الشراء حلالًا وكانت النية بالقتل غير جائزة، ولم يبطل بها البيع، وكذلك لو باع البائع سيفًا من رجل يراه يقتل به رجلًا كان هكذا. هذا لفظه بحروفه.
فقد جوز الشراء وهو نظير البيع بلا شك لاسيما وقد ذكر بعد ذلك بأن البيع كالشراء.
وقد صحح النووي في "الروضة" التحريم على خلاف هذا النص؛ وللمسألة نظائر:
أحدها: إذا تبايع اثنان بعد النداء أحدهما عليه فرض الجمعة دون الآخر فهل يأثمان أم لا يأثم إلا من توجهت عليه الجمعة؟ فيه خلاف.
وقد تقدم الكلام عليها مبسوطًا في موضعها.
ومنها إذا غلب على ظنه أن المسلم عليه لا يرد السلام ففي "الروضة" من "زياداته" في أثناء كتاب السير أنه يسلم.
ومنها: إذا نسج حريرًا خالصًا وكان ذلك لا يستعمله إلا الرجال: قال الشيخ عز الدين بن عبد السلام في "الفتاوي الموصلية": فيكره ذلك كراهة شديدة لأنه إعانة على المعصية.
قال: ولا يبعد تحريمه.
وذكر الشيخ تقي الدين ابن رزين هذا المسألة في "فتاويه" أيضًا. وقال: إنه يحرم. وهو مقتضى كلام العماد بن يونس في "فتاويه" أيضًا.
ومنها: إذا صلى إلى سترة فإنه لا يجب عليه دفع المار بينه وبينها. بل يستحب وإن كان المرور حرامًا. وقد سبق الكلام عليها في موضعها مبسوطًا] (١).

(١) سقط من أ.


ومنها: قال الإمام: لا يجب اليمين قط.
قال الشيخ عز الدين في "القواعد الكبرى": وليس على إطلاقه، بل يمين المدعي عليه إن كانت صادقة وكان المدعي بها مما لا يباح بالإباحة كالربا وكالدماء والأبضاع. فإن علم أن خصمه لا يحلف إذا نكل فيتخير إن شاء حلف، وإن شاء نكل.
وإن علم أنه يحلف أو غلب على ظنه فلا يحل النكول.
وإن كان يباح بالإباحة، وعلم أو ظن أنه لا يحلف تخير أيضًا، وإلا فالذي أراه أنه يجب الحلف دفعًا لمفسدة كذب الخصم.
قال: وهذا التفصيل جارٍ في يمين المدعي.

قوله: وليس من المناهي بيع العينة.
هو بعين مهملة مكسورة ثم ياء بنقطتين من تحت وبعدها نون.

قوله: وعن الصميري أن بيع المصحف مكروه.
قال: وقد قيل: إن الثمن متوجه إلى الدفتين لأن كلام الله تعالى لا يباع، وقيل: إنه بدل من أجرة النسخ. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما نقله عن الصميري من كراهة البيع قد نص عليه الشافعي كما قاله النووي من "زياداته" [وصححه في "شرح المهذب"] (١) قال: وقال الروياني وغيره: لا يكره.
الأمر الثاني: أن النووي في "الروضة" قد أسقط الخلاف في الثمن المأخوذ عن المصحف، ولم يذكره في "الروضة".

قوله من "زوائده": قال صاحب "التلخيص": نهى عن بيع الماء، وهو محمول على ما إذا أفردنا ماء عين أو بئر أو نهر بالبيع.

(١) سقط من أ.


فإن باعه مع الأرض بأن باع أرضًا مع شربها من الماء في نهر أو وادٍ صح، ودخل الماء في البيع. انتهى كلامه.
وما ذكره من صحة البيع فيهما قد ذكر ما يخالفه في أواخر إحياء الموات، فصحح في الأرض دون الماء وسأذكر لفظه هناك إن شاء الله تعالى فراجعه.

الباب الرابع: من جهة تفريق الصفقة
قوله: وإذا جمع بين شيئين أحدهما: يجوز العقد عليه، والآخر لا يجوز، كمن باع عبده وعبد غيره صفقة واحدة ففي صحة البيع في عبده قولان:
أصحهما: أنه يصح. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ترجيح الرافعي وغيره الصحة ليس هو مذهب الشافعي ﵀ فإنه إذا كان للمجتهد في المسألة قولان، وعلم المتأخر منهما كان الأول مرجوعًا عنه، والثاني هو مذهبه بلا نزاع.
والقول بالصحة قد رجع عنه، واستقر مذهبه على القول بالبطلان. كذا ذكره الربيع في "الأم" بل كتاب اللقطة الصغير وعبر بقوله: إن البطلان هو آخر قوليه، وهذه دقيقة غفلوا عنها ينبغي التفطن لها، لاسيما وهي جارية في أبواب كثيرة.
الأمر الثاني: أنه يستثني مما قاله الرافعي في هذه القاعدة مسائل.
إحداها: إذا أجر الراهن العين المرهونة مدة تزيد على محل الدين، فإن الصحيح على ما قاله الرافعي في الرهن بطلان الكل.
وقال الماوردي والمتولي: يبطل في القدر الزائد وفي الباقي قولا تفريق الصفقة.


وحينئذ يصح على الصحيح بقسطه من الأجرة.
الثاني: إذا استعار شيئًا ليرهنه بدين فزاد عليه بطل في الكل على الصحيح في الرافعي، وقيل يخرج على هذا الخلاف.
الثالث: إذا فاضل في الربويات حيث منعناه كما لو باع صاعًا بصاعين فإن يبطل في الجميع، وكان القياس تخريجه على القاعدة المعروفة إذا قلنا: يخير بكل الثمن حتى يبطل العقد في صاع، وفي الباقي القولان.
الرابع: إذا زاد في العرايا على القدر الجائز، وهو خمسة أوسق أو دونها فإنه يبطل في الكل، ولم يخرجوه على هذه القاعدة.

قوله في المسألة المذكورة: واختلف في تعليل [المنع] (١) فقيل: لأن اللفظة واحدة لا يتأتى تبعيضها، وقيل: لأنه لا يدري حصة كل منهما عند العقد فيكون الثمن مجهولًا، ويبنى على العلتين ما لو جمع بينهما فيما لا عوض فيه كما لو رهنهما أو وهبهما، أو فيه عوض لا يفسد بفساده كما لو عقد على مسلمة ومجوسية أو يفسد لكن لا جهالة فيه كبيع العبد المشترك.
فعلى الأول يأتي القولان في هذه الصورة، وعلى الثاني تكون صحيحة جزمًا. انتهى.
لم يصحح أيضًا شيئًا من هذا الخلاف هنا في "الشرح الصغير" ولا في "الروضة"، والصحيح هو الأول فقد جزم بطريقة القولين في الباب الأول من أبواب الرهن، وسأذكر لفظه هناك.
وجزم بها أيضًا في "المحرر" فإنه مثل بالعبد المشترك وخرجها على القولين، واختلف فيه كلام النووي في "شرح المهذب" فقال في أوائل باب تفريق الصفقة ما نصه: فإن قلنا: لا يصح ففي عكسه وجهان، وقيل: قولان:

(١) سقط من أ.


أصحهما: الجمع بين حلال وحرام.
والثانية: جهالة العوض المقابل للحلال. انتهى.
وحينئذ فمقتضى هذا الكلام أن الصحيح في ما لا عوض فيه هو طريقة القولين.
وقال بعد ذلك بنحو ورقة: فرع:
لو رهن عبده، وعبد غيره، أو عبده وحرًا أو وهبهما أو زوج موليته وغيرها، أو مسلمة ومجوسية، أو حرة وأمة لمن لا تحل له الأمة، فإن صححنا البيع في الذي يملكه فهاهنا أولى، وإلا فقولان بناءً على العلتين، إن عللنا بجاهلة العوض صح. إذ لا عوض هنا؛ وإن عللنا بالجمع بين حلال وحرام فلا.
وإن شئت قلت: فيه طريقان:
المذهب: الصحة.
والثاني: قولان. انتهى كلامه.
فتصحيحه لطريقة القطع مناقض لما قدمه.

قوله: ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض فطريقان:
أحدهما: على القولين.
وأظهرهما: القطع بعدم الانفساخ. انتهى ملخصًا.
وما صححه هاهنا من طريقة القطع قد جزم بعد ذلك بما يخالفه فقال في الكلام على حكم المبيع قبل القبض ما نصه: إذا اشترى عبدين، وتلف أحدهما قبل القبض انفسخ البيع فيه، وفي الباقي قولا تفريق الصفقة. هذا لفظه.
ووقع الموضعان كذلك في "الروضة" و"الشرح الصغير" وجزم في "المحرر" بطريقة القولين، لكن عدل النووي في "المنهاج" عن التعبير،


بالقولين، وعبر بالمذهب، وهذه العبارة ليس فيها تصريح بتصحيح أحد الطريقين. ووقع في "الشرح الكبير" و"الروضة" موضع ثالث جزم فيه بطريقة القولين أيضًا، وسلم منه "الشرح الصغير" وهو قبل مداينة العبيد في أول الكلام على وضع الحوائج.

قوله في المسألة: والطريقان جاريان فيما إذا تفرقا في السلم وبعض رأس المال غير مقبوض أو في الصرف وبعض العوض غير مقبوض. انتهي.
هذه المسألة فيها كلام سبق في باب الربا فليراجع منه.

قوله: القسم الثاني: أن يكون اختياريًا كمن اشتري عبدين صفقة واحدة فوجد بأحدهما عيبًا فهل له إفراده بالرد؟ فيه قولان:
أظهرهما: لا.
ثم قال: فإن لم نجوز الإفراد فقال: رددت المعيب فهل يكون ذلك ردًا لهما؟ فيه وجهان:
أصحهما: لا، بل هو لغو. انتهى كلامه.
وما ذكره من كونه لغو حتى يكون رجوعه كعدمه ولا يترتب عليه شيء، قد تابعه عليه في "الروضة" وقياس المذهب أن يكون ذلك مسقطًا لخياره فإنه إعراض واشتغال بما لا يفيد، وتقصير.
وحينئذ فلا يتمكن بعد ذلك من الفسخ على خلاف ما يوهمه كلامه.

قوله: ولو تلف بعد ذلك أحد العبدين أو باعه، ووجد بالباقي عيبًا ففي إفراده بالرد قولان، ثم قال: فإن قلنا: لا يجوز: فوجهان، ويقال: قولان:
أصحهما: أنه لا فسخ.
والثاني: أنه يضم قيمة التالف إلى الباقي ويردهما ويفسخ العقد، وهو اختيار القاضي أبي الطيب، واحتج له بأن النبي ﷺ أمر في المصراة برد الشاة وبدل اللبن الهالك. انتهي كلامه.


وهذا الذي حكاه عن القاضي أبي الطيب غلط، وعلى العكس، مما ذكره في "تعليقه"، فإنه حكى عن بعض أهل خراسان أنه يرد الباقي وقيمة التالف أخذًا من المصراة.
ثم رد عليه القاضي فقال في باب الخراج بالضمان في فصل أوله، قد ذكرنا أنه إذا اشترى ما نصه: وقال بعض أهل خرسان بفسخ العقد على هذا القول فيهما جميعًا، ثم يرد الباقي بقيمة التالف ويسترجع كما قال النبي ﷺ في المصراة أنه يرد الشاة وقيمة اللبن ويسترجع جميع الثمن، وهذا خطأ، ومخالف لنص الشافعي. هذا لفظ القاضي بحروفه ومن "تعليقه" نقلت.
واعلم أن صاحب "الشامل" نقل كلام القاضي بعبارة موهمة فقال: حكى القاضي أبو الطيب عن بعض أهل خراسان أنه يفسخ العقد.
قال: وهذا هو السنة لحديث المصراة، ثم إن صاحب "البيان" نقل كلام ابن الصباغ متوهمًا أن الضمير في (قال) عائد على القاضي فأبرزه فقال: قال القاضي: وهذا هو السنة فيظهر والله أعلم أن يكون وقوع هذا هو السبب فيما وقع للرافعي لما علم من كثرة نقل الرافعي عن "البيان" وكثرة نقل "البيان" عن "الشامل" ونقل "الشامل" عن تعليق أبي الطيب.

قوله في المسألة: فعلى هذا -يعني رد الباقي مع قيمة التالف- لو اختلفا في قيمة التالف فالقول قول المشتري لأنه غارم، وروي في "التتمة" وجهًا أن القول قول البائع. انتهى.
زاد في "الروضة" على هذا فقال: إنه وجه شاذ، وما ادعياه من كونه وجهًا وزاد عليه النووي فجعله شاذًا ليس كذلك، فقد نص عليه الشافعي في "البويطي"، فإنه قد نص على أنه يضم قيمة التالف إلى


الموجود ويردهما، وعلى أنهما إن تنازعا في القيمة فالقول قول البائع.
وأما نقله ذلك عن "التتمة" فغلط، فإنه عبر بقوله: المذهب المشهور أن القول قول المشتري، وفيه طريقة أخرى أن القول قول البائع. هذا لفظه.
والطريقة قد يراد بها القول، وقد يراد بها الوجه.
ثم صرح -يعني صاحب "التتمة" بعد ذلك بأسطر أن الخلاف قولان.
واعلم أن التفريع أنما هو في منع الرد فيما تلف بعضه، فأما التفريع على الذي قد باع بعضه فلم يذكره هنا، بل ذكره في أواخر الرد بالعيب بنحو خمسة أوراق من "الروضة" تقريبًا.

قوله: لو باع شيئًا يتوزع الثمن على أجزائه بعضه له، وبعضه لغيره، كما لو باع عبدًا يملك نصفه ترتب ذلك على ما لو باع عبدين أحدهما له والآخر لغيره.
فإن صححنا فيما يملكه فكذلك هاهنا، وإلا فقولان:
إن عللنا بالجمع بين الحلال والحرام لم يصح.
وإن عللنا بجهالة الثمن صح لأن حصة المملوك هاهنا معلومة.
ثم قال: ولو باع جملة الثمار وفيها عشر الصدقة، وقلنا: لا يصح في قدر الزكاة فالترتيب في الباقي كما ذكرنا فيما لو باع عبدًا له نصفه، ولو باع أربعين شاة وفيها قدر الزكاة، وفرعنا على امتناع البيع في قدر الزكاة فالترتيب في الباقي كما مر فيما لو باع عبده وعبد غيره. انتهى.
وهذا الذي قاله في الشياه مشكل لأنهم اختلفوا في كيفية الشركة على وجهين حكاهما الرافعي في الزكاة من غير ترجيح:
أحدهما: أن الواجب ربع عشر كل شاة.


والثاني: شاة مبهمة.
وحينئذ فنقول: إن قلنا بالشيوع فيكون كمن باع عبدًا يملك نصفه لا قلنا باع عبده وعبد غيره كما يقوله الرافعي.
وإن مكن بالإبهام فلا يصح قطعًا لعدم التعيين.

قوله: ومما يتفرع على هاتين العلتين لو ملك زيد عبدًا وعمرو عبدًا فباعاهما صفقة واحدة بثمن واحد ففي صحة العقد قولان.
وكذا لو باع من رجلين عبدين، لهذا عبد، ولهذا عبد بثمن واحد [إن عللنا] (١) بالجمع بين الحلال والحرام صح.
وإن عللنا بجهالة العوض لم يصح لأن حصة كل واحد منهما مجهولة. انتهى كلامه.
وهذا البناء ذكره البغوي فتابعه عليه الرافعي، ثم قال -أعني الرافعي- في الباب الثاني من كتاب الصداق أنه لا فرق بين أن يبيعا بأنفسهما أو بوكيلهما.
إذا علمت ذلك ففيه أمور:
أحدها: أن الصحيح من هذا الخلاف هو عدم الصحة كما صححه النووي في "تصحيح التنبيه".
الأمر الثاني: أنه يستثنى ما إذا اختلط حمام برج بغيره، ولم يتميز أحدهما من الآخر، فإنه يجوز لأحدهما أن يبيع نصيبه لصاحبه على الأصح، وإن كان مجهول القدر والصفة. كذا قاله الرافعي في كتاب الصيد، وعلل بالضرورة، وكذا البيع لثالث على كلام فيه للرافعي قال: وهكذا إذا انصبت حنطته على حنطة غيره أو مائعه على مائع غيره، لكن لو باع نصيبه لثالث لم يجز.

(١) سقط من أ.


الثالث: لقائل أن يقول: إن هذا يستقيم في العقد الواحد، وهاهنا عقدان لأن الصفقة تتعدد للبائع قطعًا، وتتعدد للمشتري على الصحيح فينبغي الجزم بالبطلان.

قوله: ولو اشتري حرًا أو عبدًا، أو خلًا أو خمرًا أو مذكاة وميتة وقلنا: بالأصح، وهو أنه يصح [فيما يصح] (١) وأن الإجازة بالقسط ففي كيفية التوزيع وجهان:
أصحهما عند الغزالي أنه ينظر إلى قيمتها عند من يرى لها قيمة.
والثاني: تقدر الخمر خلًا ويوزع عليهما باعتبار الأجزاء، وتقدر الميتة مذكاة، والخنزير شاة.
وقيل: تقدر الخمر عصيرًا والخنزير بقرة. انتهى ملخصًا.
اعلم أن هذه المسألة فرد من أفراد قاعدة متكررة في أبواب وهي أنه إذا اشتمل العقد على ما لا قيمة له عندنا فهل تعتبر قيمته عند أهله أو نقدره بما يشبهه مما له قيمة عندنا؟
وإذا قدرنا، فما الذي نقدر به؟ .
وهذه القاعدة قد حصل فيها اختلاف شديد في الكتاب، وقد عرفت ما قاله هنا.
وقال في أثناء الباب الأول من كتاب الوصية: وإذا خلف ثلاثة كلاب وأوصى بواحد منها ففي كيفية اعتباره من الثلث أوجه:
أصحها وبه قطع بعضهم: أنه ينظر إلى عدد الرؤوس وينفذ في واحد منها.
والثاني: ينظر إلى القيمة بتقدير المالية.

(١) سقط من أ.


والثالث: تقوم منافعها، ولو لم يخلف إلا كلبًا وطبل لهو وزق خمر محترمة فأوصى بواحد منها فلا يجرى الوجه الأول ولا الثالث لأنه لا تناسب بين الرؤوس ولا بين المنافع فيتعين اعتبار القيمة. انتهى.
ثم ذكر المسألة أيضًا في باب نكاح [المشركات في الكلام] (١) على ما تستحقه المرأة إذا أصدقها زوجها المشرك صداقًا فاسدًا فقبضت بعضه ثم أسلما فقال: فإن سموا جنسًا واحدًا متعددًا كخنزيرين فهل يعتبر عددهما أو قيمتهما بتقدير ماليتهما؟ فيه وجهان أصحهما: الثاني، وإن سموا جنسين فأكثر كزقى خمر وكلبين وثلاث خنازير، وقبضت أحد الأجناس، فهل ينظر [إلى] (٢) الأجناس فكل جنس في هذه الصورة ثلث أم إلى الأعداد فكل فرد سبع أو إلى القيمة بتقدير المالية؟ فيه أوجه أصحها الثالث.
وإذا قلنا: ففيه أوجه:
أصحها: أنه تعتبر قيمتها عند أهلها.
والثاني: يتقدر الخمر خلًا، والخنزير بقرة، والكلب شاة.
والثالث: يقدر الكلب، فهدًا لاشتراكهما في الاصطياد، والخنزير حيوانا يقاربه في الصورة والفائدة. انتهي.
وقال في أوائل الصداق: ولو أصدقها خمرًا أو خنزيرًا أو ميتة فقولان:
أصحهما: وجوب مهر المثل.
والثاني: يرجع إلى بدل المسمى؛ فعلى هذا تقدر الميتة مذكاة.
وأما الخنزير فقال الغزالي هنا: إنه يقدر شاة.
وقال الإمام وصاحب "التهذيب": يقدر بقرة.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


وأما الخمر فتقدر عصيرًا ويجب مثله.
وقد حكينا في نكاح المشركات وجهًا أنه يقدر خلًا، ولم يذكروا هناك اختيار العصير، والوجه التسوية.
ووجهًا أنه تعتبر قيمة الخمر عند أهلها، وينبغي ترجيحه كما سبق فيه، وفي البيع. انتهى ملخصًا.
وقد تابعه النووي في "الروضة" على هذه المواضع وزاد هنا -أعني في البيع- فقال قلت: هذا الذي صححه الغزالي هو احتمال الإمام، والأصح هو الثاني وبه قطع الدارمي والبغوي وآخرون، وحكاه الإمام عن طوائف من أصحاب القفال، والله أعلم.
وحاصله ما تقدم من الاختلاف قد وقع في هذه المسألة ثلاثة أوجه:
أحدها: أن النووي صحح في البيع التقدير لا تقويمها عند أهلها، وصحح في نكاح المشركات العكس، وأشار في الصداق لترجيحه، وقطع هو والرافعي في الوصية بالتقويم بتقدير المالية.
الثاني: أنهما صححا في الجنس الواحد في نكاح المشركات النظر إلى قيمته بتقدير المالية لا إلى العدد، وصححا في الوصية العكس.
الثالث: أنا إذا قلنا بالتقدير ففي البيع أن الخنزير يقدر شاة، وقيل: بقرة، وفي الصداق يقتضى ترجيح العكس لأنه نقله عن الإمام والبغوي ونقل التقدير بالشاة عن الغزالي وحده، وفي نكاح المشركات لم يذكر الشاة بالكلية.
وأما الخمر ففي البيع أنه يقدر خلًا، وقيل: عصيرًا وهو موافق لنكاح المشركات، لكن في الصداق أنه يقدر بالعصير.
ثم قال: وقياسه أن يجئ فيه وجه بتقديره خلًا.


