وقد أوضحت المسألة في "شرح المنهاج" الأصولي أحسن إيضاح فراجعه.

قوله: نعم لو تعارض [قياسان] (١) أحدهما يوافق قول الصحابي، قال صاحب "الكتاب" في "الأصول": قد تميل نفس المجتهد إلى الموافق ويرجح عنده. انتهى.
وهذا الذي نقله عن الغزالي احتمالًا فقط، قد جزم به جماعة منهم الشيخ أبو إسحاق في "اللمع".

قوله: وإن قال البعض وسكت الباقون، فاختيار صاحب "الكتاب" في "الأصول": أنه ليس بحجة، والمشهور عند الأصحاب: خلافه، ولكن هل يكون إجماعًا؟ فيه وجهان:
قال الروياني: فإن ظهرت أمارات الرضى ثم سكت فإجماع بلا خلاف، قالوا: والأصح هنا اشتراط انقراض العصر في كونه حجة أو إجماعًا. انتهى.
واقتصاره في عدم الحجة على نسبته إلى الغزالي في الأصول فقط غريب

(١) سقط من ب.


فإن هذا الذي ذهب إليه الشافعي، فقد قال الإمام فخر الدين والسيف الآمدي في "المحصول" و"الإحكام" وغيرهما من كتبهما: إنه مذهب الشافعي.
وقال الغزالي في "المنخول": نص عليه الشافعي في الجديد.
نعم استدل الشافعي على إثبات القياس وخبر الواحد بأن بعض الصحابة عمل به ولم يظهر من الباقيين إنكار فكان ذلك إجماعًا، وظاهره المعارضة للنقل السابق وأجاب ابن التلمساني، في "شرح المعالم" بأن السكوت الذي تمسك به الشافعي في القياس وخبر الواحد هو السكوت المتكرر في وقائع كثيرة وهي تبقي جميع الاحتمالات.

قوله: فإن وجد ذلك -أي القول المنتشر- ولم ينقل عن الباقيين موافقة ولا سكوت، فيجوز أن يستدل به على السكوت ويجوز خلافه. انتهى.
واعلم أن الرافعي قد ذكر هذه الصورة في أوائل الفرائض وقال: إنه يترك للقول المنتشر، والحالة هذه القياس الجلي ويعتضد به الخفي.
فهذا الذي ذكره إنما يستقيم على تقدير الاحتجاج به إلحاقًا له بما إذا اطلعوا عليه وسكتوا، وقد رجحه أيضًا في "الروضة" من "زوائده" فقال: المختار أن عدم النقل كنقل السكوت لأنه الأحمل والظاهر.

قوله: ومن الجلي ما ورد النص فيه على العلة كحديث "إنما نهيتكم من أجل الدافة" (١). انتهى.
الدافة: بالدال المهملة والفاء وهي: الطائفة القادمة، وقد تقدم إيضاحه في الأضحية.

قوله: ومنه قياس الشبه، وهو أن تشبه الحادثة أصلين، إما في الأوصاف بأن تشارك كل واحد من الأصلين في بعض المعاني والأوصاف

(١) أخرجه مسلم (١٩٧١) من حديث عائشة ﵂.


الموجودة، وإما في الأحكام كالعبد يشارك الحر في بعض الأحكام والمال في بعضها فيلحق بما المشاركة فيه أكثر، وربما يسمى قياس الشبه خفيًا، والذي قبله غير الجلي واضحًا، وربما خص الجلي ببعض الأول، وهو ما إذا كان الفرع فيه أولى بحكم الأصل. انتهى.
زاد في "الروضة" على هذا فقال: واختلف أصحابنا في صحة قياس الشبه وأنه هل هو حجة؟ هذا لفظه.
وما ذكره في "الروضة" من الخلاف في القياس المذكور لا يتصور القول به عند أحد فضلاء أصحابنا، بل يجزم بالاحتجاج به كما ذكره الرافعي والمأخوذ به هو الأقوى والأقرب من الوصفين عند اجتماع الشروط فيهما لأنه لو انفرد أحدهما لكان يعمل به بلا خلاف، فإذا اجتمعا قدمنا الراجح منها كسائر الأدلة، فإن أشبه أحد الأصلين في الوصف والآخر في الحكم، ففي المقدم منهما ثلاثة مذاهب للأصوليين:
أحدها: يقدم المشابه في الحكم على المشابهة في الصورة، وهو مذهب الشافعي.
والثاني: عكسه. قاله ابن عُلية.
والثالث: لا يلتزم تقديم واحد منهما بعينه، بل ما يغلب على الظن أنه العلة، ويختلف ذلك باختلاف المسائل فقد تقوى المشابهة الصورية على الحكمية في صورة وفي أخرى بالعكس، هذا هو اختيار الإمام فخر الدين، ومثله بالعبد فإنه يشبه الحر في الصورة والبهيمة في الحكم من حيث أنه مملوك، فإذا قتله قاتل هل تجب قيمته بالغة ما [بلغت] وإن زادت على الدية أو لا يزداد على الدية لمشابهة الحر في الصورة؟
والحاصل أن ما ذكره الرافعى لا خلاف فيه ولا يتأتى فيه الخلاف إلا ممن أنكر القياس.