واعلم أن ما نقله عن الإمام في الصداق من تقدير الخنزير بقرة ليس له ذكر في "النهاية" في شيء من هذه المواضع.

قوله: ولو اشترى عبدين فتلف أحدهما قبل القبض فأجاز فالواجب قسطه من الثمن، وعن أبي إسحاق المروزي طرد القولين فيه. انتهى.
وما ذكره هنا من حكاية الخلاف هو الصواب، وادعى في "المحرر" أنه لا خلاف فيه فقال: وتكون الإجازة بالحصة بلا خلاف، وعبر عنه في "المنهاج" بقوله: قطعًا.
وسبب الذي قاله في "المحرر" أن الرافعي لم يحك هذا [الخلاف] (١) عند ذكر المسألة في موضعها، بل حكاه في أثناء الباب.

قوله: فرع:
ولو باع شيئًا من مال الربا بجنسه ثم خرج بعض أحد العوضين مستحقًا، وصححنا العقد في الباقى وأجاز فالواجب حصته بلا خلاف لأن الفصل بينهما حرام، انتهى.
وما ادعاه من عدم الخلاف قد تابعه عليه أيضًا في "الروضة" وليس كذلك، فقد رأيت في هذا الباب من "الكافي" للخوارزمي الجزم بتخريج المسألة على القولين المعروفين في أنه يخير بالكل أو بالبعض وكذلك إذا خرج أحدهما لا قيمة له.

قوله: فرع آخر:
باع معلومًا ومجهولًا، وقلنا بتفريق الصفقة ففي صحته في المعلوم قولان مبنيان على أنه كم يلزمه من الثمن؟ إن قلنا: الجميع صح.
وإن قلنا: الحصة فلا لتعذر التوزيع. انتهى ملخصًا.

(١) سقط من أ.


وصورة المجهول أن يقول: بعتك هذا العبد وعبدًا آخر، وبه صور في "شرح المهذب" تبعًا للشيخ أبى حامد، والجرجاني وغيرهما.
أما لو كان مجهولًا عند العاقد فقط، ولكنه كان معينًا في نفس الأمر كما لو باع حاضرًا وغائبًا، وقلنا بفساد بيع الغائب، ففي صحة الحاضر القولان المعروفان فيما إذا باع عبده وعبد غيره. قاله البغوي في "فتاويه".

قوله في المسائل الدورية فيما إذا باع كرًا جيد بكر رديء يتقابلا لأن البيع لا ينفذ إلا في الثلث، والإقالة إنما تصح في ثلث مال المقيل. انتهى.
وهذا التعبير غير مستقيم، والصواب أن يقول: لأن المحاباة فيهما إنما تنفذ في الثلث، وأما ما يصحان فيه فلا، ثم قال: فيأخذ ثلث عشرة ونصف شيء. انتهى.
مراده بنصف الشيء ما صحت فيه المحاباة بالبيع وبالعشرة ما يبطل فيه البيع، وما صح فيه زيادة على المحاباة، فكأنه إنما اعتبر ثلث ذلك لأنه قدر محاباة المقيل، وهو مخالف لما في "النهاية"، فإنه اعتبر النصف فقال: تصح الإقالة في شيء، ويرجع إليه نصف ذلك لأن الإقالة إذا صحت في خمسة أثمان فهي عشرة، ورجع إليهم خمسة وكان بقى في أيديهم مما يبطل به البيع سهم ومما بطلت فيه الإقالة أربعة، فقد صح في عشرة ورجع إليهم خمسة فمجموع ما معهم عشرة، ضعف المحاباة وهي خمسة. هذا كلامه.
ثم أوضحه الإمام بطريقة الخلاف.

قوله: وأما القسم الثاني وهو أن تجمع الصفقة عقدين مختلفين في الحكم كإجارة وسَلَم ففيه قولان:
أصحهما: أن العقد يصح فيهما. انتهى.


فيه أمور:
أحدها: أن الرافعي قد ذكر في آخر الباب الأول من كتاب المسابقة ما حاصله أن شرط القولين أن لا يكون أحد العقدين لازمًا والآخر جائزًا، فقال: فرع أورده الصيدلاني وغيره أنه لو اشترى منه ربويًا وعَقَدَ عَقْدَ المسابقة بعشرة، فإن جعلنا المسابقة لازمة فهو كما لو جمع في صفقة واحدة بين بيع وإجارة، وفيه قولان.
وإن جعلناها جائزة لم يجز لأن الجمع بين جعالة لا تلزم، وبيع يلزم في صفقة واحدة لا يمكن هذا لفظه.
الأمر الثاني: أنه يرد عليه ما إذا باع عبدين، وشرط الخيار في أحدهما أو شرط في أحدهما خيار يوم، وفي الآخر يومين، فإنه عقد واحد بلا خلاف، لأن تعدد العقد إما لتعدد البائع أو المشتري أو لتفصيل الثمن، وجميعها منتف هنا، ومع ذلك فهو على القولين كما صرح هو به في الكلام على أسباب الخيار.
وكذلك إذا اشتمل العقد على ما يشترط فيه التقابض وما لا يشترط كصاع حنطة، وثوب بصاع شعير فإنه عقد واحد، وفيه القولان. كما ذكره الرافعي في قاعدة مُدّ عجوة؛ قال: ومثله البيع والصرف.
الأمر الثالث: أنه لو خلط ألفين بألف [لغيره وقال صاحب الألفين: شاركتك على إحداهما وقارضتك على الأخرى] (١) فقيل صح ولا يخرج على الجمع بين مختلفى الحكم، وإن كانا عقدين كما صرح هو به أيضًا في باب القراض.
قال: لأنهما راجعان إلى الإذن في التصرف، ثم إن التقييد بكون العقدين مختلفى الحكم، هل هو تكرار أم احتراز عن شيء؟ [فليتأمل

(١) سقط من أ.


وحذف في "المنهاج" لفظ (عقدين) مع ذكر الرافعي له في "المحرر"] (١).
وذكره هو له في "الروضة" فقال: وإن جمع بين مختلفى الحكم ويرد عليه ما إذا باع شقصًا وسيفًا فإنه يصح جزمًا كما صرح به الرافعي هنا لكونه عقدًا واحدًا، وإن كان الشقص يؤخذ بالشفعة بخلاف السيف.

قوله: ولو جمع بين البيع والنكاح صح النكاح بلا خلاف، وفي البيع والمسمى في النكاح القولان. انتهى.
تابعه في "الروضة" على دعوى نفي الخلاف في النكاح وكذا ذكره الرافعي أيضًا في "الشرح الصغير"، وليس كذلك لأن النكاح يفسد بفساد الصداق على قول قديم مشهور مذكور في الصداق وقد فسد. الصداق هنا على قول فيفسد بفساده أيضًا النكاح، وقد صرح بحكايته هنا ابن يونس في "شرح التنبيه".

قوله: وتتعدد الصفقة بتفصيل الثمن كقوله: بعتك هذا بكذا، وهذا بكذا، وبتعمد البائع، وكذا بتعدد المشتري في أصح القولين. انتهى ملخصًا.
وهذا الذي قرره من الجزم بالتعدد عند تعدد البائع والخلاف عند تعدد المشتري إنما هو خاص بهذا الباب. فأما العرايا والشفعة فبالعكس.
أما العرايا فقد تقرر أن الزيادة على خمسة أوسق في عقد واحد ممتنعة، وكذا الخمس على الصحيح، بل لابد من النقصان، ويجوز ذلك في عقود.
فإذا اشترى رجلان بسبعة أوسق مثلًا من رجلين فجوازه واضح وإن اشترى رجلان من رجل جاز جزمًا، فإن كان بالعكس كما إذا اشترى رجل من رجلين [فيجوز] (٢) على الصحيح كما هو مذكور في موضعه، وهو

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من جـ.


بالعكس مما تقدم.
وأما الشفعة فقد تقرر أنه لا يجوز للشفيع تبعيض الصفقة الواحدة على المشتري، فلو اشترى رجلان من رجل كان للمشتري أن يأخذ نصيب أحدهما جزمًا. وإن اشترى رجل من رجلين فوجهان، والصحيح الجواز وهو أيضًا عكس ما تقدم، وقد ذكره الرافعي هنا.

قوله: وإذا قلنا: تتعدد الصفقة بتعدد المشتري فخاطب واحد رجلين فقال: بعتكما هذا العبد بألف فقبل أحدهما نصفه بخمسمائة فأصح الوجهين أنه لا يصح لأن الايجاب وقع جملة، وهو يقتضي جوابهما جميعًا. انتهى ملخصًا.
وعدم الصحة نقله الإمام عن الأصحاب، وصححه البغوي ثم الرافعي؛ لكن الأكثرون على خلافه، فقد جزم بالصحة الشيخ أبو حامد والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ والماوردي والبندنيجي والجرجاني.
وقال المتولي: إنه المذهب؛ والإمام: إنه أظهر في القياس، ورجحه الغزالي والروياني في "الحلية" وكذلك ابن الرفعة، واستدل عليه بأنه لو توقف صحة قبول أحدهما على قبول الأخر لم يصح العقد.

قوله: وقد يعرض للناظر تخريج خلاف في تعدد الصفقة بتعدد البائع من وجهين ذكروهما فيما إذا باع رجلان عبدًا مشتركًا بينهما من إنسان، هل لأحدهما أن ينفرد بأخذ شيء من الثمن؟ وجهان.
أحدهما -وبه قال المزني-: أنه لا ينفرد.
ولعلنا نذكرهما بتوجيههما في غير هذا الموضع. انتهى كلامه.
قد ذكر الرافعي ﵀ هذين الوجهين في آخر كتاب الشركة، وقال: أرجحهما: أن له الإنفراد كما لو انفرد بالبيع.
والثاني: لا، بل يشاركه شريكه فيما يقبض كالميراث، وقد ذكر أيضًا


هناك خلافًا وفروعًا متعلقة بالمسألة.

قوله أيضًا تفريعًا على القول المتقدم وهو التعدد بتعدد المشتري: ولو وكل رجلان رجلًا أو بالعكس فالأصح عند الأكثرين أن العبرة بالعاقد. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الرافعي في "المحرر" صحح أن العبرة بالموكل وغيره النووي في "المنهاج" فعدل إلى التعبير بالوكيل، واعتذر عنه في "الدقائق"، والفتوى على الأول لنقله إياه عن الأكثرين، وكذلك نقله في "الشرح الصغير" و"التذنيب".
الثاني: أن هذا الخلاف لا يطرد في سائر الأبواب فإنه إذا وكل رجلان رجلًا في رهن عبدهما عند زيد بما عليهما من الدين له، ثم قضى أحد الموكلين دينه فإن المذهب القطع بانفكاك نصفه، ولا نظر إلى اتحاد الوكيل وتعدده، كذا ذكره في "شرحه الكبير" و"الصغير" ونقل عن الإمام توجيه ذلك فقال: قال الإمام لأن مدار الباب على اتحاد الدين وتعدده، ومتى تعدد المستحق أو المستحق عليه تعدد الدين، ويخالف البيع والشراء حيث ذكرنا خلافًا لأن الرهن [ليس] (١) بعقد ضمان حتى ينظر فيه إلى المباشر. هذا كلامه.
وفي العرايا والشفعة والرهن كلام في التعدد على غير هذا النحو فراجعه.

قوله: ويتفرع على هذه الوجوه فروع:
أحدها: لو اشترى شيئًا بوكالة رجلين فخرج معيبًا وقلنا: الاعتبار بالعاقد فليس لأحد الموكلين إفراد نصيبه بالرد كما لو اشترى فمات عن

(١) سقط من أ.


ابنين، وخرج معيبًا لم يكن لأحدهما إفراد نصفه بالرد، ثم قال بعد ذلك بأسطر ما نصه: ولو وكَّل رجلان رجلًا بشراء عبد أو وكل رجل رجلًا يشتري عبدًا له فيه نصفه، ففعل وخرج العبد معيبًا. . . . إلى آخره.
تبعه في "الروضة" على ذلك، وهذا الفرع الذي ذكره ثانيًا هو الفرع الأول بعينه، وإنما التعبير مختلف فاعلمه.

قال ﵀: النظر الثاني في لزوم العقد، والأصل في البيع الرؤية والخيار عارض ثم هو ينقسم إلى قسمين:
القسم الأول: خيار التروي وله سببان:
الأول: خيار المجلس:

قوله: [الثالثة] (١): الصحيح أن بيع العبد من نفسه جائز، وعلى هذا فهل فيه خيار المجلس؟
قال في الكتاب: لا. وبمثله أجاب في "التتمة" حيث نزله منزلة الكتابة.
وذكر أبو الحسن العبادي مع هذا وجهًا آخر أنه يثبت فيه الخيار، ومال إلى ترجيحه. انتهى كلامه.
لم يصحح أيضًا في "الروضة" شيئًا من هذا الخلاف وقد مال القاضي الحسين إلى ترجيح ثبوته أيضًا، والصحيح عدم الثبوت. كذا صححه الرافعي في "الشرح الصغير" والنووي في "شرح المهذب" ولم يتعرض للمسألة في "المحرر".

قوله: الرابعة: في ثبوت الخيار في شراء الجمد في شدة الحر وجهان لأنه يتلف بمضي الزمان. انتهى.

(١) في ب: الثالث.


والأصح الثبوت. كذا صححه النووي في "شرح المهذب"، [قوله] (١) ولا يثبت في الشفعة للمشتري وفي ثبوته للشفيع وجهان، قإن أثبتناه فقيل: معناه أنه بالخيار بين الأخذ والترك مادام في المجلس مع تفريعنا على قول الفور قال إمام الحرمين: هذا غلط، بل الصحيح أنه على الفور، ثم له الخيار في نقض الملك ورده. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن الرافعي قد اختلف كلامه في هذه المسألة فصحح في كتاب الشفعة من هذا الكتاب أنه يثبت فقال: والأظهر الثبوت، ويحكى عن نصه في اختلاف العراقيين، وصحح عكسه في "المحرر" هنا أي في البيع فقال: الأصح أنه لا يثبت، وهو الذي صححه النووي في كتبه كلها، ونقله في الشفعة من "زوائده" عن الأكثرين.
الثاني: أن الأصح من الوجهين الأخيرين هو ما استصوبه الإمام. كذا صرح بتصحيحه في "شرح المهذب"، وهو مقتضى كلام الرافعي في الشفعة.
الثالث: سيأتيك في الشفعة أن الشفيع لا يملك بمجرد الأخذ، بل بد معه من أحد ثلاثة أمور: إما بذل الثمن، وإما رضي المشتري بذمة الشفيع، وإما حكم الحاكم بثبوت الشفعة [وفي معناه الإشهاد على وجه وسوف أذكر هذا الموضوع إن شاء الله تعالى في الشفعة] (١) للتنبيه فيه على أمر مهم.
إذا علمت ذلك فهل المراد بالمجلس المختلف فيه مجلس الأخذ أو مجلس التملك؟ لم يصرح به الرافعي، ولكن المراد الثاني فتفطن له وافهمه.

(١) سقط من أ.


ويدل عليه تعبير الرافعي بقوله: ثم له الخيار في نقض الملك، وذكر مثله في "الوسيط" في الشفعة فقال بعد التملك: إذا تقرر ذلك فإن ملك ببذل الثمن فله الخيار ما لم يفارق ذلك المجلس.
فإن فارقه المشتري ففي انقطاع الخيار وجهان حكاهما الرافعي في الشفعة من غير ترجيح.
وإن ملك بقضاء القاضي أو بالإشهاد فيظهر أن يأتي فيه ما ذكرناه من جريان الخلاف، ومن كونه هل ينقضي بمفارقته خاصة؟ لم تلتحق به مفارقة القاضي والشهود. كذا قاله في "المطلب" في الشفعة، وعلى هذا فهل ينقطع بمفارقة بعض الشهود أم لابد من مفارقة الجميع أم يعتبر النصاب؟ فيه نظر، والمتجه الثاني.
قال: وإن ملك بالرضي فالذي يظهر أن خيار المجلس يثبت للمشتري لأنه منزل في هذه الحالة بمنزلة البائع بالنسبة إلى حق الحبس كما صرح به الإمام، فكذلك ما نحن فيه.
ويؤيده قول الإمام أن الملك إذا حصل في الشقص المشفوع برضي المشتري، فالأمر في الخيار كما سلف.
قال: وإذا أثبتناه في هذه الصورة ففي خيار الشرط احتمالان أشبههما الثبوت لأن الملك لما توقف في هذه الحالة على الاختيار من الجانبين أشبه البيع.
الأمر الرابع: أن الخلاف بعد الأخذ وقبل التملك ثابت في وجه آخر وهو أنا إذا قلنا: الشفعة على الفور، ومع ذلك خيرناه في المجلس بين الأخذ والترك كما تقدم من حكايته.
فإذا صرح بالأخذ أو بالعفو فهل يثبت له مع ذلك الخيار مادام في المجلس؟


فيه وجهان، المنصوص عليه منهما في اختلاف العراقيين: نعم.
وسوف أذكرهما أيضًا في الشفعة لغرض يقتضي الذكر.

قوله: وإن وهب بشرط الثواب أو وهب مطلقًا وقلنا: إنه يقتضي الثواب فوجهان:
أظهرهما: أن خيار المجلس لا يثبت لأنه لا يسمى بيعًا، والخبر ورد في المتبايعين. انتهى كلامه.
وما ذكره من عدم ثبوت الخيار، ومن تغليب النظر إلى الصيغة على النظر إلى معناها قد ذكر ما يخالفه في موضعين من هذا الكتاب: أحدهما في الركن الثالث من كتاب الشفعة، فإنه ذكر الخلاف في جواز أخذه بالشفعة -أعني الموهوب بشرط الثواب-.
وقال: الأصح الجواز.
قال: وعلى هذا ففي أخذه قبل قبض الموهوب وجهان:
أظهرهما: الأخذ لأنه صار بيعًا.
والثاني: لا لأن الهبة لا تتم إلا بالقبض، وهذا هو الخلاف في أن الاعتبار باللفظ أو بالمعنى. هذا لفظه.
فرجح هناك كونها بيعًا نظرًا للفظ، وحينئذ فيلزم منه ثبوت الخيار لتصريحه هنا بكونه دائرًا معه.
والموضع الثاني: وهو أصرح من هذا، ذكره في آخر الهبة، وسأذكر لفظه في موضعه إن شاء الله تعالى.

قوله: وفي ثبوت خيار المجلس في الإجارة وجهان: أصحهما عند الأكثرين أنها لا تثبت، ورجح صاحب "المهذب" الثبوت، وعن القفال في طائفة أن الخلاف في إجارة العين، أما إجارة الذمة فيثبت فيها لا محالة. انتهى.


فيه أمران:
أحدهما: أن النووي قد تابعه في "الروضة" وأكثر كتبه "كالمنهاج" "وشرح المهذب" على عدم الثبوت في الإجارة، وخالف في تصحيح التنبيه فصحح الثبوت في الإجارة المعلقة بالزمان.
وحينئذ فيلزم منه الثبوت في غيرها بطريق الأولى كما هو مقرر في موضعه؛ ذكر ذلك في باب الإجارة.
الثاني: أن ما نقله الرافعي عن صاحب "المهذب" من ثبوت الخيار ليس مذكورًا في "المهذب".
وأما "التنبيه" فاختار فيه الثبوت في الإجارة على العمل، ولم يرجح شيئًا في الإجارة على مدة.
واعلم أن الشيخ أبا حامد والمحاملي وسليم الرازي والجرجاني والقاضي الحسين والغزالي قد صححوا خيار المجلس في أنواع الإجارات.
ونقله الرافعي عن الكرخي، وبه قطع الإمام فيما إذا كانت الإجارة واردة على الذمة، وصحح المنع في إجارة العين.

قوله: "فإن قلنا بثبوتها في إجارة العن فابتداء المدة يحسب من وقت
العقد على الصحيح.
فإن قلنا من حين التفرق فأراد المكري أن يلزمه من غيره في مدة الخيار. قال الإمام: فلا تخير له فيما أظن، وإن كان محتملًا في القياس. انتهى ملخصًا.
لقائل أن يقول: قالوا في بيع البائع في زمن الخيار أنه يصح، ويكون فسخًا فلم لا كان هاهنا مثله أيضًا؟

قوله: وإن تقابضا في عقد الصرف ثم أجازا في المجلس لزمه العقد، وإن أجازاه قبل التقابض فوجهان. إلى آخره.


هذه المسألة سبق الكلام عليها في أوائل باب الربا فراجعه.

قوله: ولو تناديا متباعدين وتبايعا ففي ثبوت الخيار احتمالان للإمام، قطع صاحب "التتمة" بثبوته. وعلى هذا فإذا فارق أحدهما موضعه فهل يبطل خيار الآخر؟ فيه احتمالان للإمام أيضًا. انتهى ملخصًا.
والأصح ثبوت الخيار، وإن إختار الآخر يبطل بالمفارقة كذا صححه في "زيادات الروضة".

قوله: ولو مات أحدهما ثبت الخيار لوارثه في أصح القولين.
فإن قلنا: لا يثبت فقال في "التهذيب" لا ينقطع خيار الحى.
وقال الإمام: يلزم العقد من الجانبين. انتهى ملخصًا.
والموجود في أكثر الكتب هو اللزوم من الجانبين كما قاله الإمام. كذا قاله [ابن الرفعة في "المطلب" وصحح النووي في "زياداته" عدم الانقطاع كما قاله] (١) في "التهذيب".
وعلى كلامه اعتراض [لا يعرف إلا بذكر لفظ الأصل والزيادة فنقول قال في "الروضة"] (٢): فإن لم يثبت الخيار للوارث فقد انقطع خيار الميت.
وأما الحى ففي "التهذيب" أن خياره لا ينقطع حتى يفارق ذلك المجلس.
وقال الإمام: يلزم العقد من الجانبين، ويجوز تقدير خلاف فيه لما سبق أن هذا الخيار لا يتبعض سقوطه لثبوته.
قلت: قول صاحب "التهذيب" أصح، وفيه وجه ثالث حكاه القاضي

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


الحسين: أنه يمتد حتى يجتمع هو والوارث؛ ورابع حكاه الروياني أنه ينقطع خياره بموت صاحبه.
فإذا بلغ الخبر للوارث جذب لهذا الخيار معه، والله أعلم. هذا كلام "الروضة".
والاعتراض الذي عليه أن ذكره للوجه الرابع هنا سهو لأنه مفرع على عدم الخيار للوارث.
وهذا الذي عده رابعًا قائل بأن الخيار يثبت للوارث فلا يصح تفريعه عليه إلا أنه قد صرح بأنه لا يثبت إلا ببلوغ الخبر، وهذا لا شك فيه.
نعم! استفدنا منه وجهًا على القول بثبوت الخيار للوارث أنه ينقطع خيار الحى حتى يعلم الوارث فيثبت لهما، والصحيح خلافه، والصواب تفريعهما على القول بالبقاء.

قوله: وإن قلنا: يثبت -أي الخيار- للوارث وكان غائبًا فله الخيار إذا وصل إليه الخبر، ثم هو على الفور أو يمتد امتداد مجلس بلوغ الخبر إليه؟ فيه وجهان. انتهى.
والراجح هو الثاني، كذا رجحه الرافعي في "الشرح الصغير" فقال: إنه أشبه الوجهين، وصححه النووي في "الروضة" من "زياداته" فقال: حاصل الخلاف في خيار المجلس للوارث الغائب أربعة أوجه: أصحها يمتد الخيار حتى يفارق مجلس الخبر.
والثاني: حتى يجتمعا.
والثالث: على الفور.
والرابع: يثبت له الخيار إذا أبصر المبيع ولا يتأخر.

قوله: ولو هرب أحدهما ولم يتبعه الآخر مع التمكن بطل خيارهما، وإن لم يتمكن بطل خيار الهارب وحده، قاله في "التهذيب". انتهى.


والأصح خلاف ما قاله البغوي، كذا صححه النووي في "الروضة" من "زياداته" فقال: أطلق الفوراني والمتولي وصاحب "العدة" و"البيان" وغيرهم أنه يبطل خيارهما بلا تفصيل، وهو الأصح لأنه متمكن من الفسخ بالقول، ولأن الهارب فارق مختارًا بخلاف المكره، فإنه لا فعل له. هذا كلامه.

قوله: ولو جن أحدهما أو أغمى عليه لم ينقطع الخيار بل يقوم وليه أو الحاكم مقامه فليفعل ما فيه الحط ولو خرس أحدهما في المجلس، فإن ضمنت له إشارة مفهمة أو كناية فهو على خياره وإلا نصب الحاكم نائبًا عنه. انتهى.
وتعبيره بقوله: (عنه) يقتضي أنه غير محجور عليه لأن المولى عليه لا يستناب عنه، وهو كذلك فتفطن له.
وقد صرح ابن الرفعة في باب التدبير من [الكفاية] (١) بأنه مكلف رشيد لا يولى عليه.
واعلم أن النيابة عنه بالنسبة إلى الإجارة متجهة وأما الفسخ فإنه قادر عليه بمفارقة المجلس. وإنما تستقيم النيابة في الأمرين بالنسبة إلى خيار الشرط.
واعلم أن ما ذكرناه قد صرح به الرافعي في الكلام على شروط الذابح، فإنه نقل عن البغوي أن الأخرس إن كانت إشارته مفهمة حلت ذبيحته، وإلا هو كالمجنون.
ثم قال: وقيل: سائر تصرفاته على هذا القياس هذه عبارته.
فأشعر ذلك بأن فيه وجهين، وأن الأصح هو النفوذ حتى لو تصدق أو أهدى ونحو ذلك نفذناه.

(١) سقط من أ.


وما ذكره البغوي سبقه إليه شيخه القاضى الحسين وذكره النووي وقال: الأصح هو الجزم بحل ذبيحته.

السبب الثاني الشرط

قوله: ويصح خيار الشرط بالإجماع لما روى أن حبان بن منقذ أصابته لهة في رأسه وكان يخدع في البيوع فقال له ﵇: "إذا بايعت" فقل: "لا خلابة" (١) وجعل له الخيار ثلانًا.
وفي رواية: [وجعل له بذلك ثلاثة أيام وفي رواية ولك] (٢) الخيار ثلاثًا.
وهذه الروايات كلها في كتب الفقه ولا تلقى في مشهورات كتب الحديث (٣) سوى الرواية المقتصرة على قوله: "قل لا خلابة".
وأما ما ذكره في الكتاب وهو ولى الخيار ثلاثة أيام فلا يكاد يوجد في كتب الحديث ولا الفقه.
نعم في شرح مختصر الجويني للموفق بن طاهر: واشترط الخيار ثلاثًا وهما متقاربان. انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدهما: أن النووي في "الروضة" قد تابعه على نقل الإجماع،

(١) أخرجه مالك (١٣٦٨) والبخاري (٢٠١١) ومسلم (١٥٣٣) من حديث عبد الله بن عمر ﵄، بلفظ: "إذا بعت فقل: لا خلابة". وأخرجه الدارقطني (٣/ ٥٤) وابن أبي شيبة (٧/ ٣٠٦) والبيهقي في "الكبرى" (١٠٢٣٨) والحميدي (٦٦٢) وابن الجارود (٥٦٨)، وفيه أنه ﷺ جعل له الخيار ثلاثًا. وقد حسنه الألباني -رحمه الله تعالى-.
(٢) سقط من أ.
(٣) راجع مصادر التخريج السابق.


وليس كذلك فقد رأيت في "الاستذكار" عن قوم أنه لا يجوز فقال: خيار الشرط جائز، وقال قوم: لا يجوز. هذه عبارته.
الثاني: هذه الأيام المشروطة يدخل فيها ما اشتملت عليه من الليالي للضرورة. كذا قاله في "شرح المهذب".
وتقتضي هذه العلة أنه لو عقد وقت طلوع الفجر لا يثبت له الخيار في الليلة الثالثة بخلاف نظيره من مسح الخف، وكلام الرافعي في أول مواقيت الحج يوهم خلافه فإنه قال: وقال ﵇: "واشترط الخيار ثلاثًا"، والمراد الأيام والليالي. هذه عبارته.
الأمر الثالث: أن حاصل ما قاله ﵀ من إنكار الزيادة على قوله: (قل لا خلابة) وأن ذلك إنما يوجد في كتب الفقه، وما ذكره ليس كذلك، فقد روى البيهقي في "السنن الكبير" عن ابن عمر قال: سمعت رجلًا من الأنصار يشكو إلى رسول الله ﷺ أنه لا يزال يغين في البيع فقال له رسول الله ﷺ: "إذا بايعت فقل: لا خلابة" ثم أنت بالخيار في كل سلعة ابتعتها ثلاثة ليال. ورواه أيضًا ابن ماجه بإسناد حسن كما قال في "شرح المهذب" والبخاري في تاريخه مرسلًا.
وقد ظهر لك أن ما أنكره قد رواه المذكورون بالمعنى وقد ظهر لك أيضًا أن جزمه في الحج بإسناد تلك الرواية إلى النبي ﷺ مع ما ذكره فيها هاهنا في غاية التباين.
وحبَّان بحاء مهملة مفتوحة بلا خلاف وبالباء الموحدة. قاله في "شرح المهذب".

قوله: وهذه الكلمة في الشرع عبارة عن اشتراط الخيار ثلاثًا. فإذا علم بمدلولها البائع دون المشترى ففي ثبوت الخيار وجهان عن ابن القطان. انتهى مخلصًا.


والصحيح عدم الثبوت. كذا صححه النووي في "زيادات الروضة" و"شرح المهذب" وقال: إن مقابله شاذ ضعيف، بل غلط.

قوله في أصل "الروضة" إذا تبايعا بشرط الخيار ثلاثًا فما دونها فابتداء المدة من وقت العقد، وقيل: من التفرق.
ثم قال: وأما ابتداء مدة الأجل، فإن جعلنا الخيار من العقد فالأجل أولى، وإلا فوجهان. انتهى كلامه.
وما جزم به في الأجل من حكاية وجهين إذا فرعنا على أن ابتداء المدة في الخيار من حين العقد قد خالفه في "شرح المهذب" فحكى طريقة أخرى قاطعه بأن الأجل كذلك أيضًا، وصححه فقال: إذا باع بثمن مؤجل ففي ابتداء وقت الأجل طريقان:
أصحهما: وبه قطع المصنف والعراقيون وجماعة من غيرهم: أنه من حين العقد وجهًا واحدًا.
والثاني: أنه مرتب على ابتداء مدة الخيار إن جعلناها من حين العقد فالأجل أولى.
وإن قلنا: من التفرق ففي الأجل وجهان. هذا لفظه ولو شرط الخيار في أثناء خيار المجلس وقلنا بالصحيح وهو الصحة، كان ابتداء المدة من حين العقد على ما دل عليه كلام الرافعي.

قوله: ولو شرط الخيار إلى مدة يتسارع فيها الفساد إلى المبيع فهل يبطل البيع أو يصح ويباع عند الإشراف على الفساد؟
حكى يحيى اليمني عن بعض من لقيه فيه وجهين. انتهى ملخصًا.
والأصح هو البطلان. كذا صححه النووي في "زيادات الروضة" "وشرح المهذب"، وقال فيه: إن مقابله غلط ظاهر.


قوله: أما جواز اشتراط الخيار للمشتري فلحديث حَبّان، وأما للبائع أولهما فبالقياس عليه. انتهى كلامه.
وما ذكره من أن حديث حَبّان ورد في المشتري فليس كذلك، وقد سبق لفظه على ما حكاه هو.

قوله: ولا يثبت في الشفعة بلا خلاف، ثم قال وكذا في الحوالة على ما حكاه العراقيون مع نقلهم الخلاف في خيار المجلس.
قال الإمام: ولا أعرف فرقًا بين الخيارين. انتهى كلامه.
وهو لا يقتضي إثبات خلاف في خيار الشرط، وإنما يقتضي استشكال الفرق فقط.
وقد ذكر -أعني الرافعي- في كتاب الحوالة وقوع التردد فيه صريحًا فقال: وقد جمع الإمام الوجوه هكذا وقرب التردد في المسألة من التردد في أن الحوالة هل يلحقها خيار المجلس وخيار الشرط؟ قال: وكل ذلك ينبني على أن الحوالة استيفاء أو اعتياض. هذا كلامه.
ولم يذكر في "الروضة" الموضع الثاني فلزم منه إسقاط الخلاف منها في هذه المسألة.

قوله: وإذا شرط الخيار للأجنبي، وقلنا بالصحيح وهو أنه يصح ولا يثبت للعاقد، فمات الأجنبي في زمن الخيار ثبت الآن للعاقد في أصح الوجهين، قاله في "التهذيب" انتهى.
والذي قاله في "التهذيب" هو الصحيح. كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: وحكى الإمام فيما إذا أطلق الوكيل شرط الخيار بالإذن المطلق من الموكل ثلاثة أوجه وهي أن الخيار يثبت للوكيل أم للموكل أم لهما؟ انتهى ملخصًا.


والأصح الأول، كذا صححه النووي من "زياداته".

قوله: واختلفوا في ملك المبيع في زمن الخيار على ثلاثة أقوال:
أحدها: للمشتري والملك في الثمن للبائع.
والثاني: للبائع، والملك في الثمن للمشتري.
والثالث: موقوف، فإن تم البيع بان حصول الملك للمشتري بنفس البيع، وإلا بان أن ملك البائع لم يزل، وكذا يتوقف في الثمن.
والأظهر أن الخلاف جار سواء كان الخيار لهما أو لأحدهما والأشبه توسط ذكره جماعة، وهو أنه إن كان الخيار للبائع فالأظهر بقاء الملك له، وإن كان للمشتري فالأظهر انتقاله إليه، وإن كان لهما فالأظهر الوقوف.
ولهذه الأقوال فروع كثيرة منها: هل يحل الوطء للبائع في زمن الخيار إذا كان الخيار له وحده أولهما معًا؟ فيه خلاف، والظاهر الحل إن جعلنا الملك له، والتحريم إن لم نجعله له. ثم قال ما نصه:
أما إذا كان الخيار للمشتري وحده فحكم حل الوطء كما مر في حل الوطء للبائع إذا كان الخيار له أولهما. انتهى كلامه.
وحاصل ما ذكر أن الصحيح جواز الوطء للمشتري في هذه الحالة لأنه جعل الحكم فيه كالبائع، وحكم البائع الجواز إذا جعلنا الملك له كما تقدم. وحينئذ فيكون الصحيح في المشتري هو الجواز أيضًا عند انفراده بالخيار، لأن الصحيح أن الملك له.
إذا علمت ذلك فاعلم أن المشتري لا يباح له الوطء إلا إذا حصل الاستبراء عنده، وتجويزه الوطء له في زمن الخيار يستلزم الاعتداد بالاستبراء في ذلك الزمن.
والصحيح على ما قاله في باب الاستبراء أنه لا يكفي لضعف الملك، وقيل: يكفي، وصححه الإمام والغزالي.


وقيل: إن كان بوضع الحمل كفى لقوته، وإن كان بالحيض فلا.
واعلم أن هذه المسألة ذكرها الغزالي (١) في "الوجيز" هنا كذلك بناء على قاعدته التي أوضحها في باب الاستبراء مخالفًا للأكثرين، فتابعه عليها الرافعي غير باحث عن شرائطها فلزم ما لزم.
وقد أجاب ابن الرفعة في "شرح الوسيط" عن هذا الموضع بأن تحريم الوطء قد يكون لعدم الملك أو لعدم الاستبراء أو لغيرهما.
وقد ثبت لنا بهذا الملك الذي لم يستقر ثبوت الحل المتوقف على الأملاك، وزال التحريم المستند إلى عدم الملك، وإن حرم من جهة أخرى، ووقع الموضعان في "الروضة" كما وقعا في الكتاب.

قوله: ووراءها فروع:
أحدها: إذا تلف المبيع بأفة سماوية في زمان الخيار، وكان التلف بعد القبض، فإن قلنا: الملك للبائع انفسخ ويغرم للبائع القيمة، وفي مقدارها ما في المستعير والمستام.
وإن قلنا: الملك للمشتري أو موقوف فوجهان أو قولان: أصحهما: أنه لا ينفسخ.
ثم قال: فإن قلنا بالانفساخ فعلى المشتري القيمة. قال الإمام: وهاهنا يجب القطع باعتبار قيمة يوم التلف، لأن الملك قبل ذلك للمشتري وإنما يقدر انتقاله إليه قبيل التلف. انتهى كلامه.
وما نقله عن الإمام وأقره إنما يستقيم على قولنا: الملك للمشتري خاصة لا على قول الوقف. وهو مفرع على القولين معًا.

قوله: ولو قبض المشتري المبيع في زمن الخيار وأتلفه متلف قبل إنقضائه إن قلنا الملك للبائع انفسخ البيع كالتلف.

(١) سقط من جـ.


وإن قلنا للمشتري أو موقوف نظر إن أتلفه أجنبي بنى على ما لو تلف إن قلنا: ينفسخ العقد هناك فهو كإتلاف الأجنبي المبيع قبل القبض، وسيأتي.
وإن قلنا: لا ينفسخ وهو الأصح فكذا هنا، وعلى الأجنبي القيمة والخيار بحاله فإن تم البيع فهو للمشتري، وإلا فللبائع. انتهى.
وما ذكره هاهنا من إعطاء القيمة للبائع إذا لم يتم البيع فيه نظر، والقياس إذا قلنا: الملك للمشتري أنه يلزمه للبائع [قيمته] (١) يوم التلف، فإن كان ما ضمنه للأجنبي أكثر كانت الزيادة له لكون الملك له.

قوله: ولو اشترى زوجته بشرط الخيار ثم خاطبها بالطلاق في زمن الخيار، فإن تم العقد، وقلنا: الملك للمشتري أو موقوف [لم يقع الطلاق وإن قلنا للبائع وقع وإن فسخ وقلنا للبائع أو موقوف] (٢) وقع.
وإن قلنا للمشتري فوجهان. انتهى.
تابعه في "الروضة" على حكاية الوجهين من [غير] (٣) تصحيح والأصح منهما عدم الوقوع، كذا صححه الرافعي في كتاب الطلاق في الكلام على التعليقات، وعبر بقوله: (الأصح) إلا أنه فرض المسألة في الطلاق المعلق بالشراء، ولا فرق بينه وبين الإيقاع بعد الشراء، ولنذكر ما قاله، فإن فيه كلامًا آخر ينبغي الوقوف عليه فنقول: قال في القسم الثاني من تعليق الطلاق قبيل قوله ولو قال أنت طالق يوم يقدم فلان ما نصه:
فرع: إذا قال الحر لزوجته الأمة إن اشتريتك فأنت طالق، وقال سيدها: إن بعتك فأنت حرة فباعها لزوجها عتقت في الحال لأنا إن قلنا: الملك في زمن الخيار للبائع أو موقوف فالجارية ملكه، وقد وجدت الصفة.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.


وإن قلنا: الملك للمشتري فللبائع الفسخ واعتاقه فسخ فتعود الجارية بالإعتاق إلى ملكه.
وأما الطلاق، فقد أطلق ابن الحداد أنه يقع، قال الأصحاب: هذا تفريع على أن الملك في زمن الخيار للبائع، فإن النكاح على هذا القول باقٍ، وقد وجد شرط الطلاق فيقع.
وكذا الحكم على قولنا موقوف لأنه لم يتم البيع. وأما إذا قلنا: الملك للمشتري فلا يقع الطلاق على الأصح لمصادفتة حال الملك وقوع الانفساخ. انتهى كلامه.
وما ادعاه من كون الجارية ملكه على القول بالوقف ليس كذلك، بل إن انفسخ تبينا [أنها ملكه وإلا تبينا] (١) أنها للمشتري.

قوله في المسألة: وليس له الوطء في زمن الخيار لأنه لا يدري أيطأ بالملك أم بالزوجية. هكذا حكى عن نصه، وفيه وجه آخر. انتهى كلامه.
واعلم أنه ليس المنع هنا لأجل عدم تعيين الجهة المقتضية للحل، فإن عدم تعيينها لا يمنع الحل باطنا، وكذا في الظاهر في أصح الوجهين بل المنع لأن الملك في زمن الخيار للمشتري على قول. وإذا ثبت الملك انفسخ النكاح، والملك الثابت ضعيف لا يفيد حل الوطء.
فمعنى كلام الشافعي أنه لا يدري أيطأ بالملك الضعيف الذي لا يبيح له أم بالزوجية؟ وما ذكرته من الحكم والتعليل صرح بجميعه الرافعي في آخر الباب الثالث من أبواب الإقرار.

قوله: وعن الصيمري أن قول البائع في زمن الخيار لا أبيع حتى تزيد في الثمن، وقول المشتري: لا أفعل اختيارًا للفسخ .. إلى آخر ما قال.

(١) سقط من أ.


وما ذكره الصيمري قد جزم الرافعي في كتاب الوكالة بما يوافقه، فإنه ذكر في الكلام على القبول أن الوكيل إذا قال: لا أفعل كان ذلك ردًا للوكالة.

قوله: ومجرد الإذن في هذه التصرفات -يعني إذن البائع للمشتري- في البيع ونحوه لا يكون إجازة من البائع حتى لو رجع قبل التصرف كان على خياره، ذكره الصيدلاني وغيره.
ثم قال: الخامسة في القرض على البيع والإذن والتوكيل فيه وجهان:
أحدهما: أن هذه التصرفات فسخ من جهة البائع وإجازة من جهة المشتري.
وأظهرهما: لا. انتهى.
وما ذكره الرافعي هنا إن أراد به إذن البائع أو المشتري لأجنبي في البيع فهو توكيل له، وذلك عطف للشيء على نفسه، وإن أراد به إذن البائع للمشتري فقد تقدم نقله عن الصيدلاني، وأيضًا فلأن إذن البائع للمشتري تقرير لملكه فلا [يتخيل] (١) أن يكون فسخًا منه.

قوله: فرع.
اشترى عبدًا بجارية ثم أعتقهما معًا نظر إن كان الخيار لهما عتقت الجارية بناء على ما سبق أن اعتاق البائع نافذ متضمن للفسخ، ولا يعتق العبد المشترى، وإن جعلنا الملك فيه لمشتريه لما فيه من إبطال حق صاحبه على الأصح.
وعلى وجه القائل بنفاذ إعتاق المشتري تفريعًا على أن الملك للمشتري يعتق العبد ولا تعتق الجارية. وإن كان الخيار لمشتري العبد فثلاثة أوجه:

(١) في ب: نجيز.


أصحها: يعتق العبد لأنه إجازة، والأصل استمرار العقد.
والثاني: تعتق الجارية لأن عتقها فسخ، فقدم على الإجازة، ولهذا لو فسخ أحد المتبايعين وأجاز الآخر قدم الفسخ.
والثالث: لا يعتق واحد منهما، وإن كان الخيار لبائع العبد وحده فالمعتق بالإضافة إلى العبد مشترٍ والخيار لصاحبه، وبالإضافة إلى الجارية بائع، والخيار لصاحبه.
وقد سبق الخلاف في اعتاقهما، والذي نفتي به أنه لا ينفذ العتق في واحد منهما في الحال، فإن فسخ صاحبه نفذ في الجارية، وإلا ففي العبد.
ولو كانت المسألة بحالها وأعتقهما مشتري الجارية فقس الحكم بما ذكرناه وقيل إن كان الخيار لهما عتق العبد دون الجارية، وإن كان للمعتق وحده فعلى الأوجه الثلاثة، ولا يخفى الثالث. انتهى كلامه.
وما ذكره في القسم الثالث وهو ما إذا كان الخيار لبائع العبد غير مستقيم لا في حالة الفسخ ولا في حالة الإجازة.
أما في حالة الإجازة فواضح البطلان لأنه قد سبق أنه إذا كان الخيار لأحدهما فالملك في المبيع له، وأن الثمن يكون ملكًا لصاحبه، ولا يتصور اجتماع الثمن والمثمن في ملك شخص واحد.
وحينئذ فإذا كان الخيار لبائع العبد وحده كان الملك فيه له، وإذا لم ينفسخ ينتقل إلى المشتري بانقضاء الخيار فكيف يحكم بعتق العبد، وعتقه وقع قبل ذلك، وهو في حالة الخيار المحكوم بالملك فيها للبائع؟ والكلام في القول الذي عليه الفتوى لا في قول الوقف مطلقًا.
وأما ما ذكره في حالة الفسخ من نفوذ عتق الجارية فكيف يستقيم أيضًا لأنها وإن كانت حالة الإعتاق على ملكه لكون العبد على ملك بائعه لأن


الخيار فيه له، ولا يجتمع الثمن والمثمن في ملك شخص واحد إلا أنه قد حجر على نفسه فيها باشتراط الخيار لصاحبه لا له، فكيف ينفذ العتق، وليس له فيها تصرف، والحجر إنما انقطع عنها بفسخ صاحبه؟
وأما ما ذكره في الحال الذي قبله وهو الحال الثاني وهو أن يكون الخيار لمشتري العبد من تصحيح العتق فيه فغير مستقيم لأن الملك في الجارية له خاصة، وحينئذ يكون الملك في العبد لبائعه فلا يصح إعتاقه إياه.
فإن قيل: إذا كان الخيار لواحد، وجعلنا الملك له ومقابله لصاحبه فلم قلنا بالملك فيما بذله دون ما بذله صاحبه، ولم لا كان بالعكس؟ قلنا: لأنه إذا لم يكن بد من تمليكه لواحد فتمليكه لما بذله استصحابًا بالأصل أولى.


قال ﵀: القسم الثاني
خيار النقيصة المنوط بفوات شيء من المعقود عليه كان يظن حصوله، وذلك الظن ينشأ من التزام شرطي أو تقرير فعلي أو قضاء عرفي.

قوله: ومن باع عينًا وهو يعلم بها عيبًا وجب عليه أن يبينه للمشتري. انتهى كلامه.
وهو يوهم اختصاص الوجوب، [بالبائع وليس كذلك. بل يجب أيضًا على الأجنبي إذا علم العيب أن يبينه للمشتري] (١). وقد جزم به النووي في "زيادات الروضة".

قوله: وكون الأرض ثقيلة الخراج عيب أيضًا وإن كنا لا نرى أصل الخراج في تلك البلاد. انتهى كلامه.
إن قيل: كيف يتصور أن تكون الأرض خراجية ويصح بيعها؟
قلنا: ذكر الرافعي في زكاة النبات ما يؤخذ منه تصويره فقال نقلًا عن بعضهم من غير مخالفة له ما نصه. هل يجوز أن يقال: الظاهر أن اليد للملك والظاهر أن الخراج ما ضرب إلا بحق فلا يترك أحد الظاهرين بالآخر. انتهى.
ومقتضى ما قاله تصديقه وأنه يصح بيعها، ويتصور أيضًا بما إذا ضرب الخراج على أملاك ظلمًا.
نعم لو صالحنا الكفار على أن تكون الأراضي لهم، وأن يعطوا خراجًا، فإن الخراج جزية تسقط بإسلامهم كما قاله الأصحاب.
وحينئذ لو باعوا الأرض والحالة هذه فهل يصح أم لا؟ فيه نظر.
وقد اختلفت المالكية في المسألة على قولين.

(١) سقط من أ.


قوله: وقول "الوجيز" واعتياد الزنا والسرقة والإباق عيب مشعر باعتبار الاعتياد، وليس كذلك.
أما في الزنا فقد نصوا عليه، ثم قال: وأما الإباق فعن أبي علي الزجاجي أنه لو أبق العبد في يد البائع فللمشتري الرد، وإن لم يأبق في يده، وهذا ما اختاره القاضي الحسين وقال: الفعلة الواحدة في الإباق يجوز أن تعد عيبًا أبدًا كالوطء في إبطال الحضانة والسرقة قريبة منهما. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذا الكلام يشعر بانفراد الغزالي باعتبار الاعتياد أو أنه من سبق القلم، ولأجل هذا لم يحك النووي في "الروضة" مقالته، بل جزم بعدم الاشتراط.
فأما ما اقتضاه كلامه في الزنا فمسلم، وأما السرقة والإباق فغريب جدًا، فقد جزم الإمام بما قاله الغزالي في أوائل باب السلم في فصل أوله قال: وإن فسد الرطب، فقال ما نصه: قلنا: اعتياد الإباق [عيب واتفاق الإباق] (١) لا يلتحق بالعيوب. انتهى.
وذكر نحوه في باب بيع البزاة، وجزم به أيضًا القاضي الحسين في السرقة والإباق معًا، وقد نقله في "الكفاية" عن تعليقه.
وأما ما نقله عنه الرافعي من ثبوت الرد بالمرة فقلد فيه الهروي في "الإشراف" فإنه نقل كثيرًا من هذا الفصل عنه، ومن جملة ما فيه هذا الكلام تعليلًا لمسألة أخرى فقال: وإذا أبق العبد في يد البائع قيل: لا يرد المشتري إلا إذا أبق أيضًا عنده.
وقال الزجاجي: له الرد، وللشافعي ما يدل عليه، وكان القاضي الحسين يميل إليه ويقول: الفعلة الواحدة، ثم ذكر ما تقدم أن الرافعي نقله

(١) سقط من أ.


عنه. . . . إلى آخره.
ذكر ذلك في أوائل الكتاب في أثناء فصل عبر في أوله بقوله: يشتمل على مسائل في الرد.
الأمر الثاني: أن قول الرافعي: (وإن لم يأبق في يده) يدل على أن ثبوت الرد عند الإباق أولى عن عدمه.
وقد تقدم إيضاحه فيما نقلناه قريبًا عن الهروي وقد أوضح المسألة بأكثر من ذلك قبيل الكلام الذي نقلناه عنه فقال -أعني الهروي: لو وجد الإباق ونحوه في يد البائع والمشتري جاز الرد لأنه عيب وجد عند البائع، وبقى في يد المشتري وإن لم يوجد في يد المشتري فلا رد لأن العيوب قد ارتفعت، ولو وجدت هذه الأشياء في يد البائع وارتفعت في يده زمنًا بحيث يغلب على الظن زوالها، ثم باعه، ووجدت في يد المشتري قال الثقفي والزجاجي وأبو علي: لا يجوز الرد لاحتمال أن تلك المعاني ارتفعت ثم حدثت في يد المشتري كالمرض.

قوله: لو أخفش أو أجهر. . . . إلى آخره.
ذكر الرافعي في الديات أن الخفش صغر العين وضعف البصر خلقة، ويقال: الذي يبصر بالليل دون النهار وأن الأعشى هو الذي يبصر بالنهار دون الليل، وذكره غيره، وعليه اقتصر النووي هنا من "زوائده" أن الخفش نوعان، ولم يتعرض لصغر العين.
قالوا: ومنه يسمى الخفاش، وهذا الذي ذكره من زوائده مخالف لما ذكره في الديات، وسوف أذكر لفظه هناك إن شاء الله تعالى فراجعه. وأما الأجهر فهو الذي لا يبصر في الشمس.
وأما الشاغية فهي بالشين والغين المعجمتين، وبعدها ياء بنقطتين من تحت، وهي السن الزائدة المخالفة لنبات الأسنان.


والدرداء بالمهملات هي التي سقطت أسنانها. والثآليل بالثاء المثلثة ممدودة مهموز جمع تألولة، والوحشى بالحاء المهملة وشين معجمة ثم ياء مشددة هو ظهر الرجل واليد.
والحفر بحاء مهملة مفتوحة ثم فاء ساكنة ثم راء مهملة هو فساد أصل الأسنان تقول منه: حفرت أسنانه يحفر حفرًا على وزن كسر يكسر كسرًا وبنو أسد يقولونه على وزن تعب أي بالتاء المثناة يتعب تعبًا.

قوله: أو محرمة.
قال في "الروضة": هذا إذا كان إحرامها بإذن سيدها فإن كان بغير إذنه فلا خيار للمشتري لأن له تحليلها كالبائع.
قال: وقد ذكرنا هذا في آخر الحج، والأمر كما قال من ذكره إياه هناك إلا أنه نقله عن الجرجاني خاصة.

قوله: وله الرد بكون الجارية حاملًا ولا رد به في سائر الحيوانات وقال في [التهذيب] (١): يثبت به الرد انتهى كلامه.
وما ذكره في المسألتين قد ذكر فيهما ما يخالفه في آخر الباب فقال قبيل الكلام على الإقالة: ولو اشترى جارية أو بهيمة حائلًا فحملت عنده ثم اطلع على عيب، فإن نقصت بالحمل فلا رد، وإن لم تنقص فله الرد.
وأطلق بعضهم القول بأن الحمل الحادث نقص، أما في الجواري فلأنه يؤثر في النشاط والجمال.
وأما في البهائم فلأنه ينقص لحم المأكول ويخل بالحمل عليها والركوب. انتهى ملخصًا.
ثم ذكر ما يخالف الموضعين جميعًا في كتاب الصداق فذكر ما حاصله

(١) في ب: المهذب.


أنه عيب فيهما، وستعرف لفظه في موضعه إن شاء الله تعالى.
فتحصلنا على ثلاثة مواضع تابعه عليها [في "الروضة"] (١)، وهي لا توافق بعضها بعضًا، ففي [الصداق] (٢) أنه عيب فيهما، وفى آخر هذا الباب عكسه، وفي أوائله التفصيل.
ووقعت هذه المواضع أيضًا للرافعي في "الشرح الصغير" إلا أنه لم يذكر التفصيل بين الجارية والبهيمة في هذا الموضع، بل ذكره في كتاب الحج في الكلام على جزاء الصيد.
وبالتفصيل أجاب النووي في "شرح المهذب" في كفارة الإحرام، وفي الزكاة أيضًا في الكلام على إخراج الحامل، وعزاه إلى الأصحاب.
واقتصر الرافعي في "المحرر" على المذكور في الصداق.

قوله: ولا رد بكون الأمة مخفوضة أو غير مخفوضة.
المخفوضة بالخاء المعجمة والفاء والضاد المعجمة أيضًا هى المختونة، قاله الجوهري.
قال: واختفضت المرأة أي اختتنت، والخافضة الخاتنة، وتسمى بذلك لأن محل الختان كان مرتفعًا فانخفض.

قوله: ولو اشترى شيئًا فبان أن بائعه باعه بوكالة أو وصاية أو ولاية أو أمانة فهل له الرد لخطر فساد النيابة؟
حكى الماوردي فيه وجهين. انتهى.
والأصح منهما منع الرد كما قاله في "الروضة" من "زياداته".

قوله: والضابط ثبوت الرد بكل ما نقص العين أو القيمة تنقيصًا يفوت

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


به غرض صحيح بشرط أن يكون الغالب في أمثاله عدمه فدخل الخصاء في نقصان العين، وإنما شرطنا فيه فوات غرض صحيح للاحتراز عما لو قطع من ساقه أو فخذه قطعة يسيرة وإنما اعتبرنا غلبة العدم لأن الثيابة مثلًا في الإماء تنقص القيمة ولا رد بها إلا إذا كانت صغيرة. انتهى ملخصًا.
وقوة كلامه تقتضي أن الغلبة قيد في تنقيص القيمة خاصة، وقد تكون في نقصان العين أيضًا كقلع الأسنان في الكبير، فإنه قد صرح بذلك في البهائم، والقياس في الأدمي مثله، بل كلامه يقتضي عوده إليه أيضًا -أعني الآدمي.

قوله: إحداها: بيع العبد المرتد صحيح على المذهب ثم قال: وفي العبد الذي تحتم قتله في المحاربة ثلاثة طرق:
أظهرها: عند كثير من الأئمة: أن بيعه كبيع المرتد.
والثاني: وهو اختيار أبي حامد وطبقته: القطع بمنعه إذ لا منفعة فيه لاستحقاق قتله بخلاف المرتد فإنه ربما يسلم.
والثالث وبه قال القاضي أَبو الطيب: أنه كبيع الجاني. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الأصح هي الطريقة الأولى، كذا صححها النووي في أصل "الروضة"، ولم ينبه على أنه من "زياداته"، بل أدخله في كلام الرافعي فتفطن له.
الأمر الثاني: أن اعتاق العبد المحارب صحيح بلا شك والبيع لغرض الإعتاق صحيح كم ذكره الرافعي في شراء العبد الزمن.
وصرح في "الروضة" بأنه لا خلاف فيه، وحينئذ فكيف يستقيم المذكور هنا لاسيما تعليل الطريقة الثانية؟


قوله من "زياداته" وقال صاحب "التلخيص" كل ما جاز بيعه فعلى متلفه القيمة إلا في مسألة وهى العبد المرتد يجوز بيعه ولا قيمة على متلفه قال القفال: هذا صحيح لا قيمة على متلفه لأنه مستحق الإتلاف.
قال: وكذا العبد إذا قتل في قطع الطريق فقتله رجل فلا قيمة عليه لأنه مستحق القتل.
قال فهذا يجوز بيعه، ولا قيمة على متلفه فهده صورة ثانية والله أعلم. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أنه أهمل ﵀ صورة ثالثة وهي تارك الصلاة، فإنه قد نقل في الصلاة من "زياداته" عن صاحب "البيان" أن الأصحاب نصوا على أنه لا شيء على قاتله ولا شك أن بيعه لا يتقاعد عن بيع المرتد، وقاطع الطريق.
وأهمل أيضًا صورة رابعة وهي الزاني المحصن حيث لا يجب على قاتله شئ، وذلك مبسوط في موضعه فإن قيل: كيف تتصور هذه المسألة مع أن الحرية من شروط الإحصان؟
قلنا: في الكافر إذا زنى وهو محصن ثم التحق بدار الحرب فاسترق.
الثاني: أن صاحب "التلخيص" إنما عبر بقوله في أول المسألة فعلى متلفه القيمة، وتبعه الرافعي وغيره على التعبير به للاحتراز عما إذا غصبه غاصب وتلف عنده فإنه يضمنه. وهذه المسألة مهمة نقلها إمام الحرمين في باب الأسير يؤخذ عليه العهد أن لا يهرب فقال: فرع: وذكر الشيخ -يعني أبا علي- في أثناء كلامه في "شرح التلخيص" أن العبد المرتد مال يباع ولو قتله مسلم لم يلزمه بقتله ضمانًا، ولو غصبه غاصب فتلف في يده لزم الضمان فإنه مال تام قابل للتصرفات المتعلقة بالملك التام وما كان كذلك


فهو مضمون باليد العادية، ولا يضمن بالقتل لأن قتله في حكم إقامة الحد، فمن ابتدر قتله من المسلمين كان مقيمًا حدا لله تعالى.
وهذا يمثل بعبد مغصوب في يد الغاصب يقول مولاه. اقتله. فلو قتله لم يضمنه، ولو تلف في يده ضمنه هذا لفظه.

قوله: الثالثة: لو اشترى جارية متزوجة عالمًا بزواجها أو علم ورضى فلا رد له.
فإن وجد بها عيبًا قديمًا بعد أن [افتضت] (١) في يده فله الرد إن جعلنا العيب الذي سببه متقدم من ضمان البائع، وإلا يرجع بالأرش، وهو ما بين قيمتها متزوجة ثيبًا سليمة، ومثلها معيبة. انتهى ملخصًا.
واعتبار الثيوبة هنا ذكره أيضًا في "الشرح الصغير" وتابعه عليه في "الروضة" وهو غلط لأنا إن جعلناها من ضمان البائع لتقدم سببها فيلزم جواز الرد في هذه الحالة، وهو واضح، ولا كلام فيه وإن لم ينظر إلى سبب الوجود في يد البائع فغايته أن يكون كالثيابة الحادثة للتزويج الصادر منه، ولو كان كذلك لم تعتبر الثيابة عند تقويمها لأجل أرش العيب القديم قطعًا، فكذلك هذا فيثبت أن اعتبار هذه الثيوبة الحادثة بعد العقد والقبض غير مستقيم، وكيف يمكن اعتبارها مع أن المعتبر إما قيمة يوم العقد أو يوم القبض أو أقلهما كما ستعرفه.
والسبب المقتضى لوقوع الرافعي في هذا هو أن البغوي في "التهذيب" ذكره كذلك فتابعه عليه الرافعي من غير [إمعان] (٢) في النظر، وشيخ البغوي وهو القاضي الحسين لما تكلم في "التعليق" على هذه المسألة لم يتعرض للثيوبة.

(١) فى حـ: أفرعها.
(٢) حـ: إتفاق.


قوله: والتصرية أن يشد أخلاف الناقة. إلى آخره.
الأخلاف بالخاء المعجمة جمع خلفه بكسر الخاء، وهي حلمة ضرع الناقة. قاله الجوهري.

قوله: وهذا الفعل حرام لما فيه من التدليس. انتهى.
وهذا الكلام يوهم اختصاص التحريم بما إذا أراد البيع، وليس كذلك فقد جزم صاحب "التتمة" بأنها حرام سواء أراد البيع أم لا لما فيه من إيذاء الحيوان.

قوله: قال أَبو حامد المروروزى: يمتد خيار التصرية لثلاثة أيام لظاهر الخبر (١).
والأصح وبه قال ابن أبي هريرة أنه على الفور كخيار العيب. انتهى ملخصًا.
تابعه النووي في "الروضة" على تصحيح الفورية، وهو خلاف مذهب الشافعي ﵀ فقد نص فى اختلاف العراقيين على أنه يمتد ثلاثًا لما نقله ابن الرفعة عن تعليق القاضي أبي الطيب، وكذلك نص عليه أيضًا في "الإملاء" كما نقله عنه الرويانى. وقال ابن المنذر: إنه مذهب الشافعي.
وذهب إليه من الأصحاب الصيمري والماوردي والغزالي في "الخلاصة" وهو مقتضى كلام الروياني والشاشى، وبه قال الجوري بضم الجيم، والفوراني والغزالي في غير "الخلاصة" فيما إذا علم قبل الثلاث قالوا: فإن علم بعدها فيكون على الفور، وصحح البغوي أنه على الفور فتبعه الرافعي.

(١) تقدم تخريجه وهو صحيح.


قوله: أما الجس ففيه وجهان:
أصحهما عند الشيخ أبي محمد وغيره أنه يتعين التمر وعلى هذا لو أعوز التمر قال الماوردي: يرد قيمته بالمدينة. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على نقل هذا فقط عن الماوردي مع أن الماوردي قد حكى فيه وجهين: أحدهما هذا.
والثاني: قيمة أقرب بلاد التمر إليه.

قوله: وأما القدر ففيه وجهان:
أصحهما: أن الواجب صاع، قل اللبن أم كثر.
والثاني: أن الواجب يتقدر بقدر اللبن.
ثم قال ما نصه: ومتى قلنا بالوجه الثاني فقد قال الإمام تعتبر القيمة الوسط للتمر بالحجاز. وقيمة مثل ذلك الحيوان [بالحجاز (١)]، فإذا كان اللبن عشر الشاة أوجبنا من الصاع عشر قيمة الشاة. انتهى كلامه.
تابعه عليه في "الروضة"، وهو تفريع لا يلتئم بعضه ببعض لأنه تفريع على الوجه الثاني، وهو أن الواجب يتقدر بقدر اللبن، وأول هذا التفريع يقتضي اعتبار التمر والحيوان، وآخره يقتضي نسبة اللبن من الحيوان.
والذي قاله الإمام: أنا إذا لم نري إيجاب الصاع تعتبر قيمة التمر والحيوان، فإذا فعلنا جرى الأمر في المبذول على الحد المطلوب. هذا كلامه.
وهو موهم وقد أوضحه الغزالي في "الوسيط" فقال: إنا نقوم شاة وسطًا وصناعًا وسطًا في أكثر الأحوال فإذا قيل: هو عشر الشاة مثلًا أوجبنا من التمر ما هو قيمة عشر الشاة. هذا كلامه، وليس فيه اعتبار اللبن لا

(١) سقط من جـ.


في الأول ولا في الآخر، وقد اختصره الشيخ عز الدين على هذا المعنى أيضًا.

قوله: غير المصراة [إذا حلب لبنها ثم ردها بعيب قال في "التهذيب" يرد بدل اللبن كالمصراة] (١) وفى تعليق أبي حامد حكاية عن نصه أنه لا يرده لأنه قليل غير معتني بجمعه بخلاف المصراة ورأى الإمام تخريج ذلك على أن اللبن يأخذ قسطًا من الثمن أم لا؟ انتهى.
وقد ذكر الرافعي بعد هذا الفرع بنحو صفحة فرعًا آخر قد يشتبه بهذا فقال: إذا رضى بإمساك المصراة ثم وجد بها عيبًا قديمًا نص على أنه يردها ويرد بدل اللبن وقيل: هو كمن اشترى عبدين فتلف أحدهما وأراد رد الآخر. هذا كلامه فاستحضره هنا، ثم إن ما نقله الرافعي عن "التهذيب" في الفرع الأول من وجوب رد بدل اللبن ليس فيه تصريح بأن البدل هو الصاع لأنه أوجب الرد كما يجب أيضًا الرد في المصراة.
وقد صرح الماوردي بأنه لا يلزمه رد الصاع لأنه عوض المصراة، قال: وإنما يرد اللبن فإن اتفقا على قدره، وإلا فالقول قول المشتري.

قوله: الثالثة: لو لم يقصد البائع التصرية، لكن ترك الحلاب ناسيًا أو لشغلٍ عَرَض أو تَصَرَّتْ هي بنفسها فهل يثبت الخيار؟ فيه وجهان:
أحدهما: لا وبه أجاب في الكتاب لعدم التدليس.
والثاني: نعم، للتغرير وهو الأصح عند صاحب "التهذيب" انتهى.
لم يصحح شيئًا منهما فى "الشرح الصغير" أيضًا ولا في "الروضة"، واختار في "الحاوي الصغير" أنه لا رد.

قوله. ولو اشترى من يعتق عليه ثم وجد به عيبًا ففي وجوب الأرش

(١) سقط من أ.


وجهان نقلهما ابن كج عن أبي الحسين -يعني: ابن القطان.
قال ابن كج: وعندي أنه يجب. انتهى ملخصًا.
وهذا الكلام مقتضاه حصول العتق جزمًا، وإنما التردد في وجوب الأرش.
إذا علمت ذلك فقد ذكر في الوكالة ما يخالفه فقال في الباب الثاني منها: فرع: سيأتي في القراض أن الوكيل بالشراء هل يشتري من يعتق على الموكل؟ إن قلنا يشتريه فكان معيبًا فللوكيل رده ولأنه لا يعتق على الموكل قبل الرضى بالعيب، ذكره في "التهذيب"، وليس بين المذكور هنا وفي الوكالة فرق إلا مباشرته، ولا أثر لها قطعًا مع صحة البيع في الموضعين والجهل بالعيب وقد صرح في الوكالة بأنه إذا ثبت الخيار للوكيل ثبت للموكل وهو يقوي الإشكال.
والصحيح في الوجهين المحال عليهما في القراض هو جواز الشراء كما صححه هناك، وصورة المسألة الثانية أن يجهل الوكيل العيب.
فأما إذا علم به فلا يقع للموكل كما نبه عليه في الوكالة قبيل هذا الموضع المذكور.

قوله: وإذا زال ملكه عن المبيع بعوض ثم عرف العيب لم يرجع بالأرش على الأصح.
قال أَبو إسحاق وابن الحداد: لأنه استدرك الظلامة وقال ابن أبي هريرة:


لأنه ما آيس من الرد فربما يعود إليه، ويتمكن من رده، وهذا أصح المعنيين عند الشيخ أبي حامد والقاضي أبي الطيب، ونص عليه الشافعي ثم قال: فلو حدث به عيب في يد المشتري الثاني [ثم ظهر به عيب قديم فغرم له الأرش أي للمشتري الثاني] (١) ففي رجوعه بالأرش على بائعه وجهان:
قال ابن الحداد: لا يرجع لأنه ربما قبله بائعه لو قبله هو فكان متبرعًا بغرامة الأرش.
وأظهرهما: أنه يرجع لأنه ربما لا يقبله بائعه فيتضرر، قال الشيخ أبو علي: ويمكن بناء هذين الوجهين على ما سبق من المعنيين إن عللنا بالأول فإذا غرم الأرش زال استدراك الظلامة فيرجع.
وإن عللنا بالثانى فلا يرجع لأنه ربما يرتفع العيب الحادث فيعود إليه.
قال: وعلى الوجهين جميعًا لا يرجع ما لم يغرم للثاني، فإنه ربما لا يطالبه الثاني بشيء فيبقى مستدركًا للظلامة. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أنه قد سبق أن ابن الحداد لا يرى التعليل باليأس، فكيف يبني مقالته عليه، وجمهور الأصحاب لا يرون التعليل باستدراك الظلامة، فكيف يخرج مقالتهم أيضًا عليه؟
فالصواب جريان الخلاف مطلقًا، وتعليله ما سبق.
الأمر الثاني: أن ما نقله عن الشيخ أبي عليّ من عدم الرجوع قبل الغرم إنما يستقيم على طريقته من كونه غير آيس.
أما الرافعي فإنه لما صحح جواز الرجوع مع أن العلة فيه اليأس لزم منه أن يكون آيسًا.
وحينئذ فيرجع غرم أم لم يغرم، وصحح في أصل "الروضة" أن العلة هي اليأس كما هو مقتضى كلام الرافعي.

(١) سقط من أ.


قوله: القسم الثاني: أن يزول لا بِعوضَ فينظر إن عاد لا بعوض أيضًا ففي جواز الرد خلاف ثم قال: وإن عاد بعوض كما لو استبرأه، فإن قلنا: لا يرد في الحالة الأولى، فكذلك هاهنا. ويرد على البائع الأخير.
وإن قلنا: يرد. فهاهنا يرد على الأول أو على الأخير، أو يتخير؟ فيه ثلاثة أوجه خارجة مما سبق. انتهى كلامه.
وما ادعاه من امتناع الرد على الثاني هنا ليس كذلك لفقد علته، وذلك لأن العلة على ما قاله هى التطويل لأنه لو رده على الثاني لرده الثاني عليه، وهذا المعنى لا يأتي هنا لأنه أعطاه بلا عوض فلا يرد أن يورد عليه.

قوله: باع زيد عمرًا شيئًا ثم اشتراه منه وظهر عيب كان في يد زيد، فإن كانا جاهلين فلزيد الرد إن اشتراه بغير جنس ما باعه أو بأكثر منه، ثم لعمرو أن يرد عليه، وإن اشتراه بمثله فلا رد لزيد في أحد الوجهين لأن عمرًا يرده عليه فلا فائدة، وله الرد في أصحهما لأنه ربما رضى به فلم يرد. انتهى.
اعلم أن هذه المسألة قد ذكرها الرافعي في الكلام على القبض، ونقل عن المتولي من غير مخالفة له أن البيع والحالة هذه أي بمثل الثمن الأول إقالة وتبعه عليه في "الروضة" وإذا كان إقالة لزم امتناع الرد.
وفي المسألة المذكورة بحث وتنبيه آخر، وسأذكرها هناك إن شاء الله تعالى فراجعه.

قوله: فإن تعلق به حق بأن رهنه ثم علم العيب فلا رد في الحال، وهل له الأرش؛ إن عللنا باستدراك الظلامة فنعم.
وإن عللنا بتوقع العود فلا.
ثم قال: وإن أجره ولم نجوز بيع المسأجر فهو كالرهن، وإن جوزناه فإن رضى البائع به مسلوب المنفعة مدة الإجارة رد عليه، وإلا تعذر الرد ففي الأرش الوجهان. انتهى.


واعلم أن الرافعي قد ذكر في التخالف أن البائع إذا رضى بأخذ المبيع وهو مستأجر أخذه، ولا ينزعه من يد [المستأجر] (١) ويكون المسمى للمشتري ويرجع البائع عليه أي على المشتري بأجرة مثل المدة.

قوله: ولو عرف [العيب] (٢) بعد تزويج الجارية أو العبد ولم يرض البائع بالأخذ قطع بعضهم بأن المشتري يأخذ الأرش هنا، واختاره الروياني والمتولي. انتهى.
واعلم أن في هذا الكلام إطلاقًا فصله الروياني على خلاف ما أجمله هنا، وسيأتي ذكره بعد نحو ورقتين من كتابنا.

قوله: والرد على الفور. . . . إلى آخره.
اعلم أن الإمام قد نبه في الباب الثاني من أبواب الكتابة في الحكم الأول منه على فائدة جليلة، واردة على هذا الإطلاق، ونقلها عنه الرافعي هناك جازمًا بها فقال ما نصه: قال الإمام: الموصوف المقبوض إذا وجده معيبًا، فإن قلنا: إنه يملكه بالرضى فلا شك في أن الرد ليس على الفور [والملك موقوف على الرضى، وإن قلنا يحصل الملك فيه بالقبض فيجوز أن يقال الرد على الفور] (٣) كما في شراء الأعيان.
والأوجه المنع لأنه ليس معقودًا عليه.
وإنما يثبت الفور في ما يؤدي رده إلى دفع العقد إبقاء للعقد. انتهى كلامه.
فاستفدنا من ذلك أن كل حق يثبت في الذمة لا يجب فيه الرد على

(١) في أ: المشتري.
(٢) في أ: المبيع.
(٣) سقط من أ.


الفور سواء كان [مبيعًا] (١) كما إذا أسلم بلفظ البيع أو كان ثمنًا للمبيع أو دين سلم.

قوله نقلًا عن "الوجيز": وترك التقصير بأن يرد عليه في الوقت إن كان حاضرًا. وإن كان غائبًا أشهد شاهدين حاضرين.
فإن لم يكن حضر عند القاضي. انتهى كلامه.
ونقل عن "الوسيط" نحوه أيضًا، وأنه صرح بأنه لو رفع إلى القاضي والمردود عليه حاضر كان تقصيرًا، ثم قال الرافعي بعد ذلك ما نصه: وفي الترتيب المذكور إشكال لأن الحضور في هذا الموضع إما أن يعني به الاجتماع في المجلس أو الكون في البلد.
فإن كان الأول فإن لم يكن البائع عنده ولا وجد الشهود لم يسعى إلى القاضي ولا يسعى إلى البائع؟ واللائق بمن يمنع المبادرة إلى القاضي إذا وجد البائع أن يمنع منها إذا أمكنه الوصول إليه.
فإن كان الثاني فأي حاجة إلى أن يقول شاهدين حاضرين، ومعلوم أن الغائب عن البلد لا يمكن إشهاده. انتهى.
وقول الرافعي: (لم يسعى) تقديره لأي شيء يسعى وهو بكسر اللام بعدها ميم مفتوحة، ثم فعل مضارع في آخره ألف.
ووقع في نسخ الرافعي بلم الجازمة وحذف الألف من يسعى على الجزم ولا معنى له، بل هو كما ذكرناه.
وأما إيضاحه فهو أن الغزالي قد ذكر أنه لا يجوز العدول إلى الحاكم مع وجود المالك، وأنه إذا لم يجد المالك ولا الشهود يجوز العدول إليه -أعني الحاكم- ويترك المالك: فقال الرافعي: ينبغي التسوية بين حضوره وعدم

(١) في ب: معيبًا.


حضوره [حتى إذا جعلنا الذهاب إليه عند الوجود] (١) تقصيرًا كان ذلك عند عدمه.

قوله في الرد على الغائب: قال القاضي في "فتاويه" يدعي شراء ذلك الشيء من فلان الغائب بثمن معلوم، وأنه أقبضه الثمن ثم ظهر العيب، وأنه فسخ [البيع] (٢)، ويقيم البينة على ذلك في وجه مسخر ينصبه القاضي ويحلفه القاضي مع البينة لأنه قضاء على الغائب ثم يأخذ المبيع منه ويضعه في يدي عدل ويبقى الثمن دينًا على الغائب فيقبضه القاضي من ماله.
وإن لم يجد له سوى المبيع باعه فيه. انتهى كلامه.
وما ذكره الرافعي في هذه المسألة يوهم أو يقتضي أن المشتري إذا فسخ بالعيب ليس له حبس المبيع لاسترداده الثمن، وليس كذلك، بل له حبسه إلى قبضه. كذا نقله الرافعي في الكلام على حكم المبيع قبل القبض عن صاحب "التتمة" وأقره وبني عليه امتناع تصرف البائع فيه.

قوله: وإلى أن ينتهي إلى الخصم أو القاضي هل يلزمه الاشهاد على الفسخ إذا تمكن منه؟ فيه وجهان منقولان عن صاحب "التتمة" وغيره أصحهما اللزوم. انتهى كلامه.
ومقتضاه رجحان اللزوم، وقد صرح به في "الشرح الصغير" هنا فقال: فيه وجهان، واللزوم أشبه بالترجيح عندهم، وكذلك في "المحرر" أيضًا فقال: إنه أظهر الوجهين.
إذا علمت ذلك فقد ذكر في الشفعة في الكلام على ما إذا بلغه الخبر وهو غائب فسار من غير إشهاد ما يخالفه فإنه قال: والظاهر أنه لا يجب الاشهاد كما لو أنقد وكيلًا.

(١) سقط من أ.
(٢) في أ: العيب.


وليطرد ذلك فيما إذا كان حاضرًا في البلد فخرج إليه أو إلى مجلس الحكم كما سبق في الرد بالعيب. انتهى كلامه.
ذكر مثله أيضًا في "الشرح الصغير" ولم يتعرض لهذا في "المحرر": ولا شك أن البابين من جهة المعنى على حد واحد، وقد صرح الأصحاب بذلك، بل صرح هو به في هذا الباب فقال: واعلم أن القول في كيفية المبادرة وما يكون تقصيرًا وما لا يكون إنما نبسطه في كتاب الشفعة. هذا كلامه.
فدل على ما قلناه من استواء البابين، وهو واضح وقد وقع الموضعان كذلك في "الروضة" وصحح في تصحيح التنبيه في مسألة الشفعة أنه يجب على عكس ما ذكره في "الروضة" هناك.
ومن نظائر المسألة نفي الولد، وقد رجح فيه الرافعي في كتاب اللعان وجوب الإشهاد إذا كان غائبًا وسار لنفيه، واقتضى كلامه أنه لا يجب على الحاضر.

قوله: ولو عجز في الحال عن الإشهاد فهل عليه التلفظ بالفسخ؟ فيه وجهان: أصحهما عند الإمام وصاحب "التهذيب" أنه لا حاجة إليه. انتهى كلامه.
ذكر في "الروضة" مثله أيضًا، والراجح في هذه المسألة أنه لابد منه فقد قال صاحب "التتمة": إذا اطلع ليلًا ولم يتمكن من الحاكم والإشهاد والبائع فلابد من الفسخ باللفظ عند عامة الأصحاب، وجوز القفال التأخير.
وهذا الكلام صريح في حكايته عن الأكثرين، وليس في كلام الرافعي ترجيح إلا عن الإمام والبغوي، لكنه في "الشرح الصغير" صرح بالتصحيح فقال: الأصح أنه لا حاجة إليه.


فإنه لما لم يجد في "الكبير" إلا هذا الترجيح صرح به.
واعلم أن الإمام لم يفرضها في حال العجز كما فرضه الرافعي، بل أطلق، وأيضًا فإنه جازم بعدم الوجوب لا مصحح له.

قوله: ولو قال: لم أعلم أن الرد يبطل بالتأخير قبل قوله: لأنه يخفي على العوام. انتهى.
استدرك النووي فقال: شرطه أن يكون مثله ممن يخفي عليه؛ قال: وكذلك الشفعة.
وهذه المسألة مع نظائرها نذكرها إن شاء الله تعالى مبسوطة في النكاح.

قوله: فلو كان المبيع رقيقًا فاستخدمه في مدة طلب الخصم أو القاضي بطل حقه، وإن كان بشيء خفيف. انتهى كلامه.
واعلم أن الإستخدام هو طلب الخدمة، وحينئذ فيؤخذ من التعبير به أنه لو خدمه وهو ساكت لم يضر، وهو متجه، وأن مجرد الطلب يؤثر سواء وجد العمل أم لم يوجد، وفيه نظر.

قوله: ولو ركب الدابة للانتفاع فاطلع على العيب لم يجز استدامة الركوب، وإن توجه للرد بخلاف ما لو كان لابسًا ثوبًا فاطلع على عيبه في الطريق، فتوجه للرد ولم ينزع فهو معذور، لأن نزع الثوب في الطريق لا يعتاد، قاله المارودي. انتهى كلامه.
وما ذكره المارودي في الثوب يتعين تصويره في ذوي الهيئات، فإن غالب المحترفة لا يمتنعون من ذلك، ويأتي أيضًا نحوه في النزول عن الدابة.

قوله من "زوائده": قلت لو اشتري عبدًا فأبق قبل القبض فأجاز المشتري المبيع ثم أراد الفسخ فله ذلك ما لم يعد العبد إليه، ذكره الإمام الرافعي في آخر المسائل المنثورة في آخر كتاب الإجارة. انتهى.


وهذه المسألة وأخواتها كالغصب والصباغ. ذكرها الرافعي في الباب الذي يلي ما نحن فيه، وهو باب حكم المبيع قبل القبض، وحكى فيها خلافًا وتفاريع، وبسط الكلام فيها فراجعها.

قوله: ولو زال العيب الحادث بعد ما أخذ المشتري أرش العيب القديم فهل له الفسخ ورد الأرش؟ فيه وجهان: أصحهما: المنع.
وإن كان بعد قضاء القاضي فوجهان مرتبان، والأصح كما قاله البغوي أيضًا المنع. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الأصح هو ما صححه البغوي، كذا صححه النووي في أصل "الروضة"؛ لكن في "الحاوى الصغير" جواز الرد.
الثاني: أن ما ذكره الرافعي من ترتيب الخلاف [على الخلاف] (١) يؤخذ منه وجه فارق بين المسألتين، ولم يذكره النووي في "الروضة" بل سوى بين المسألتين.

قوله: واعلم أن كل ما يثبت الرد على البائع لو كان في يده يمنع الرد إذا حدث في يد المشتري، وما لا رد به على البائع لا يمنع الرد إذا حدث في يد المشتري إلا في الأقل.
فلو خصي العبد ثم عرف به عيبًا قديمًا فلا رد، وإن ازدادت قيمته، ولو نسى القرآن أو الحرفة ثم عرف به عيبًا قديمًا فلا رد لنقصان القيمة. انتهى كلامه.
ومعنى قوله: (إلا في الأقل) أنه يتصور أن لا يرد المشتري بالشيء على البائع، ومع ذلك يمنع الرد إذا حدث عند المشتري.

(١) سقط من أ.


قال ابن الرفعة في "المطلب": ولعله احترز به عما ذكره ابن الصباغ من أنه إذا اشترى عبدًا له أصبع زائدة فقطعها فإنه يمنع الرد، وإن زادت به قيمته كما إذا خصي العبد، وإن كان لو اشتراه وقد قطع البائع أصبعه الزائدة قبل البيع ولا شين لا يثبت للمشتري الخيار بخلاف الخصي.
وما ذكره ابن الصباغ من امتناع الرد قد سبقه إليه القاضي أَبو الطيب، وخالفهما المتولي فقال: إن له الرد، لكن قال ذلك بعد: إن قرر أن فعل البائع له ليس بعيب، وهو ماشٍ على قاعدته.
وأما القاضي أَبو الطيب وابن الصباغ فيحتمل أن [لا] (١) يكونا قالا ذلك لأنهما يريان أنه عيب حتى يرد به المشتري لو صدر عند البائع.
ويحتمل أن يكون المستند أنه جزء ورد عليه العقد وهو غير موجود حالة الرد.

قوله: ولو زوجها ثم عرف بها عيبا فكذلك، أي ليس له الرد لنقصان القيمة.
قال الروياني: إلا أن يقول الزوج: إن ردك المشتري بعيب فأنت طالق، وكان ذلك قبل الدخول، فله الرد لزوال المانع بالرد. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على حصر الرد فيما ذكره الروياني وليس كذلك، فإن التزويج لو كان من البائع كان كتعليق الطلاق على الرد لأنه بالرد ينفسخ النكاح. ولم أر هذه الصورة مسطورة، وقد توقف ابن الرفعة في "المطلب" فيما ذكره الروياني لأجل مقارنة العيب للرد، والتوقف ضعيف لأن المعنى المقتضي للامتناع وهو نقصان القيمة غير موجود.
قلت: ويندفع النظر المذكور بما إذا قال الزوج: فأنت طالق قبيله.

(١) سقط من أ، حـ.


قوله: وإذا اشترى حليًا بوزنه من جنسه ثم أطلع علي عيب قديم بعد حدوث آخر عنده ففيه أوجه:
أحدها: وهو اختيار القاضي الطبري وصاحب "المهذب" ومعظم العراقيين: أنه يفسخ البيع، ويرد الحلي مع أرش العيب الحادث. . . . إلى آخر ما قال.
فيه أمران:
أحدهما: أن الرافعي لم يصرح هنا بتصحيح، وقد صرح به في "الشرح الصغير" فقال: إن هذا الوجه ذهب إليه الأكثرون، وصححه أيضًا النووي في "أصل الروضة".
الثاني: لم يبين الرافعي أن الفاسخ هو الحاكم أو المشتري؟ وقد بينه الشيخ أَبو حامد وصاحب "العدة" فقالا: إن الفاسخ هو الحاكم.

قوله في "الروضة": فرع:
لو اطلع على عيب الثوب بعد صبغه فأراد البائع إعطاء الأرش وأراد المشتري رد الثوب وأخذ قيمة الصبغ فالأصح أن المجاب هو البائع، ولو كان بالعكس فوجهان، قطع ابن الصباغ والمتولي بأن المجاب هو البائع أيضًا. انتهى ملخصًا.
صرح الرافعي بأن الراجح في المسألة الثانية هو ما قالاه، فقال بعد حكاية هذا في أثناء بحث ما نصه: وقضية إيراد الأئمة أنه لا يجاب المشتري إذا طلب الأرش. انتهى.
فحذف النووي الترجيح المذكور، مع أن الواقف على هذا الكلام لو لم يظفر به -أعني بهذا: الترجيح- لكان [لا] (١) يتوقف في إجابة المشتري

(١) سقط من أ.


لأنه طالب لتقرير العقد.
والأصح فيه أنه يجاب طالبه كما تكلموا عليه في مسألة امتناع الرد بحدوث العيب إذا لم يرض البائع بأخذه مجانًا، بل مسألة الصبغ أولى بالإجابة لأن في إجابة البائع لما سأله فيها إخراج عين من ملك المشتري لم يرض بإخراجها، ثم إنهم قد قالوا أيضًا بتقديم الإجازة على الفسخ فيما إذا اشترى عبدًا بأمة ثم أعتقهما فإن الأصح تنفيذ إعتاق ما يقتضي إبقاء العقد.
وبالجملة فهذه المسألة مشكلة خارجة عن القواعد محتاجة للفرق بينها وبين ما سبق.

قوله: ولو اشترى شيئًا مأكوله في جوفه فكسر منه مقدارًا يعرف به العيب فوجده معيبًا ففي رده خلاف.
فإن جوزنا ففي تفريعه أرش الكسر خلاف. ثم قال: فإن قلنا بالتغريم غرم ما بين قيمته صحيحًا فاسد اللب ومكسورًا فاسد اللب ولا ينظر إلى الثمن. انتهى كلامه.
وحاصل ما ذكره أن العين المبيعة إذا رجعت إلى البائع بانفساخ العقد فوجد بها عيبًا وطالب بالعيب فإنه ينسب الأرش إلى القيمة لا إلى الثمن.
والمعني فيه أن العقد قد انفسخ، وصار المقبوض في يده كالمستام.
إذا علمت هذا الحكم وتعليله فقد جزم في الفلس بما يخالفه فقال فيما إذا رجع غريم المفلس في العين، وقد نقصت بفعل مضمون أنه يطالب مع الغرماء بأرش النقص من الثمن.
ووقع الموضعان كذلك في "الشرح الصغير" و"الروضة"، واقتصر في "المحرر" على ذكرها في الفلس.
ولأجل هذا الاختلاف أثبت ابن الرفعة في "الكفاية" في المسألتين خلافًا.


قوله: فإذا باع بعض المبيع ثم اطلع على عيب فهل يرجع بحصة الباقي؟ فيه وجهان:
قال في "التهذيب": أصحهما: أنه يرجع. انتهى.
والصحيح ما قاله صاحب "التهذيب"، كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: فإذا وجد بالمبيع عيبًا يمكن حدوثه فادعى البائع أنه حدث عند المشتري، وأنكر المشتري فالقول قول البائع لأن الأصل لزوم العقد واستمراره. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أننا وإن صدقنا البائع فإذا حلف ثم جرى الفسخ بعده فتحالف وطالب المشتري بأرشه، وزعم أنه أثبت حدوثه بيمينه فلا نجيبه إليه لأن يمينه وإن صلحت للدفع عنه فلا تصلح لشغل ذمة المشتري، بل للمشتري أن يحلف الآن أنه ليس بحادث. قاله الغزالي في "الوسيط" هنا، وسبقه إليه القاضي ثم الإمام.
الثاني: رأيت فىِ "المطارحات" لابن القطان مسألة حسنة غريبة فيها تقييد لإطلاق تصديق البائع فقال: لو ادعى المشتري عينين في يد البائع فاعترف بأحدهما، وادعى حدوث الآخر في يده حتى يمتنع عليه الرد كان القول قول المشتري، وجعلها قاعدة عامة حيث كان العيب يثبت الرد صدق البائع، وحيث كان يبطله صدق المشتري، وهذا الذي قاله متعين عملًا بالأصل في الموضعين.

قوله: ولو اختلفا في بعض الصفات هل هو عيب فقال واحد من أهل المعرفة: إنه عيب، فهل يثبت الرد؟ قال في "التهذيب": نعم.
واعتبر في "التتمة" شهادة اثنين. انتهى.


تابعه في "الروضة" على حكاية الوجهين من غير ترجيح. وقال في "المطلب": القياس ما قاله صاحب "التتمة" وجزم به القفال في "فتاويه" ويشهد له أيضًا ما قاله الرافعي في الديات، وتابعه عليه النووي أيضًا أنّا إذا أوجبنا الخلفات فلابد من معرفة الحمل من قول عدلين من أهل الخبرة، والحمل من جملة العيوب المذكورة. هاهنا وإن لم يكن في البهائم عيبًا.

قوله: وفي "التتمة" ذكر وجه أن الفسح يرفع العقد من أصله مطلقًا أي قبل القبض وبعده تخريجًا من القول بوجوب مهر المثل إذا فسخ النكاح بعيب حدث بعد المسيس. انتهى كلامه.
وما قاله ليس مطابقا لما في "التتمة"، فإنه قد ذكر أن الرد يرفع العقد من أصله تخريجًا من نص الشافعي في النكاح على أن الرجل إذا وطئ امرأته ثم وجد بها عيبًا يفسخ النكاح يغرم لها مهر المثل.
قال: ووجه هذه الطريقة المخرجة أن سبب الفسخ قارن العقد وهو العيب فاستند في الحكم إليه، ويجعل كأنه جمع في العقد بين موجود ومعدوم حتى يصير كأن العقد لم يكن. انتهى كلامه.
وهو صريح في اختصاص هذا الوجه المخرج بالعيب المقارن على خلاف ما دل عليه تعبير الرافعي.
وعلى هذا فيكون الفسخ بالعيب الحادث مضافًا إلى وقت حدوثه كما ذهب بعض الأصحاب إليه في فسخ النكاح.

قوله: وإن افتضها الأجنبي بآلة الافتضاض فعليه المهر، وهل يدخل فيه أرش البكارة أو الرد؟ فيه وجهان: أصحهما: يدخل. انتهى.
هذه المسألة سبق الكلام عليها واضحا في آخر باب البيوع المنهي عنها فراجعه.


قوله: لنا ما روى أن مخلد بن خفاف ابتاع غلامًا. . . . الحديث المعروف (١).
وروى في آخره أنه ﵊ قال: "الخراج بالضمان".
أما مخلد فإنه بميم مفتوحة وخاء معجمة ساكنة. وخفاف بضم الخاء المعجمة وتخفيف الفاء، وهو غفاري يقال: إن له ولأبيه ولجده صحبة.
وحديثه هذا رواه أَبو داود وابن حبان في "صحيحه" وكذلك الترمذي والحاكم وقالا: إنه صحيح.

قوله: ولو اشترى جارية فولدت ثم اطلع على عيب بها فهل يتعين الأرش أم يجوز التفريق؟ فيه اختلاف.
ثم قال: وسنذكر نظيره في الرهن. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الأصح في هذه المسألة أنه لا يجوز التفريق، وكذا صرح الرافعي بالمسألة، وبالتصحيح في باب الفلس في الكلام على الرجوع وعبر بالأصح فافهمه، فإن المسألة ليس فيها تصحيح في هذا الباب.
الثاني: أن الرافعي أشار بقوله: (وسنذكر نظيره في الرهن) إلى أن الأم

(١) أخرجه أَبو داود (٣٥٠٨) والترمذي (١٢٨٥) والنسائي (٤٤٩٠) وابن ماجه (٢٢٤٢) وأحمد (٢٥٧٨٦) وابن حبان (٤٩٢٨) والحاكم (٢١٧٧) والشافعي (١٢٠٣) والدارقطني (٣/ ٥٣) والطيالسي (١٤٦٤) وأبو يعلي (٤٥٣٧) وعبد الرزاق (١٤٧٧٧) وابن أبي شيبة (٤/ ٣٧٣) والبيهقي في "الكبرى" (١٠٥٢١) والطحاوي في "شرح المعاني" (٥١٣٣) وإسحاق في "مسنده" (٧٥٠) وابن الجعد في "مسنده" (٢٨١١) وابن الجارود (٦٢٧).
قال الترمذي: حسن صحيح.
وقال الحاكم: صحيح.
وقال الألباني: حسن.


إذا رهنت دون الولد أو بالعكس واحتجنا إلى البيع فإنه لا يجوز التفريق على الأصح، غير أنه لا يؤخذ منه امتناع التفريق في هذه المسألة لأن الرافعي لم يجعل المسألة كالمسألة وإنما جعل الخلاف نظير الخلاف، وهو نظيره لكونه أيضًا خلافًا في جواز التفريق.
وقد عبر النووي في "الروضة" عن هذه العبارة بتعبير فاسد فقال: وستأتي المسألة مع نظيرها في الرهن. هذا لفظه.
والمسألة ليس لها ذكر في الرهن، وليست أيضًا نظير هذه.

قوله: فأما إذا اشترى جارية أو بهيمة حاملًا ثم وجد بها عيبًا، فإن كانت حاملًا بعد ردها كذلك وإن وضعت الحمل، ونقصت بالولاة فلا رد. انتهى كلامه.
وما قاله ﵀ من امتناع الرد بسبب النقصان الحاصل من الولادة تابعه عليه في "الروضة" وهو صحيح إن كان المشتري عالمًا بالحمل حالة العقد، أو علم به بعد ذلك ورضى.
فأما إذا استمر الجهل إلى الوضع فلا، وقد تقدم في أول الباب أن العيب إذا حصل في يد المشتري بسبب موجود في يد البائع كافتضاض البكر وقطع العبد وقتله بما سبق من النكاح والجناية والردة هل يكون من ضمان البائع أو المشتري؟ فيه ثلاثة أوجه:
أصحها: إن علم المشتري بذلك كان من ضمانه وإلا فمن ضمان البائع.

قوله: ولو اشترى جارية أو بهيمة حائلًا فحملت ثم اطلع على عيب، فإن نقصت بالحمل فلا رد إن كان الحمل في يد المشتري، وإن لم تنقص أو كان الحمل في يد البائع فله الرد.
وأما الولد فإن قلنا: يعرف ويأخذ قسطًا من الثمن فيبقى للمشتري


فيأخذه إذا انفصل.
وحكى الماوردي وجهًا آخر أنه للبائع لاتصاله بالأم عند الرد.
وإن قلنا: لا يعرف فهو للبائع، ويكون تبعًا للأم عند الفسخ كما يكون تبعًا لها عند العقد. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن الكلام على أن الحمل هل هو عيب أم لا؟ وقد سبق في العيوب ذكره، وذكر ما وقع فيه من المخالفة في كلامه وكلام النووي فراجعه.
الثانى: أن الحمل هل يتبع الأم في الفسخ أم لا؟ وحاصل ما ذكره هنا ترجيح عدم الدخول.
إذا علمت ذلك فقد ذكر في نظيره من الفلس ما يخالفه فقال في آخر الباب في الكلام على رجوع البائع: ولو كانت حائلًا عند الشراء حاملًا عند الرجوع ففي رجوع البائع في الحمل قولان، والأكثرون مائلون إلى ترجيح قول الرجوع، وذكروا أنه المنصوص لأن الحمل تابع في البيع، فكذا في الرجوع انتهى ملخصًا.
ووقع الموضعان كذلك في "الشرح الصغير" و"الروضة" والصواب التسوية بينهما.
وحينئذ فينبغي أن تكون الفتوى على انتقال الحمل مع الأم لنقله إياه في الفلس عن الأكثرين، وهو مقتضى كلام "المحرر"، فإنه هنا جعل الزيادات المتصلة للبائع، ولم يستثنى منها شيئًا، وصرح به هناك.
ومن نظائر المسألة رهن الجارية أو البهيمة حائلًا ثم تحمل، والأصح أن الرهن لا يتعدى إلى الولد وكذلك رجوع الوالد في الهبة.
والصحيح فيها أن الحمل لا يتبع الأم على وفق ما صححوه في هذا


الباب. كذا صححه النووي في "الروضة" وهو مقتضى كلام الرافعي، فإنه بناه على أنه هل يأخذ قسطًا من الثمن كما فعل هنا؟ .
الأمر الثالث: إذا قلنا: لا يتبع في الفلس، فقال الشيخ أَبو محمد: يرجع فيها قبل الوضع.
وقال الصيدلاني وغيره: لا يرجع في الحال، بل يصبر إلى انقضاء المدة، هكذا قاله الرافعي.
ومقتضاه رجحان الثاني، وحينئذ فقياسه أن لا يجوز للمشتري أن يفسخ بالعيب حتى تضع، لكن ذكر النووي هناك من "زياداته" أن قول الشيخ أبي محمد هو ظاهر كلام الأكثرين.
وفي "الشرح" و"الروضة" حكاية الوجهين في الواهب من غير ترجيح.
وسبب امتناع الرجوع قبل الوضع أنه إدخال ملك اختيارًا فلم يجز عند عدم دخول الحمل كبيع الحامل بحر، فإنهم صححوا امتناعه، وعللوه بأن مقتضى البيع دخول الحمل مع الأم، ولم يوجد فصار نظير ما إذا باع الجارية واستثنى حملها.
وقد تقدم [الكلام على] (١) هذا التعليل في موضعه.
الأمر الرابع: أن النووي قد ذكر أيضًا من "زياداته" في كتاب الفلس نقلًا عن الماوردي من غير مخالفة له أنا إذا قلنا: إن الحمل لا يتبع الأم فلا تسلم الجارية إلى البائع، ولا تبقى في يد المشتري أو الغرماء لأن لكل واحد حقا، وقياس هذا إنما يأتي في الرد بالعيب، وظاهر كلامهم يأباه.
واعلم أن الحمل يندرج في المعاوضة قطعًا، وفي اندراجه في غيرها من العقود والفسوخ قولان، حتى الهبة نقل الإمام فيها أن الجديد عدم

(١) سقط من أ.


الاندراج، وكلام الرافعي يقتضي الجزم فيها بالاندراج، وفي الرهن الأصح الاندراج وفي الفلس والرجوع بالهبة.

قوله: لكن لو أقاله في البعض ليعجل الباقي أو عجل المسلم إليه البعض ليقيله في الباقي فهي فاسدة. انتهى كلامه.
وهذه المسألة سبق الكلام عليها واضحًا في أول البيوع المنهي عنها فراجعه.

قوله من "زياداته": قال القفال في "شرحه في التلخيص": لو تقايلا ثم اختلفا في الثمن ففيه ثلاثة أوجه، سواء قلنا: الإقالة بيع أو فسخ:
أصحها -وهو قول ابن المرزبان-: أن القول قول البائع.
والثاني: قول المشتري.
والثالث: يتحالفان وتبطل الإقالة. انتهى كلامه.
وهذه المسألة لم أرها في "شرح التلخيص" المذكور وينبغي تحرير تصويرها لأنه إن كان قبل قبض الثمن فلا فائدة في الاختلاف لأنه ساقط عن المشتري، قليلًا كان أو كثيرًا.
فإن قيل: قد يكون معينا وتحصل منه زوائد يطلبها البائع.
قلنا: حينئذ لا موجب لتصديق البائع وإعطائه ما يدعيه بمجرد قوله.
وإن كان بعد القبض فتصديق البائع واضح لأنه غارم، ومجيء الخلاف بعيد لاسيما التحالف، فإنه يؤول أيضًا إلى النزاع بعد الانفساخ فلا يبقي له فائدة.

قوله: ولو رد العقد علي درهمين معينين فخرج أحدهما نحاسًا له قيمة فالعقد باطل لأنه بان أنه غير ما عقد عليه، وقيل: إنه صحيح تغليبًا للإشارة. انتهى كلامه.


وما ذكره هنا من تغليب العبارة على الإشارة، قد ذكر في أوائل كتاب النكاح في الكلام على المعقود عليه ما يعكر عليه فإنه ذكر هناك ما إذا قال: بعتك فرسي هذا، وهو بغل، وذكر فيه ما يقتضي الصحة تغليبًا للإشارة، ونقل هناك أيضًا عن الروياني في "البحر" أنه لو قال: زوجتك هذا الغلام وأشار إلى ابنته صح، وكلامه أيضًا يقتضي صحة البيع في كتاب الخلع، ولم يتعرض في "الروضة" للموضع الثاني.

قوله من زياداته: ولو اشترى سلعة بألف في الذمة فقضاه عنه أجنبي متبرعًا فرد السلعة بعيب لزم البائع رد الألف، وعلى من يرد؟ وجهان:
أحدهما: على الأجنبي لأنه الدافع.
والثاني: على المشتري لأنه تقدر دخوله في ملكه فإذا رد المبيع رد إليه ما يقابله، وبهذا الوجه قطع صاحب المعاياة. انتهى كلامه.
وهذا الكلام فيه إشعار برجحان الثاني لأن تصحيح بعض أئمة المذهب معمول به فضلًا عن القطع، لكن نقل في الصداق ما يخالفه فقال في أوائل السبب الرابع من الباب الثاني ما نصه: وإذا كان الابن بالغًا وأدى الأب عنه الصداق فهو كالأجنبي إذا أدى عنه، والأصح في صورة الأجنبي عود النصف إليه لا إلى الزوج، قاله الإمام. انتهى.
وذكر أيضًا في كتاب الضمان نحوه فقال: وإذا ضمن الثمن عن المشتري بغير إذنه وأداه فرده المشتري بعيب أو غيره فهل يرجع ما دفعه إليه أم للمشتري؟ قال: على الخلاف المذكور في الصداق ولا ذكر لهذه المسألة في "الشرح الصغير".

قوله أيضًا من "زياداته": قال القفال والصيدلاني وآخرون: إذا اشترى ثوبًا وقبضه وسلم ثمنه ثم وجد بالثوب عيبًا قديمًا فرده فوجد الثمن معيبًا ناقص الصفة بأمر حدث عند البائع يأخذه ناقصًا ولا شيء عليه له بسبب


النقص، وفيه احتمال لإمام الحرمين ذكره في باب تعجيل الزكاة. انتهى كلامه.
هذه المسألة ذكرها الرافعي في المانع الأول من موانع الرد، وما ذكره هنا أيضًا من جعل الرجوع احتمالًا غريب، فإنه وجه ثابت قوي على ما صرح به هو هناك فقال: لا أرش لنقص صفة المسمى في الأصح.


قال ﵀: النظر الثالث في حكم العقد قبل القبض وبعده
قوله: الأول أن يتلفه المشتري فهو قبض منه على المذهب -إلى آخره.
يستثني من ذلك ما إذا اشترى عبدًا [فارتد] (١) قبل القبض وكان المشتري هو الإمام فقتله فإنه لا يكون قبضًا ولا يستقر عليه الثمن بخلاف ما إذا كان غير الإمام فإنه مستقر عليه، كذا نقله الرافعي قبيل باب الديات عن "فتاوى البغوي" وأقره.
ويستثني أيضًا ما لو قتله قصاصًا ففى "المطلب" لابن الرفعة أنه يظهر أن يكون كالآفة.
والقياس في تارك الصلاة وقاطع الطريق والزاني المحصن أن يكونوا كالمرتدين في هذا الحكم.
ويتصور كون الزاني المحصن عبدًا مع أن شرط الإحصان الحرية في الكافر إذا زنى ثم لحق بدار الحرب فاسترق.
وقد سبق في أواخر الرد بالعيب كلام آخر متعلق بهذه الصورة.
واعلم أن استقرار الثمن على قاتل المرتد إذا كان غير الإمام مشكل، فإنه لو قتله لم يلزمه شيء كما ستعرفه واضحًا في خيار النقص، فكيف يستقر عليه الثمن مع أن هذا القتل غير مضمون، وهكذا القول أيضًا في الثلاثة التي ألحقها.
وأما القتل للصيال فسيأتي في كلامه.

قوله: والثالث أن يتلفه البائع فطريقان:
أظهرهما: أنه على قولين:

(١) سقط من أ.


أصحهما: انفساخ العقد. انتهى كلامه.
وما صححه هاهنا من الانفساخ قد صححه أيضًا في باب الفلس في الكلام على رجوع البائع فقال: إنه الأصح عند صاحب "التهذيب" وغيره، وصححه أيضًا هنا في "الشرح الصغير" و"المحرر" [لكنه أعادها في "الشرح الصغير" في أوائل كتاب الصداق وقال: الأصح] (١) أنه كإتلاف الأجنبي؛ والفتوى على المذكور هنا وهو الانفساخ. فإن الرافعي نقله في آخر المسألة عند الكلام على رقم كلام الغزالي عن الجمهور.

قوله: ولو صال العبد المبيع على المشتري في يد البائع فقتله دفعًا، فعن الشيخ أبي علي ألا يستقر الثمن عليه.
وعن القاضي أنه يستقر. انتهى.
والأصح عدم الاستقرار، وكذا قال النووي من "زياداته".

قوله: ولو أغرق البحر الأرض المشتراة أو وقع عليها صخور عظيمة من جبل بجنبها أو كسيها رمل فهل هو كالمتلف أو أثرها ثبوت الخيار؟ فيه وجهان، الأشبه الثاني. انتهى.
وما ذكره هاهنا من ترجيح ثبوت الخيار قد ذكر ما يخالفه في موضعين من هذا الكتاب: أحدهما في كتاب الشفعة [فإنه جزم في أوائل الباب الثاني منها بأن غرق الأرض إتلاف لا تعييب. حتى إنه إذا حصل في بعض الأرض المشتراة] (٢) فلا يأخذ الشفيع إلا بالحصة.
والثاني في آخر الإجارة فقال فيما إذا استأجر أرضًا فغرقت بالماء أنه يكون كانهدام الدار.
والصحيح في انهدامها الانفساخ لا الخيار.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


ووقعت هذه المواضع أيضًا في "الروضة"، وعبر عن قول الرافعي هنا الأشبه والثاني بقوله: إنه الأصح.
وذكر في "الشرح الصغير" الموضع الثاني فقط، ولم يتعرض للمسألة في "المحرر" ولا في "مختصره".

قوله: إذا اشترى عبدين وتلف أحدهما قبل القبض انفسخ البيع فيه، وفي الثاني قولا تفريق الصفقة. انتهى.
وهذه المسألة سبق الكلام عليها في تفريق الصفقة فراجعه.

قوله: وأصح الأوجه أنه يصح إعتاق المبيع قبل القبض سواء كان للبائع حق الحبس أم لا ثم قال: فلو وقفه ففي "التتمة" أنه ينبني على أن الوقف هل يفتقر إلى القبول؟
إن قلنا: نعم. فهو كالبيع، وإلا، فكالإعتاق وبهذا أجاب صاحب "الحاوي". انتهى.
وهذه المقالة التي نقلها هنا عن "التتمة" وارتضاها ولم يردها نقلها عنه أيضًا في وقف الراهن المرهون ثم صحيح القطع، بإنه لا يلتحق بالعتق وأنه يبطل مطلقًا.
والقياس التسوية بين البابين وإلا فما الفرق.

قوله: ولو باع المبيع قبل القبض من البائع لم يصح في أصح الوجهين، ثم قال: والوجهان فيما إذا باع بغير جنس الثمن أو بزيادة أو نقصان أو تفاوت صفة وإلا فهو إقالة بصيغة البيع. قاله في "التتمة". انتهى.
ذكر مثله في "الشرح الصغير" وكذلك النووي في "الروضة". والنقل المذكور قد نقله صاحب "التتمة" عن بعضهم فقال: السابعة: إذا باع المبيع قبل القبض من البائع فمن أصحابنا من قال: إن باع منه بغير جنس الثمن الأول وقدره وصفته فهو إقالة بلفظ البيع.


ومنهم من قال: البيع منه جائز لأن المنع من البيع بحق أو للعجز عن التسليم فأيهما كان ففي حقه معدوم هذا لفظه.
وقد ذكر شيخه القاضي الحسين هذه المسألة بزيادة لابد من معرفتها، فإن حكم المسألة متوقف عليها فقال وإن باعه بمثل ذلك الثمن جنسًا وقدرًا إن جوزنا البيع في المسألة الأولى فهاهنا أولى، وإلا فوجهان:
أحدهما: لا يجوز كذلك.
والثاني: يجوز ويجعل إقالة بلفظ البيع.
والوجهان في الحقيقة يبنيان على أن العبرة في العقد باللفظ أو بالمعنى؟ هذا لفظه.
وفي المسألة كلام آخر سبق ذكره في الرد بالعيب في الكلام على ما إذا اطلع على العيب بعد زوال الملك فراجعه والأصح كما قاله الرافعي في أوائل السلم أن العبرة باللفظ. وحينئذ فلا يصح هذا على الصحيح.
والعجب من إسقاط الرافعي هذه الزيادة.

قوله: فلو وهب منه أي من البائع قبل القبض أو رهن فطريقان:
أحدهما: القطع بالمنع.
وأصحهما في ما نقل عن صاحب "التهذيب": أنه على القولين. انتهى.
والصحيح ما قاله صاحب "التهذيب" كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: والأمانات كالوديعة. ثم قال: والمال في يد المستأجر بعد المدة. انتهى.
وهذه المسألة فيها كلام يأتي ذكره إن شاء الله تعالى في الإجارة فراجعه.


قوله: فمنها ما حكاه صاحب "التلخيص" عن النص أن الأرزاق التي يخرجها السلطان للناس يجوز بيعها قبل القبض، فمنهم من قال: هذا إذا قرره السلطان فتكون يد السلطان في الحفظ يد المفرز، ويكفي ذلك لصحة البيع.
ومنهم من لم يكتف بذلك، وحمل النص على ما إذا وكل وكيلًا في فقبضه الوكيل ثم باعه الموكل، وإلا فهو بيع شيء غير مملوك، وهذا ما أورده القفال في الشرح. انتهى ملخصًا.
فيه أمران نبه عليهما في "الروضة":
أحدهما: أن الأصح هو الأول، وإن كان على خلاف القاعدة للرفق بالجند.
الثاني: أن مراد الرافعي بقوله: وهو الذي أورده القفال في "الشرح" إنما هو عدم الاكتفاء فإنه نقل هكذا في "شرح التلخيص" له، وأما الحمل المذكور على ما إذا وكل فلم يذكره.
قال: وصرح القفال بأن مراد الشافعي بالرزق هو الغنيمة. انتهى كلام "الروضة".
والذي ذكره الرافعي والنووي هنا كلام غير محرر مخالف للقواعد والنقول في المسألة بعينها، ويصح بما ذكره الرافعي في كتاب السير فإنه قال: وقولنا: تملك الغنيمة بالقسمة، محله إذا رضي الغانم بالقسمة أو قبل ما عينه له الإمام.
وأما إذا رد فينبغي أن يصح رده.
وذكر البغوي فيه خلافًا فقال: إذا أقر الإمام الخمس وأقرر نصيب كل واحد منهم أو أقرر لكل طائفة شيئًا معلومًا فلا يملكونه قبل اختيار التملك على الأصح حتى لو ترك بعضهم حقه صرف إلى الباقين هذا كلامه.


وحينئذ فيكون ما ذكره هاهنا من صحة البيع في نصيبه وهو في يد الإمام صحيحًا متجهًا ماشيًا على القياس لأنه بيع الغانم المقدار الذي عينه له الإمام قبول منه له لاسيما إذا وجد منه الرضى بقسمة الإمام، ولو أفرز الإمام للأجناد المرتبين في ديوان الجيش شيئًا من مال [الفيء] (١) كان بيعه قبل قبضهم له مخرجًا على ما ذكرناه في الغنيمة.

قوله: ومنها: الشفيع إذا تملك الشقص قال في "التهذيب": له بيعه قبل القبض.
وقال في "التتمة": ليس له ذلك لأن الأخذ بها معاوضة.
قال في "الروضة": من "زوائده" إن الثاني أقوى. انتهى.
وفيه أمران:
أحدهما: أن الرافعي قد صرح بالتصحيح في باب الشفعة فقال: إنه أظهر الوجهين، وعبر عنه في "الروضة" بالأصح.
وكلامه هنا يؤذن بعدم استحضاره إياه.
الأمر الثاني: أن النووي قد ذكر هناك تفصيلًا فقال: وفي نفوذ تصرف الشفيع قبل القبض إذا كان قد سلم الثمن وجهان:
أصحهما: المنع كالمشتري.
والثاني: الجواز لأنه قهري كالإرث.
ولو ملك بالإشهاد أو بقضاء القاضي لم ينفذ تصرفه قطعًا، وكذا لو ملك برضى المشتري يكون الثمن عنده. هذا كلام "الروضة" إلا أنه مخالف لكلام الرافعي، فإنه -أعني الرافعي- نقل هذا التفصيل عن الإمام خاصة؛ ثم قال عقب حكايته له: والقياس التسوية. هذا لفظه.

(١) سقط من أ.


قوله: ومنها إذا استأجر صباغًا ليصبغ ثوبًا وسلمه إليه. . . . إلى آخره.
وهذه المسألة فيها كلام يأتي ذكره إن شاء الله تعالى في آخر الفلس فراجعه.

قوله: فإذا باع بدراهم أو بدنانير في الذمة جاز الاستبدال عنها في الجديد لما روي عن ابن عمر ﵄. قال: كنت أبيع الإبل بالبقيع بالدنانير فآخذ مكانها الورق (١).
وإذا باع بغير الدراهم والدنانير فجواز الاستبدال عنه ينبني على أن الثمن ما ألصق به ثاء الثمنية إن قلنا: إنه هو. فيجوز الاستبدال عنه كالنقدين وإن لم نقل بذلك فلا يجوز. انتهى كلامه.
وما ادعاه من عدم الجواز إذا لم نقل بهذا الوجه تبعه عليه في "الروضة" وهو لا يستقيم لأن لنا وجهين آخرين:
أحدهما: أن الثمن هو النقدان لا غير، وعلى هذا فلا يجوز الاستبدال كما قال.
والثاني: أن الثمن هو النقد، فإن لم يكن أو كان العوضان نقدين فالثمن ما اتصل به الباء.
وهذا الوجه هو الصحيح، وحينئذ فيجوز الاستدلال، ويكون هو الصحيح لوجود الباء أيضًا مع انتفاء النقدية فاعلمه.
والبقيع الوارد في الحديث المذكور هو بالباء الموحدة وهو بقيع الغرقد

(١) أخرجه أَبو داود (٣٣٥٤) والترمذي (١٢٤٢) والنسائي (٤٥٨٢) وابن ماجه (٢٢٦٢) وأحمد (٥٥٥٥) والدارمي (٢٥٨١) وابن حبان (٤٩٢٠) والحاكم (٢٢٨٥) والدارقطني (٣/ ٢٣) والبيهقي في "الكبرى" (١٠٨٩٣) وابن الجعد في "مسنده" (٣٣٣٨) وابن الجارود في "المنتقى" (٦٥٥) والنقاش في "فوائد العراقيين" (٨٧).
وضعفه الألباني والترمذي، وهو كما قالا والله أعلم.


مدفن أهل المدينة، وكانوا يبيعون فيه الإبل لعدم كثرة الموتى فيه.
وفال ابن باطيس: الظاهر أنه بالنون، وحكاه ابن معن قولًا ورد عليهما النووي في "تهذيبه". والحديث رواه أَبو داود.

قوله: وإن استبدل عنهما ما لا يوافقهما في علة الربا كما إذا استبدل عن الدراهم طعامًا أو ثيابًا نظر إن عين جاز.
وهل يشترط فيه القبض في المجلس؟ فيه وجهان:
أحدهما: نعم. وهو اختيار الشيخ أبي حامد ويحكى عن أبي إسحاق وجماعة من الأصحاب، وصححه الغزالي، وهو ظاهر نصه في "المختصر".
وأصحهما عند الإمام وصاحب "التهذيب": أنه لا يشترط. انتهى ملخصًا.
وكلامه ظاهر في رجحان الاشتراط، وليس كذلك، بل الصحيح عدم الاشتراط. كذا صححه الرافعي في كتاب الصلح من هذا الكتاب، وصححه أيضًا هنا في "المحرر"، وهو مقتضى كلامه في "الشرح الصغير" وصححه النووي في "زياداته".

قوله: الضرب الثالث: ما ليس بمثمن ولا ثمن كالقرض والاتلاف، فيجوز الاستبدال عنه إذا استهلكه.
أما إذا بقى في يده فلا لأنا إن قلنا: إن القرض يملك بالقبض فبذله غير مستقر في الذمة، لأن للمقرض أن يرجع في عينه.
وإن قلنا: يملك بالتصرف فالمستقرض مسلط عليه، وذلك يوجب ضعف الملك في القرض. انتهى كلامه.
وما نقله عن "الشامل" إذا ملكناه بالقبض صحيح وأما إذا قلنا: لا يملك


إلا بالتصرف فلا يصح نقلًا ولا معنى.
أما الأول فلأن صاحب الشامل إنما نقله عن بعضهم فقال: قال بعض أصحابنا: لا يجوز، وأشعر إيراده بترجيح خلافه.
وأما الثاني فلأن كلام الرافعي في الاستبدال عن الدين ولا دين على المقرض إذا قلنا: لا يملك إلا بالتصرف، فهي مسألة أخرى إلا أنها مسألة مهمة، وقد حذفها من "الروضة".

قوله: ولا يجوز استبدال المؤجل عن الحال، ويجوز عكسه، ويكون تعجيلًا. انتهى.
واعلم أن المسألة لها ثلاثة أحوال:
أحدها: أن يكون لكل منهما على الآخر دين أحدهما حال والآخر مؤجل فيتبادلان.
ثانيها: أن يبادله بدين له على غيره.
ثالثها: أن يكون لأحدهما على صاحبه دين فيبادله عنه بدين آخر لم يكن ثابتًا، بل يحدث إثباته، وفي كل من الثلاثة كلام يخصه بالنسبة إلى الجواز، وإلى اشتراط القبض في المجلس وغيرها، وبعضه يعرف مما سبق ومما يأتى.

قوله: وأما بيع الدين من غير من عليه، كما إذا كان له على إنسان مائة فاشترى من آخر عبدًا بتلك المائة فقولان:
أصحهما: المنع.
فإن جوزنا فيشترط أن يقبض مشتري الدين ذلك الدين ممن عليه، ويقبض بائع الدين العوض في المجلس حتى لو تفرقا قبل قبض أحدهما بطل العقد. انتهى.


وما ذكره هاهنا من تصحيح المنع قد جزم به أيضًا في الكتابة في الحكم الثالث في الكلام على بيع نجوم الكتابة، لكنه ذكر في أواخر الخلع ما حاصله الجواز فقال في أوائل المسألة الخامسة: ولو قال: قبلت الخلع بألف في ذمة فلان فينبنى على أن العقد بألف فى ذمة آخر، هل يجوز؟ فيه خلاف. فإن قلنا: يجوز. تحالفا، وهذا الأصح عند الشيخ أبي حامد وصاحب "المهذب" وابن الصباغ وغيرهم. هذا كلامه.
ولم يذكر ترجيحًا غيره، وهو صريح في رجحان الجواز. وقد اختلف كلام النووي أيضًا في المسألة، فإنه قال في "الروضة" هنا من "زوائده": الأظهر الصحة.
وصرح بتصحيحه في آخر الخلع فقال في "اختصاره" لكلام الرافعي: والأصح التحالف بناء على صحة بيع الدين. وقال في "المنهاج" هنا: الأظهر أنه لا يجوز، ولم يتعرض لها في الكتابة.

قوله من "زياداته": وقد حكى الرافعي بعد هذا وجهًا عند بيع الأرض المزروعة في باب الألفاظ المطلقة أنه لا يصح بيع الدار المشحونة، وأن إمام الحرمين ادعى أنه ظاهر المذهب. انتهى كلامه.
والذي قاله النووي سهو، فإنه الوجه المحكى هناك إنما هو صحة القبض لا في صحة البيع.

قوله: وإن كان المبيع من المنقولات لم يكف في قبض التخلية، بل يشترط النقل والتحويل وفي قول رواه حرملة أنها تكفي.
وقيل: يكفي لنقل الضمان إلى المشتري، ولا يكفي لجواز تصرفه.
فعلى الأول يأمر العبد بالإنتقال من موضعه، ويسوق الدابة ويقودها. انتهى.
زاد في "الروضة" على ذلك فقال: قلت: ولا يكفي استعماله


وركوبها بلا نقل، وكذا وطء الجارية على الصحيح، كذا ذكره في "البيان" والله أعلم. انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدها: أن ما اقتضاه كلامهما من عدم الاكتفاء بركوب الدابة ليس على إطلاقه، بل صورته إذا كان بغير إذن البائع، فإن ركب بإذنه حصل القبض. كذا جزم به الرافعي في كتاب الغصب في الكلام على ما إذا ركب دابة الغير. فتفطن لذلك، فإنها مهمة.
الأمر الثاني: أن المبيع إذا كان خفيفًا يتناول باليد لابد في قبضه من تناوله، كما صرح به الفوراني والمحاملي وصاحب "التنبيه"، وقد استدركه في "الروضة" بعد هذا.
الأمر الثالث: إن هذه المسألة التي ذكرها على أنها من زياداته، واقتصر على نقلها عن "البيان" قد سبق ذكرها في كلام الرافعي مجزومًا بها، ذكر ذلك في الرد بالعيب في الكلام على الاستخدام.

قوله: ولو جاء البائع بالمبيع فقال المشتري: ضعه فوضعه بين يديه حصل القبض.
وإن وضعه ولم يقل شيئًا أو قال: لا أريده. فكذا في الأصح.
ثم قال: ولو وضع المديون الدين بين يدى مستحقه ففي حصول التسليم خلاف مرتب على المبيع، وأولى بعدم الحصول لعدم تعيين الدين فيه. انتهي.
لم يصحح شيئا في "الروضة"، وقد جزم في الشفعة بما يؤخذ منه ترجيح الحصول فقال: ثم لا يملك الشفيع بمجرد الأخذ، بل تعتبر مع ذلك أمور:
الأول: أن يسلم العوض إلى المشتري فيملك به إن سلمه، وإلا خلى


بينه وبينه، أو يرفع الأمر إلى القاضي حتى يلزمه التسليم، هذا لفظه وسنعيد هذه المسألة إن شاء الله تعالى في بابها لمعنى غير ما ذكرناه.

قوله: فلو قبض جزافًا ما اشتراه مكايلة دخل [المقبوض] (١) في ضمانه، وأما تصرفه فيه بالبيع ونحوه، فإن باع الكل لم يصح لأنه قد يزيد على القدر المستحق.
فإن باع ما استيقن أنه له فوجهان، ذهب الجمهور إلى أنه لا يصح لعدم القبض المستحق بالعقد، وعن أبي إسحاق أنه يصح. انتهى.
وما ذكره من بطلان البيع في مقدار حقه وإن قبضه فاسد، قد ذكر عقبه ما يخالفه فقال: ولو قال الدافع: خذه فإنه كذا، فأخذه مصدقًا له فالقبض فاسد أيضًا حتى يجري إكتيال صحيح، فإن زاد رد الزيادة، وإن نقص أخذ الباقي. انتهى.
ومقتضاه أنه لا يرد قدر حقه، وهو يستلزم صحة قبضه.
واعلم أنه إذا قبض جزافًا ما إذا اشتراه مكايلة فهلك في يده ففي انفساخ العقد وجهان حكاهما الرافعي في الكلام على الجوائح، ولم يرجح شيئًا منهما.

قوله: فلو تلف المقبوض فزعم الدافع أنه كان قدر حقه أو أكثر، وزعم القابض أنه كان دون حقه أو قدره فالقول قول القابض.
فلو أقر بجريان الكيل لم يسمع منه خلافه. انتهى كلامه.
وما ذكره من عدم قبول قوله عند إقراره بجريان الكيل يقتضي أنه لا فرق بين أن يكون حقه متعلقًا بالعين خاصة والذمة خلية، كما إذا باعه الصبرة مكايلة وبين أن يكون الحق في الذمة كما إذا أسلم إليه أو اشترى منه صاعًا في ذمته، فإن الرافعي قد ذكر ذلك جميعه في هذا الفصل ثم أتي

(١) في ب: القبض.


بهذا الكلام عقبه، ولكنه قد صرح في كتاب الضمان بما يخالف ذلك إذا كان الحق في الذمة فقال: لو اختلف البائع والمشتري في نقص الصنجة الموزون بها الثمن صدق البائع بيمينه.
وذكر المسألة أيضًا في باب اختلاف المتبايعين، وفصل فيها فقال: لو اشترى طعامًا كيلًا وقبضه بالكيل أو وزنًا وقبضه بالوزن أو أسلم فيه وقبضه ثم جاء وادعى نقصًا.
فإن كان قدرًا يقع مثله في الكيل والوزن قبل، وإلا فقولان: أصحهما: عدم القبول. انتهى.
ومقتضى قوله: (كيل) أنه يرجع بالنقصان، وإلا لم يكن للقبول فائدة.
وهو عكس ما جزم به أولًا، ووقع هذا الاختلاف أيضًا في "الروضة" وستكون لنا عودة إلى المسألة بعد هذا بنحو ورقة.

قوله: فليس على البائع الرضى بكيل المشتري، ولا على المشتري الرضى بكيل البائع، بل يتفقان على كيال، وإن لم يتراضيا نصب الحاكم أمينًا يتولاه كذا ذكره في "الحاوي". انتهى كلامه.
تابعه عليه في "الروضة"، وظاهره يقتضي أن كيل المشتري معتد به، لكنه ذكر بعد ذلك بنحو ورقة ما يخالفه فقال: ولو أذن لمستحق الحنطة أن يكتال من الصبرة حقه ففيه وجهان:
أصحهما: أنه لا يجوز لأن الكيل أحد ركنى القبض وقد صار ثابتًا فيه من جهة البائع مفاصلًا لنفسه.
والثاني: يجوز لأنه المقصود منه معرفة المقدار.

قوله: وإن كان لزيد طعام على رجل سلمًا ولآخر مثله على زيد فأراد زيد أن يوفي ما عليه مما له على الآخر فقال: إذهب إلى فلان واقبض


لنفسك ما لي عليه فقبضه فهو فاسد.
ثم قال ما نصه: وإذا فسد القبض فالمقبوض مضمون على الآخذ، وهل تبرأ ذمة الدافع عن حق زيد؟
فيه وجهان: أصحهما: نعم.
وهما مبنيان على القولين في ما إذا باع نجوم الكتابة وقبضها المشتري هل يعتق المكاتب؟ . انتهى كلامه.
والقولان المبني عليهما محلهما إذا قلنا. لا يصح بيع النجوم. كذا ذكره صاحب "الشامل" و"التتمة" وغيرهما وكلام الرافعي يوهم خلافه فاحذره.

قوله: ولو اكتال زيد وقبضه لنفسه، ثم كاله على مشتريه وأقبضه فقد جرى الصاعان، وصح القبضان ثم إن وقع في الكيل الثاني زيادة أو نقصان، فإن كان قدر ما يقع بين الكيلين فالزيادة لزيد والنقصان عليه ولا رجوع له. انتهى.
وما ذكره هاهنا من عدم الرجوع قد جزم بما يوافقه في باب زكاة المعشرات في الكلام على الخرص، ثم ذكر ما يخالف الموضعين معًا في باب التخالف، وجزم بما حاصله أنه يرجع، وقد سبق إيضاحه قبل هذه المسألة بقليل مع كلام آخر متعلق بها.

قوله: ومؤنة نقد الثمن هل هي على البائع أم على المشتري؟
حكي صاحب "الحاوي" فيه وجهين. انتهى.
قال في "الروضة" من "زياداته": ينبغي أن يكون الأصح أنها على البائع، وما ذكره النووي بحثًا هو الأصح عند صاحب "الحاوي" فقد جزم به في كتاب القصاص في مسألة أجرة الجلاد الحدود في أجوبته عن أدلة أبي حنيفة.
وجزم به أيضًا الدبيلي في "أدب القضاء" ويتجه أنه إن كان الاحتياج


إلى النفاذ لأجل ظهور حال شيء ادعى البائع رداءته، وعلم به المشتري أيضًا فهو عليه أي على المشتري، وإلا فعلى البائع.

قوله: ولو كان عليه طعام أو غيره من سلم أو غيره فدفع إلى المستحق دراهم وقال: اشترِ بها مثل ما تستحقه علي واقبضه لي، ثم اقبضه لنفسك صح الشراء والقبض للموكل، ولا يصح قبضه لنفسه لاتحاد القابض والمقبض وامتناع كونه وكيلًا لغيره في حق نفسه.
وقيل: يصح قبضه لنفسه، وإنما الممتنع أن يقبض من نفسه لغيره.
ثم قال: ولو قال: اشترِ لنفسك فالتوكيل فاسد إذ كيف يشتري بمال الغير لنفسه؟ وتكون الدراهم أمانة في يده لأنه لم يقبضها ليمتلكها. انتهى.
وما ذكره في أواخر كلامه من منع الشراء بمال الغير لنفسه قد ذكر في عكسه خلافه فإنه قال في باب الوكالة: لو قال لغيره اشترِ لي من مالك كذا بكذا صح شراؤه للموكل إلا في السلم فأي فرق بين أن يشتري بمال نفسه لغيره أو يشتري بمال غيره لنفسه.
وهذه المسألة قد سبق ذكرها أيضًا في البيع في الكلام على بيع الفضولي، وفصل فيها تفصيلًا آخر.

قوله: ولو طلب القسمة قبل القبض قال في "التتمة": يجاب إليها لأنا إن جعلنا القسمة إفرازًا فظاهر، وإن جعلناها بيعًا فإن الرضى غير معتبر فيه لأن الشريك يجبر عليه.
وإذا لم نعتبر الرضى جاز أن لا نعتبر القبض كما في الشفعة. انتهى كلامه.
والتعبير بقوله: "كما في الشفعة" قد تابعه عليه في "الروضة" أيضًا فإن أراد أنه يجوز للشفيع أن يتصرف في الشقص قبل قبضه فالصحيح المنع كما ذكره في أوائل الباب الثاني من أبواب الشفعة.


وإن أراد أن يجوز للشفيع أن يأخذ قبل قبض المشتري فهو موافق لما يقتضيه كلامه في كتاب الشفعة غير أن النووي صرح بالمسألة في "زياداته"، وحكي فيها وجهين من غير تصريح بتصحيح، لكنه أقر صاحب "التنبيه" على المنع، ولم ينبه عليه في تصحيحه فاقتضى ذلك أن يكون هو الصحيح عنده.
وهذا الاحتمال الثاني لعله المراد، فإن صاحب "التنبيه" ذهب إلى أن الشفيع يمنع من التصرف في الشقص إلا بعد قبضه كما نقله عنه الرافعي في هذا الباب.

قوله: لكن لو اختلفا فقال البائع: لا أسلم المبيع حتى أقبض الثمن، وقال المشتري: لا أؤدي الثمن حتى أقبض المبيع ففيه أربعة أقوال:
أحدها: يجبران معًا بأن يأمر الحاكم كل واحد منهما بإحضار ما عليه. فإذا أحضره سلم الثمن إلى البائع، والمبيع إلى المشتري، أو يأمرهما بالوضع عند عدل ليفعل العدل ذلك.
والثاني: لا يجبر واحد منهما، لكن يمنعان من التخاصم فإذا سلم أحدهما ما عليه أجبر الآخر.
والثالث: يجبر المشتري.
والرابع -وهو الأصح-: أنه يجبر البائع. انتهى ملخصًا.
وما ذكره في هذه المسألة يستثنى منه مسائل منها إذا كان البائع وكيلًا فإنه لا يجبر على التسليم، بل لا يجوز له ذلك حتى يقبض الثمن كما ذكروه في بابه.
ومنها: عامل القراض حكمه حكم الوكيل.
ومنها: إذا باع الحاكم أموال المفلس. قال الرافعي: فعن أبي الحسين أنه يجب البدائة بتسليم الثمن بلا خلاف. وعن أبي إسحاق أنه يجيء هاهنا قولان:


أحدهما: إجبار المشتري.
والثاني: إجبارهما.
ولا يجيء قول الابتداء بالبائع لأن من يصرف لغيره فلابد أن يحتاط، ولا قول الإعراض عنهما لأن الحال لا يحتمل التأخير.

قوله: وهذا كله فيما إذا كان الثمن في الذمة، فإن كان معينًا سقط القول الثالث، وإن تبايعا عرضًا بعرض سقط القول الرابع أيضًا، وبقي القولان.
أحدهما: يجبران.
والثاني: لا يجبران.
ويشبه أن يكون الأول أظهر. انتهى كلامه.
وما ذكره ﵀ من سقوط القول الثالث فقط وإبقاء الرابع وهو إجبار البائع في ما إذا كان الثمن معينًا ولم يكن عوضًا مناقض لما ذكره في "الشرح الصغير" وللمذكور هنا أيضًا فيما إذا كان عرضين، ومخالف لكلام الأصحاب.
فأما "الشرح الصغير" فإنه سَوَّى بين العرضين وبين غيرهما في سقوط القولين فقال: فإن كان معينًا فيخاف هلاكه، ويتعين كالمبيع فلا يجيء فيه القول الأول والثاني، وكذا لو تبايعا عرضًا بعرض فيبقى فيهما قولان:
أحدهما: يجبران.
والأخر: لا يجبران، هذا كلامه.
وأما مخالفته لكلام الأصحاب، فإن المحاملي، والإمام والبغوي وغيرهم كما قاله في "الكفاية" قالوا: إن القولين يسقطان حيث كان الثمن معينًا.


وأما مخالفته للمذكور هنا، فإنه قد ذكر في العوضين سقوط الرابع أيضًا، وهو إجبار البائع مع اشتراكهما في التعيين، فإن فرق بأن الأول فيه ثمن وهو النقد، قلنا: الأصح عنده أن الثمن لا يختص به، بل بما دخلت عليه الباء يكون ثمنًا أيضًا.
ولهذا قال ابن الرفعة: إنه لا وجه لما قاله الرافعي.
وتابعه في "الروضة" على هذا الكلام، ثم تفطن في "المنهاج" فذكره على الصواب.

قوله: التفريع إن قلنا: يجبر البائع على التسليم أولا، أو قلنا: لا يجبر، ولكنه تبرع وابتدأ بالتسليم والمشتري قد يكون موسرًا، وقد يكون معسرًا. إلى آخره.
لقائل أن يقول: قد تقدم أن محل الأقوال في الإجبار إنما هو عند عدم خوف الفوات.
وإذا كان معسرًا لم يحصل بهذا الشرط، فلا يستقيم أن يكون ذلك قسمًا من أقسام محل الخلاف.
وجوابه: أن هذه المسألة مفروضة فيما إذا ظن البائع وظننا أيضًا يساره فأخلق، أو طرأ الإعسار ونحو ذلك.

قوله في المسألة: فإن كان ماله في البلد حجر عليه إلى أن يسلم الثمن، ثم قال: وحكى صاحب "الكتاب" هاهنا وفي "الوسيط" وجها: أنه لا يحجر عليه، ويمهل إلى أن يأتي بالثمن، ولم أرَ لغيره نقل هذا الوجه على هذا الإطلاق. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على إنكار ذلك، وقد [رده] (١) ابن الرفعة في

(١) في أ: أورده.


"الكفاية" فقال: إن الغزالي لم يطلقه، بل حكاه فيما إذا كان المشترى عينًا، بعد أن حكى أنه إذا تحقق إفلاسه، ولم يكن معه سوى المبيع، أو كان وزادت الديون عليه فللبائع الرجوع.
فتعين أن مراده بالمعنى: من يساوى ماله ديونه أو زاد عليها، وإذا كان كذلك فهذا الوجه منقول في "النهاية" عن رواية الشيخ أبي محمد، وبه جزم القاضي الحسين في "التعليق".

قوله: وإن كان غائبًا على مسافة القصر، فلا يكلف البائع الصبر إلى إحضاره، بل يفسخ.
ثم قال: وحكى الإمام عن ابن سريج: أنه لا يفسخ، ولكن يرد المبيع يرد إلي البائع، ويحجر على [المشتري] (١)، ولا يحجر] (٢) عليه، أو يرد المبيع إلى البائع إلى أن يتوفر عليه المشتري ويمهل إلى الإحضار، وادعى في "الوسيط" أنه الصحيح. انتهى.
وما نقله عن الإمام من أن ابن سريج قد قال في هذه الحالة: إن المبيع يرد إلى البائع، ويحجر على المشتري، قد تبعه عليه أيضًا في "الروضة"، وهو غلط، فإن في "النهاية" عن ابن سريج، أنه لا حجر وأما رد البيع فنقله عنه كما ذكره الرافعي، وهو إثباته وقد وقع في "الكفاية" لابن الرفعة هنا غلطان فاحشان نبهت عليهما في "الهداية" فتفطن لذلك.

قوله: الحالة الثانية: أن يكون معسرًا فهو مفلس، فالبائع أحق بمتاعه. انتهى.
وهذا الكلام جميعه يدل على أن الرجوع إلى العين بالإفلاس لا يتوقف على حكم الحاكم، وليس كذلك فاعلمه، فقد قال الرافعي في أول كتاب

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من جـ.