وقد صرح به مع وضوحه من أصحابنا جماعات كثيرة منهم القاضي الحسين والبندنيجي والماوردي وابن الصباغ والروياني حتى اختلفوا هل ينقض قضاء من خالفه أم لا؟ فقال الجمهور: لا ينقض.
وقال الماوردي وغيره: ينقض في المتردد بين الحكمين دون الموضعين.
نعم للأصوليين نوع آخر يسمى "قياس الشَّبه" اختلفوا في [الاحتجاج] به واختلفوا في تفسيره أيضًا، فقال القاضي أبو بكر: هو الوصف المناسب بطريق التتبع لا بداية كالطهارة فإنها مناسبة لاشتراط النية لا لكونها طهارة، فإن التنظيف يحصل بدون النية بل لكونها شرعت عبادة، والعبادة مناسبة للنية.
وقال غيره: هو الوصف الذي ليس بمناسب ولكن اعتبر الشرع جنسه القريب.
وهذا النوع الذي ذكرناه هو أشهر بإطلاق اسم الشبه من المذكور في الرافعي، فإن المشهور تسمية ذلك بقياس علية الأشباه، فلما وقف النووي على خلاف في قياس الشبه ظن ﵀ أن المختلف فيه هو الأول لاشتراكهما في الاسم، وقد بسطت المسألة في "شرح منهاج الأصول" وحققتها فلتراجع منها.

قوله: ومتى حكم القاضي بالاجتهاد، ثم بان له أنه خالف كتابًا أو سنة أو قياسًا جليًا فيلزمه نقض حكمه، وهل يلزمه تعريف الخصمين صورة الحال ليترافعا إليه لينقض الحكم؟ فيه وجهان: قال ابن سريج: لا يلزمه إن علم أنه بَانَ له الخطأ، فإن ترافعا إليه نقض.
وقال سائر أصحابنا: يلزمه وإن علما، لأنهما قد يتوهمان أنه لا ينقض، هذا في حق الآدميين، أما حقوق الله تعالى فيلزمه البدَار إلى تداركه.


واعلم أن الغزالي قد ذكر في "الوسيط" ما حاصله أنه ينقضه، وإن لم يرفع إليه، فإنه قال: فرع: لو ظهر له الخطأ في واقعة فليتبع وإن لم ترفع إليه هذه عبارته.
وذكر أيضًا الماوردي وغيره نحوه والذي ذكروه أوجه مما تُوهمه عبارة الرافعي وتأويلها به متعين.

قوله: ومنها قضاء الحنفي ببطلان خيار المجلس والعرايا بالتقييد الذي يجوزه في ذلك الجنس، قيل: إنه منقوض لظهور الأخبار وبعدها عن التأويلات التي يدعونها، وكذلك في القتل بالمنقل لأنها على خلاف القياس الجلي في عصمة النفوس، وهذا ما أورده الإمام وصاحب الكتاب وبمثله أجاب محققون في الحكم بصحة النكاح بلا ولي، وفي بيع أم الولد، وثبوت حرمة الرضاع بعد الحولين، وصحة النكاح بشهادة الفاسقين من غير إعلان، ونكاح الشغار، ونكاح المتعة، وفي الحكم بقتل المسلم بالذِّمي، وبأنه لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، وبجريان التوارث بين المسلم والكافر، ورد الزوائد مع الأصل في الرد بالعيب على ما ذهب إليه ابن أبي ليلى، ومن الأصحاب من منع النقض، وقال: هي مسائل اجتهادية، والأولوية فيها متقاربة، قال القاضي الروياني: وهو الصحيح، وكذلك ذكره القاضي ابن كج في الحكم ببطلان خيار المجلس. انتهى كلامه.
ومقتضاه رجحان النقض في المسائل كلها.
أما الثلاث المذكورة أولًا وهي خيار المجلس والعرايا والقتل بالمنقل فلأنه نقل من الإمام الغزالي موافقتهما للقائل به، ولم تنقل الموافقة للقائل بعدم النقض إلا عن تصحيح الروياني فقط، وأما بقية المسائل فلأنه نقل النقض فيها عن محققين ولم ينقل مقابله إلا عن الروياني أيضًا، إذا علمت ذلك ففيه أمران: