الفلس: الذي يدل عليه كلام الأصحاب هاهنا تعريضًا وتصريحًا افتقار الرجوع إلى توسط الحجر.
ثم قال: وقد حكينا في الكلام على البداءة بالتسليم ما يشعر بخلافه، وأشار إلى ما ذكرناه أولًا فاعلمه، وكلام الرافعي يقتضي أنه لم يظفر بخلاف في المسألة مع أن المسألة فيها وجهان شهيران، ممن حكاهما صاحب "المهذب".
نعم في افتقار الرجوع بعد الحجر إلى إذن الحاكم وجهان شهيران أيضًا.
قال الرافعي في الكلام على الرجوع، أشبههما: أنه لا يفتقر.

قوله: فإن كان في ما دون مسافة القصر، فهل هو كالذي في البلد أو كالذي على مسافة القصر؟ فيه وجهان. انتهى.
لم يصحح شيئًا في "الشرح الصغير" أيضًا، والصحيح هو الأول، كذا جزم به في "المحرر"، وصححه في "الروضة" من "زياداته".

قوله: ولو لم يتفق التسليم حتى [حل] (١) الأجل فلا حبس أيضًا. انتهى.
وما جزم به من عدم الحبس هنا قد تابعه عليه في "الروضة"، ثم حكى أعني الرافعي -في كتاب الصداق في حبس المرأة نفسها بذلك وجهين، وصحح الحبس ونقله عن الأكثرين، وأعادها في النفقات فحكى فيها وجهين من غير تصحيح، ثم إنه صحيح في الصداق من "الشرح الصغير": جواز الحبس فقال: وإن حل الأجل قبل [أن تسلم نفسها فأظهر الوجهين: أن لها الحبس لاستحقاقها المطالبة بعد] (٢) الحلول كما في الابتداء. هذا لفظه والصواب جواز الحبس كما رجحه في الصداق، فقد

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


نص عليه الشافعي في مسألة البيع كما نقله القاضي أَبو الطيب في كتاب الصداق عن حكاية المزني في المنثور، ونسب خلافه إلى الخطأ بسبب ذلك، ونقله أيضًا ابن الرفعة في "الكفاية" هناك، ومن نظائر المسألة حلول الأجل قبل إفلاس المشتري، وسنذكرها في موضعها إن شاء الله تعالى.

قوله: ولو تبرع بالتسليم لم يكن له رده إلى حبسه [وكذا لو أعاره للمشتري على أصح الوجهين] (١). انتهى.
لقائل أن يقول: ما صورة مسألة إعارة البائع للمشتري؟ فإنه لا جائز أن يكون في زمن الخيار، فإن البائع لا يجب عليه إذ ذاك التسليم، ولو تبرع وسلم كان له الرد كما سبق، ولا جائز أن يكون بعد لزوم البيع لخروج المبيع عن ملك البائع وانتقاله إلى المشتري، وحينئذ فلا إعارة.
والجواب: أنه يتصور بما إذا أجر عينًا وباعها لغيره، ثم استأجرها من المستأجر وأعارها للمشتري قبل القبض.
ويتصور أيضًا بما إذا باعه نصف عبد، ثم أعاره النصف الذي على ملكه قبل قبض المشتري لما اشتراه هذا إذا أريد مطلق الإعارة كما يدل عليه [اطلاق] (٢) كلامه.
فإن أراد إعارة المبيع فلا تأتي هذه الصورة، وقد يتصور بما إذا أعاره، ثم باعه.
ويقال: إن هذه الاعارة مانعة لحق الحبس، وبما إذا أعاره في زمن الخيار ثم انقضى الخيار وفيهما نظر.

قوله: فينبغي أن يكون تسليم النصف على الخلاف فيما إذا أخذ البائع بعض الثمن، هل عليه تسليم قطعة من المبيع؟ فيه وجهان ذكرناهما في

(١) سقط من أ، جـ.
(٢) سقط من جـ.


باب التفريق. انتهى.
وكلامه هاهنا يقتضي أن هذا الخلاف ثابت فيما يقبل القسمة وما لا يقبلها، لاسيما وقد تقدم التمثيل بالعبد، مع أن الذي قدمه هناك أنه خاص بما يقبل القسمة ذكر ذلك قبيل الكلام على الخيار.
نعم أطلق الماوردي حكاية الوجهين عن ابن سريج من غير تفصيل.


قال ﵀:

النظر الرابع من كتاب البيع ... في موجب الألفاظ المطلقة
قوله: وإن لم يصرح بالمناصفة، بل أطلق الاشتراك، فقيل: يبطل، وهو ما أورده في ["التهذيب"] (١).
وقيل: يصح ويحمل على المناصفة، وهو ما أورده في "التتمة"، وصححه الغزالي. انتهى ملخصا.
لم يصرح بتصحيح في "الشرح الصغير" أيضًا، والراجح هو الثاني، كذا جزم به في "المحرر"، وصححه في "الروضة" من "زياداته".

قوله: يكره أن يواطئ صاحبه فيبيعه بما اشتراه ثم يشتريه منه بأكثر، ليخبر به في المرابحة، فإن فعل قال ابن الصباغ: ثبت للمشتري الخيار.
وخالفه غيره أيضًا. انتهى.
قال في "الروضة" من "زياداته": قول ابن الصباغ أقوى.

قوله: ولو اشترى شيئا بعرض وباعه مرابحة بلفظ الشراء أو بلفظ القيام، ذكر أنه اشتراه بعرض قيمته كذا، ولا يقتصر على ذكر القيمة، لأن البائع بالعرض يسدد فوق ما يسدد البائع بالنقد. انتهى كلامه بحروفه.
تابعه عليه في "الروضة" وهو غلط، فإنه يقتضي أنه إذا باعه بلفظ القيام، يذكر أنه اشتراه بعرض قيمته كذا، وهو معلوم الفساد، فإنه يقع بلفظ الشراء لا بلفظ القيام.
ويقتضي أيضًا أنه إذا باع بلفظ القيام لا يقتصر على ذكر القيمة، وليس كذلك، فقد قال في آخر الباب: وإذا أجر دارًا بعبد، أو نكحت على عبد، أو خالع زوجته عليه، أو صالح عن النفقة عليه، لم يجز بيع العبد مرابحة

(١) في جـ: "المهذب".


بلفظ الشراء، ويجوز بلفظ قام علي، ويذكر في الإجارة أجرة مثل الدار، وفي النكاح والخلع مهر المثل، وفي الصلح عن الدم الدية. انتهى.
وقد جزم في هذه الأمور بذكر قيمتها دون ذكرها، وهو نظير البيع.
وقد ذكر صاحب "التتمة" المسألة بعبارة يظهر منها أنه سقط من كلام الرافعي شيء، فإنه قال: الثانية: إذا اشترى بعرض من العروض، فإن ذكر لفظ القيام وأخبر بقدر قيمة العرض جاز، وإن ذكر عبارة الشراء أو عبارة رأس المال لا يجوز اللهم إلا أن يقول: اشتريته بعرض قيمته كذا، أو رأس مالي فيه عرض قيمته كذا، وبعتك مرابحة، فإن فعل كان كناية لأن في عادة التجار يقع التفاوت بين شراء الشيء بالنقد وبين شرائه بالعرض فيشتري بالنقد بأقل مما يشتري به بالعرض [هذا كلامه. فظهر بذلك أن الرافعي نقل المسألة من هذا الكتاب على عادته فسقط بعضها، وذكر في "التهذيب" نحوه أيضًا فقال: ولو اشتري شيئًا بعرض فباعه مرابحة بلفظ الشراء يقول اشتريته بعرض] (١) قيمته كذا.
فإن قال بلفظ قام سمي فيه العرض، قال القاضي ﵀: ويجب [أن يخبر إن اشتراه بالعرض، لأن العادة التشديد إذا اشتراه بالعرض. انتهى كلامه، وحاصله أنه يكتفي بذكر قيمة] (٢) العرض، وما نقله عن القاضي بعد ذلك فيحتمل أن يكون حكاية لمقالة ضعيفة على خلاف ما قدمه، ويحتمل أن يكون تعليلًا للمسألة [الأولى، لكن بإعادة صورة المسألة، وقد راجعت كلام القاضي المشار إليه] (٣) وهو القاضي الحسين في تعليقه، فوجدته محتملًا لذلك، فإنه قال: وإذا اشترى [بعرض] (٤) قال ﵁: يجب أن يخبر به ويقول: اشتريته بعرض، وقيمة

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.
(٤) سقط من جـ.


العرض، كذا لأن العادة فيما بين التجار أنهم يشددون في ما يبيعون بالعروض ويسامحون في ما يبيعون بالنقود، هذا كلامه.
ولا صراحة فيه، وقد ذكر بعد هذا بدون صفحة ما حاصله: أنه لا يجب فقال ما نصه: ففي الصداق أن تقول المرأة: قام عليّ بكذا، وهو [مهر مثلها، كما لو اشترى ثوبًا بثوب يقول قام عليّ بكذا وهو] (١) قيمة الثوب الذي اشتراه به، كذا هاهنا، وفي الإجارة أجرة المثل، وفي الصلح عن دم العمد دية المقتول، هذا لفظه.
وقد جزم به ابن الرفعة في "الكفاية" بجواز ذكر القيمة من غير شرائه بالعرض، ولم يعرج على ما قاله الرافعي، ولا أثبته وجهًا بالكلية ذهولًا عما وقع في الرافعي وعن سره.

قوله: ولو اشترى عبدين أو ثوبين وأراد بيع أحدهما مرابحة فسبيله أن يعرف قيمة كل واحد منهما يوم الشراء ويوزع الثمن على قدر القيمتين، ثم يبيعه بحصته من الثمن. انتهى كلامه.
واعلم أنه إذا باع في هذه الحالة لا يقول: اشتريته بكذا، إلا أن يبين حقيقة الحال، هكذا ذكره صاحب "التتمة"، ونقله عنه أيضًا ابن يونس شارح "التنبيه"، وليس في كلام الرافعي، ولا كلام "الروضة" بيان ذلك، بل فيهما ما يوهم خلافه.

قوله: إذا قال: اشتريته بمائة فباعه مرابحة، ثم بان أنه اشتراه بتسعين فقولان:
أصحهما: أنا نحكم بانحطاط الزيادة وحصتها من الربح.
والثاني: لا حط، بل يثبت الخيار.

(١) سقط من أ.


ثم قال: وجميع ما ذكرناه في ما إذا كان المبيع باقيًا، فأما إذا ظهر الحال بعد هلاك المبيع، فإن القاضي الماوردي ذكر أنه يحط الزيادة وربحها قولًا واحدًا؛ والظاهر جريان القولين. انتهى كلامه.
وهذا الذي نقله عن الماوردي فقط قد صرح به أيضًا الشيخ في "المهذب" والشاش في "الحلية" ونقلاه عن الأصحاب.
وكلام الرافعي يقتضي أن ما ذكره من إطلاق القولين لم يأخذه من تصريح، بل من تعميم، وهذه النقول تدفع ما قاله.

قوله: وقول الغزالي في "الوجيز": فإن كذب في ذكر شيء من ذلك ففي استحقاق [حط] (١) قدر التفاوت قولان يقتضي اثبات الخلاف فيما إذا أخبر عن سلامة المبيع وكان معيبًا، أو عن حلول الثمن وكان مؤجلًا كما لو أخبر عن القدر كاذبًا، وقد صرح في "الوسيط" بذلك فيما إذا لم يخبر عن العيب فضلًا عن أن يخبر عن السلامة كاذبا، لكن لم أر لغير المصنف تعرضًا لذلك، فإن ثبت الخلاف فالسبيل على قول الحط النظر للقيمة ويقسط الثمن عليها. انتهى كلامه.
وما قاله الرافعي غريب جدًا، فإن الذي قاله الغزالي قد جزم به الإمام في "النهاية".
ولما اختصر النووي ما نقله الرافعي عن الغزالي لم يذكر فيه الأجل، وجزم بثبوت الخيار فيه.

قوله: ولو أخبر بأن رأس المال مائة وباعه مرابحة، ثم قال: غلطت إنما هو مائة وعشرة وصدقه المشتري، فقيل: يصح البيع، وبه أجاب الغزالي في "الوجيز" والماوردي.
وقيل: يبطل، وصححه الإمام وصاحب "التهذيب". انتهى ملخصًا.
لم يصرح بتصحيح في "الشرح الصغير" أيضًا، وصحح في "المحرر"

(١) سقط من جـ.


البطلان وعبر بالأصح.
وصحح النووي في زياداته من "المنهاج" و"الروضة": أنه يصح، قال: وبه قطع المحاملي والجرجاني وصاحب "المهذب" والشاشي وخلائق.

قوله: وإن كذبه ولم يبين لغلطه وجهًا محتملًا فلا يقبل قوله، وإن أقام عليه بنية فلا تسمع، فلأن اعترافه بأن الثمن مائة يكذب قوله الثاني ويبينه. انتهى.
وما ذكره هاهنا قد تبعه عليه أيضًا النووي، وقد ذكر الرافعي في أواخر كتاب الدعاوي قبيل باب دعوى النسب مما جمع من "فتاوي القفال" وغيره مسألة في دعوى الوقفية فيما باعه قريبة من هذه المسألة، وسأذكرها في ذلك الموضع إن شاء الله تعالى فراجعها.

قوله: فإن زعم أن المشتري عالم بصدقه، وطلب تحليفه أنه لا يعلم فهل له ذلك؟ فيه وجهان:
فإن قلنا: يحلفه فنكل، ففي رد الثمن على المدعي وجهان مبنيان على أنها كالإقرار أو كالبينة؟ فعلى الأول: يرد، وعلى الثاني: لا. انتهى ملخصًا.
والأصح في المسألة الأولى أن له تحليفه، كذا صححه الرافعي في "المحرر" وعبر بالأظهر، ونقله في باب الرهن والإقرار من "الكبير" على ظاهر النص ولكن في نظير المسألة، وصححه أيضًا النووي في "الزيادات".
وأما المسألة الثانية فمقتضى كلام الرافعي فيها تصحيح الرد، لأن اليمين المردودة كالإقرار على الصحيح، وحذف النووي هذه الزيادة التي يؤخذ منها تصحيح الرد، ثم صححه بعد ذلك من "زياداته".

قوله: ولم يذكروا خلافًا فيما إذا قال: بعت بما اشتريت، ونظائره.
وذكروا فيما إذا قال: أوصيت له بنصيب ابني وجهًا أنه لا يصح.


ولا فرق بين البابين، فكأنهم اقتصروا هنا على الأصح. انتهى ملخصًا.
ولقائل أن يقول: الفرق بينهما أن التقدير هنا ظاهر لعدم قدرة المشتري على عين ما اشترى به، ولعدم العرض فيه بخصوصه بخلاف الوصية، فإنه مستولٍ على جميع المال، ولأنه قد يتوهم قدرته على الحرمان لكون المال ملكًا له فيقصده، وهذا الفرق أشار إليه النووي.


قال ﵀: [الأول] (١) لفظ الأرض.
قوله: وإن كان في الأرض جَزَر أو فجل أو سلق أو ثوم، لم يدخل في بيع الأرض كالحنطة والشعير. انتهى.
تابعه في "الروضة" على عد السلق من هذا القسم وهو سهو، بل يكون للمشتري فإنه يحصد مرة بعد مرة.

قوله: وما يجز مرارًا كالقضب والقت والطرخون إلى آخره.
أما القت فبالقاف والتاء المثناة.
والقضب بالقاف والضاد المعجمة وهو القت أيضًا، ويسمى القرط والرطنة.
وأما الطرخون فبالخاء والنون، وهو نبت معروف، والجزر بكسر الجيم.

قوله: أما إذا كان فوق الأحجار زرع للبائع أو المشتري، ففي "التهذيب": أنه يُترك إلى أوان الحصاد لأن له غاية بخلاف الغراس، ومنهم من سوى بينه وبين الغراس. انتهى.
والأصح قول صحاب "التهذيب"، كذا ذكره في "الروضة" من "زياداته".

قوله في أصل "الروضة": فرع:
هل له الأجرة في مدة بقاء الزرع؟ قطع الجمهور بأن لا أجرة، وقيل: وجهان: الأصح: لا أجرة. . . . إلى آخره.
فيه أمران:
أحدهما: أنه قد جزم في "المنهاج" بطريقة الوجهين، فإنه عبر بلفظ الأصح.

(١) سقط من أ.


الثاني: أن محل هذا الخلاف إنما هو فيما إذا جهل المشتري وجود الزرع وأجاز، فإن كان عالمًا فلا أجرة، هذا مقتضى كلام الرافعي إقتضاء كالصريح، فإنه ذكر المسألة في أثناء الكلام على الحجارة، وبه صرح الإمام أيضًا.

قوله: تكلم إمام الحرمين في أن الأصحاب لم يوجبوا على هادم الجدار إعادته، بل أوجبوا أرشه، وأجاب عنه بأن طم الحفر لا يكاد يتفاوت، وهيئات الأبنية تختلف وتتفاوت، فشبه ذلك بذات الأمثال وهذا بذوات القيم، حتى لو رفع لبنة أو لبنتين من رأس الجدار، وأمكن الرد من غير اختلاف في الهيئة كان ذلك كطم الحفرة. انتهى.
هذا الكلام يقتضي أن هذا الجواب للإمام، وليس كذلك، بل هو للقاضي الحسين ذكره قبيل باب الوقت الذي يحل فيه بيع الثمار.
نعم، وجدت وضع اللبنة واللبنتين من كلام الإمام.

قوله: وفي وجوب إعادة الجدار خلاف نذكره في الصلح إن شاء الله تعالى. انتهى.
[وما ذكره من ثبوت خلاف في إعادته، وأنه مذكور في الصلح غلط، ولا خلاف في عدم الوجوب وستعرف ذلك إن شاء الله تعالى] (١).

اللفظ الثاني: البستان
قوله: وفي العريش الذي يوضع عليه القضبان تردد للشيخ أبي محمد، والظاهر عند الإمام: دخوله. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا، والراجح هو الدخول كما رجحه الإمام، كذا رجحه الرافعي في "الشرح الصغير" فقال: إنه أظهر الوجهين، والغزالي وابن الرفعة في "الكفاية" فقالا: إنه الأصح، ولم يتعرض للمسألة في "المحرر".

(١) سقط من أ.


قوله من "زياداته": قال الغزالي وغيره: إذا قال: بعتك الدسكرة فهو كما إذا قال: بعتك العربة. انتهى.
الدسكرة بفتح الدال وسكون السين المهملتين، ثم كاف وراء مفتوحتين أيضًا: هو قصر حوله بيوت وهو أيضًا عربي.

اللفظ الثالث: الدار
قوله: إلا أنه لا يجوز بيع ما فيه معدن الذهب بالذهب من جهة الربا، وفي بيعه بالفضة قولا الجمع في الصفقة الواحدة بين البيع والصرف. انتهى كلامه.
وهذه المسألة فيها كلام سبق ذكره في الربا. فليراجع.

قوله: وفي دخول حجر الرحى ثلاثة أوجه:
أصحها: يدخلان.
وثانيها: يدخل التحتاني دون الفوقاني.
ثم قال: وأشار الإمام إلى القطع بدخول الحجرين في بيع الطاحونة، وبدخول الإجانات المثبتة إذا باع باسم المدبغة والمصبغة، وأن الخلاف في دخولها تحت بيع الدار.
ثم قال: وفي "التتمة" ما يقتضي التسوية بين اسم الدار والمدبغة. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على القطع بدخول الحجرين معًا عند الإمام، وليس كذلك، بل الذي أشار الإمام إلى القطع به إنما هو التحتاني فقط. وصرح بالخلاف في الفوقاني.


اللفظ الرابع: العبد
قوله: وإذا باع عبدًا ففي دخول ثيابه ثلاثة أوجه:
ثالثها: يدخل ساتر العورة دون غيره، ورجح صاحب "التهذيب" وغيره: أنها لا تدخل مطلقًا. انتهى ملخصًا.
ذكر مثله في "الشرح الصغير" أيضًا، ومقتضاه رجحان عدم الدخول، لكن رجح في "المحرر" دخولها فقال ما نصه: والأشبه دخول الثياب في بيع العبد. هذا لفظه.
واستدرك عليه في "المنهاج" فصحح عدم الدخول، كما هو مقتضى كلام الشرحين، وصرح بتصحيحه في أصل "الروضة".

قوله في أصل "الروضة": ولا يدخل عذار الدابة في بيعها على الأصح كالسرج. انتهى.
وهذا الكلام يقتضي أن الرافعي حكى فيه خلافًا، وليس كذلك، فإن الرافعي لما تكلم عن ثياب العبد قال: لكن صاحب "التهذيب" وغيره رجحوا الوجه الصائر إلى أن شيئًا منها لا يدخل في البيع، وكذا قالوا في عذار الدابة. هذا كلامه.
وليس فيه ما يقتضي إثبات خلاف، ولم أره أيضًا إلا أن الغزالي في "الوسيط" أشار إلى ذلك بحثًا فقال: ولعل العذار من الفرس كساتر العورة من العبد، ولم ينقل الرافعي هذا الكلام.

اللفظ الخامس: الشجر
قوله: شجرة الفرصاد.
هو بكسر الفاء وبالصاد المهملة، وهو التوت الأحمر. كذا قاله الجوهري.


قوله: وهل يدخل الغرس في البيع؟ فيه وجهان:
أحدهما: نعم، لأنه يستحق منفعته لا إلى غاية، وذلك لا يكون إلا على سبيل الملك.
وأصحهما: لا.
وقد يستحق على المالك المنفعة لا إلى غاية كما لو أعار جداره ليضع غيره الجذع عليه. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الشرح الصغير" أيضًا وفيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره في إعارة الجدار من كون المستعير يستحق المنفعة إنما هو اختيار صاحب "التنبيه" وجماعة، لكن الصحيح ما ذكره هو والنووي في كتاب الصلح: جواز الرجوع، ولم يذكر في "الروضة" هذا التعليل فسلم من الاختلاف.
الأمر الثاني: لقائل أن يقول: هل محل الخلاف فيما سامت الشجرة من الأرض دون ما تمتد إليه أغصانها، أم الخلاف في الجميع؟
فإن كان الثاني فيلزم أن يتجدد للمشتري في كل وقت ملك لم يكن.

قوله: الثانية: لو باع شجرة يابسة ثابتة فعلى المشتري تفريغ الأرض عنها للعادة.
قال في "التتمة": فلو شرط إبقاءها فسد البيع، كما لو اشترى الثمرة بعد التأبير وشرط عدم القطع عند الجذاذ. انتهى كلامه.
وتعبيره بقوله: (بعد التأبير) [وقع أيضًا في "الروضة" غير أنه عبر بقوله: مؤبرة. وأتى بهذا القيد لأجل تصحيح] (١) العقد.
وهذا التعبير فاسد، بل صوابه بعد بدو الصلاح، فإن التأبير ليس مقتضيًا لتصحيح العقد عند الإطلاق، بل المقتضى له إنما هو الجذاذ، كما

(١) في جـ: ليس مقتضيًا لتصحيح.


سنذكره بعد ذلك، حتى لو اشتراها بعد التأبير وقبل بدو الصلاح بدون شرط القطع، لم يصح العقد.

قوله: الثالث: قال في "التهذيب": نشقق بعض الجوزق من الكرسف كتشقق الكل، وما تشقق من الورد يبقي للبائع، وما لم يتشقق يكون للمشتري، وإن كانا على شجرة واحدة، ولا يبيع البعض دون البعض بخلاف ثمر النخل لأن المشقق لا يقطع بل يترك إلى إدراك الكل، وما تشقق من الورد يجني ولا يترك إلى تشقق الباقي.
وذكر أيضًا أن التين والعنب إن ظهر بعضه دون بعض، فما ظهر يكون للبائع، وما لم يظهر يكون للمشتري، وهذه الصورة الأخيرة محل التوقف. انتهى كلامه.
وما نقله عن البغوي في الورد وارتضاه [واقتضى كلامه عدم التوقف فيه أيضًا تابعه أيضًا في "الروضة" عليه، وقد خالفه فيه الشيخ أبو إسحاق فجزم في "التنبيه" بأن الجميع للبائع.
وارتضاه] (١) النووي فلم يستدركه عليه في تصحيحه، والعجب من إهماله لاسيما من النووي.
وما نقله عن البغوي أيضًا آخرًا في التين والعنب وتوقف فيه قد صرح به أيضًا الشيخ في "المهذب"، وصرح به أيضًا المتولي والروياني فقالا: إنه لا خلاف فيه لكنهما إنما تكلما في التين خاصة.
[ولم يتعرض في "المحرر" و"الشرح الصغير" للبعض إلا بالنسبة إلى ثمر النخل خاصة] (٢).

قوله: إحداهما: لو تعذر السقى لانقطاع الماء وعظم ضرر النخل بإبقاء [الثمار ففيه قولان منقولان عن "الأم"] (٣).

(١) سقط من جـ.
(٢) سقط من جـ.
(٣) في جـ: الإمام.


قال أبو القاسم الكرخي: أصحهما: أنه ليس له الإبقاء دفعًا للضرر عن المشتري. انتهى كلامه.
والصحيح ما قاله الكرخي، كذا صححه أيضًا الروياني في "البحر"، وابن أبي عصرون، والنووي في أصل "الروضة".

قوله: وإذا باع الشجرة وبقيت الثمرة للبائع، وكان السقي يضر بالثمار وينفع الأشجار، فأراد المشتري أن يسقي [ونازعه البائع فوجهان قال ابن أبي هريرة: للمشتري أن يسقي] (١) ولا يبالي بضرر البائع، لأنه قد رضى به حين أقدم على العقد.
وقال أبو إسحاق: يفسخ العقد، وهو الأظهر، وإن أضر بالأشجار وينفع الثمار فأراد البائع السقي جرى الوجهان، فعند ابن أبي هريرة: للبائع السقي، وقول أبي إسحاق لا يختلف.
ثم قال ما نصه: وحكى الإمام وصاحب الكتاب في الصورتين ثلاثة أوجه:
أحدها: يجاب المشتري لأنه التزم سلامة الأشجار للبائع.
وثانيها: أنه يجاب البائع لاستحقاقه إبقاء الثمار.
والثالث: يتساويان.
وترجيح الوجه الأول مما لم نره إلا لصاحب الكتاب. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما قاله في تعليل الوجه الأول غلط انعكس عليه، والصواب أن يقول: لأن البائع قد التزم سلامة الأشجار له.
وقد ذكره في "الشرح الصغير" على الصواب، وذكره في "الروضة" بدون تعليل على عادته فاتفق أن سلم من الاعتراض.

(١) سقط من أ.


الأمر الثاني: أن هذا الترجيح الذي ذكره الغزالي وأنكره عليه قد سبقه إليه الفوراني في "الإبانة" فجزم به، وكذلك الأرغياني في "فتاوى النهاية"، ولم يتعرض في "الشرح الصغير" و"الروضة" لاختصاص الغزالي بهذا الترجيح فسلما من الاعتراض.

قوله: الثالثة: لو لم يسق البائع وتضرر المشتري ببقاء الثمار لامتصاصها رطوبة الشجر، أجبر على السقى أو القطع.
فإن تعذر السقي لانقطاع الماء ففيه القولان السابقان. انتهى.
ومحل هذين القولين كما نقله في "الروضة" من "زياداته" عن الإمام وصاحب "التهذيب" في ما إذا كان للبائع نفع في ترك الثمرة، فإن لم يكن وجب القطع بلا خلاف.

اللفظ السادس بيع الثمار
قوله: ولا يجوز بيع الثمار قبل بدو الصلاح إلا بشرط القطع. . . . إلى آخره.
ثم قال: أما الجواز بشرط القطع فمجمع عليه. انتهى.
والمسألة ليست إجماعية، فقد حكى ابن حزم في "المحلى" عن سفيان الثوري ابن أبي ليلى: أنه لا يصح مع هذا الشرط [أيضًا، ونقله الشيخ تقي الدين في "شرح العمدة".
ومحل المنع بدون هذا الشرط] (١) كما قاله في "الروضة": ما إذا كانت الشجرة ثابتة، فإن كانت مقطوعة صح بيعها مطلقًا، لأن الثمرة لا تبقى عليها فتصير كشرط القطع.

قوله: ولو باع الثمرة قبل بدو الصلاح من مالك الأشجار بأن يبيع إنسانًا

(١) سقط من ب.


"شجرة" فتبقى الثمرة له، ثم يبيعه الثمرة أو يوصي بالثمرة لإنسان، ثم يبيع الموصي له الثمرة من الوارث، ففي اشتراط القطع وجهان: أصحهما عند الجمهور: يشترط لكن لا يلزمه الوفاء به. انتهى.
تابعه النووي في "الروضة" هنا على تصحيح وجوب الاشتراط، ثم صحح عكسه في كتاب المساقاة، فقال في الباب الثاني منه قبيل الفصل المعقود لموت المالك: أن الأصح أنه لا [يجب اشتراط] (١) القطع، وما صححه في هذا الباب هو الذي صححه في باقي كتبه، وهو المعروف أيضًا، فلتكن الفتوى عليه ولم يصحح الرافعي هناك شيئًا.
واعلم أنه يتصور أيضًا كون الشجرة للمشتري والثمرة للبائع أن يهبها له أو يبيعها بشرط القطع، ثم يريد شراءها منه.

قوله: ولو كانت الثمرة غير مؤبرة فاستثناها لنفسه، لم يجب شرط القطع في أصح الوجهين، زاد على هذا في "الروضة" فقال ما نصه: قلت: قال الإمام: إذا قلنا: يجب شرط القطع فأطلق فظاهر كلام الأصحاب أن الاستثناء باطل والثمرة للمشتري، قال: وهذا مشكل فإن صرف الثمرة إليه مع التصريح باستثنائها محال.
قال: فالوجه عند الاستثناء المطلق شرطًا فاسدًا مفسدًا للعقد في الأشجار كاستثناء الحمل. انتهى كلامه.
واعلم أن مذهب الشافعي في هذه المسألة هو ما رآه الإمام بحثًا، وهو بطلان المبيع فاعلمه كذا نقله القاضي الحسين في "فتاويه" وعبر بقوله: المنصوص أن البيع باطل، هذا لفظه.
وهو جلى مقيس ماشٍ على القواعد فيجب الأخذ به.

قوله: الحالة [الثانية] (٢): أن تباع الثمار مع الأشجار فيجوز من غير

(١) في جـ: يشترط.
(٢) في جـ: الثالثة.


شرط القطع، لما روي أنه ﷺ قال: "من باع [نخلًا] (١) بعد أن تؤبر فثمرتها للبائع إلا أن يشترط المبتاع" (٢).
ثم قال: والمعنى فيه: أن الثمرة [هبتها] (٣) تبع الأصل، والأصل غير متعرض للعاهة وقد يحتمل في الشيء إذا كان تابعًا ما لا يحتمل فيه إذا أفرد بالتصرف كالحمل في البطن، واللبن في الضرع. انتهى كلامه.
وهذا القياس باطل لأنه إن كان مراده ما إذا باع الحيوان وسكت عن حمله أو عن لبنه، فإن بيعه صحيح، غير أنه ليس نظير مسألتنا فإن كلامنا فيما إذا باع النخيل والثمار.
ولو باع النخيل وسكت عن الثمار لم يدخل، وإن كان مراده ما إذا صرح بالحمل واللبن، وهو نظير المسألة، غير أن البيع باطل على الصحيح كما سبق في البيع فيلزم إما فساد القياس، أو فساد الحكم المقاس عليه فيفسد القياس أيضًا.

قوله: فاعلمه [وأعلمه] (٤).
الأولى: أمر من العلم وهمزتها همزة وصل ولامها مفتوحة.
والثانية: أمر من الإعلام، وهمزتها للقطع ولامها مكسورة أى فافهمه، واعلم به كلام "الوجيز" بالواو.

قوله: ويجوز بيع الشعير أو السلت في سنبله، ثم قال: ولو كان للثمرة أو الحب كمام لا يزال إلا عند الأكل كالرمان والعلس فكمثل. انتهى كلامه.
وما ذكره هنا من جواز بيع العلس في كمامه، جزم به أيضًا في باب بيع

(١) في الأصول: نخلة، والمثبت من صحيح البخاري، من جـ.
(٢) أخرجه البخاري (٢٠٩٠) ومسلم (١٥٤٣) من حديث ابن عمر ﵄.
(٣) سقط من جـ.
(٤) في جـ: أعلم.


الغرر من "شرح المهذب"، وزاد على ذلك فقال: لا خلاف في جوازه.
إذا علمت ذلك فقد جزم في أواخر السلم بخلافه، فقال قبيل الكلام على اشتراط الجودة والرداءة ما نصه: ولا يجوز السلم في العلس والأرز لاستتارهما بالكمام. انتهى.
وتابعه في "الروضة" على الموضعين.

قوله: وماله كمامان يزول أحدهما ويبقى الآخر إلى وقت الأكل كالجوز واللوز والرانج لا يجوز بيعه في القشرة العليا، [وفيه قول: أنه يجوز ما دام رطبًا. وبه قال ابن القاصي والإصطخري، ثم قال: بيع الباقلاء في القشرة العليا] (١) على هذا الخلاف.
ثم قال: وادعى الإمام أن الأظهر في الباقلاء الأخضر: بيعه في قشرته لأن الشافعي ﵁ أمر بعض [أعوانه] (٢) أن يشتري له الباقلاء الرطب. انتهى.
زاد النووي في "الروضة" على هذا فقال: قلت: المنصوص في "الأم": أنه لا يصح بيعه، وهذا إذا كان الجوز واللوز والباقلاء رطبًا، فإن بقي في قشره الأعلى فيبس، لم يجز بيعه وجهًا واحدًا إذا لم نجوز بيع الغائب، كذا قاله الإمام وصاحب "التهذيب" وغيرهما. انتهى.
إذا علمت الأصل والزيادة ففيه أمور:
أحدها: أن تعبيره بقوله: (كمامان) غير مستقيم، لأن مراده إنما هو [فردان من أفراد] (٣) الأكمة بلا شك، وتعبيره ينفيه لأن الكمام جمع، وكذلك الأكمة والأكمام والأكاميم والمفرد كمامة، وكم بكسر الكاف. قاله الجوهري.
فكان الصواب كمامتان بالتاء أو كمان.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ، ب.
(٣) في جـ: إخوانه.


الأمر الثاني: أن ما نقله عن ابن القاص من الجواز ليس كذلك، بل صرح بالمنع إلا في الباقلاء فجوزه، فقال في "التلخيص": ولا يجوز بيع شيء وعليه قشرتان حتى ترتفع العليا، إلا واحدًا وهو بيع الفول رطبًا قلته تخريجًا. هذا لفظه.
وذكر في "المفتاح" نحوه أيضًا فقال: ولا يجوز بيع الجوز حتى يرفع قشرها، فأطلق ولم يفصل بين الرطب واليابس.
نعم اللوز الذي يؤكل قشره نقل فيه عن المروزي، أنه يجوز.
الأمر الثالث: أن العون الذي أمره الشافعي بالشراء هو الربيع، كذا ذكره القفال في "شرح التلخيص" في أوائل البيع فقال: وقد حكى عن الربيع أنه قال: مر الشافعي ﵁ ببغداد بباب الطاق فأعطاني كسرة فاشتريت له بها الفول الرطب في قشره. هذا لفظه.
وذكره القاضي الحسين والشيخ أبو علي في "شرح التلخيص" أيضًا، [والكسرة هي القطعة من الدراهم أو الدينار تكسر منه للحوائج الصغار ومن ذلك] (١) قولهم: الكسرة والقراضة.
قال الجوهري: الكسرة: القطعة من الشيء المكسور، والجمع: كسر، مثل قطعة وقطع.
الرابع: أن بيع قصب السكر وهو مستور في قشره جائز، كما ذكره في "شرح المهذب" المسمى "بالاستقصاء"، ونقله في "المطلب" هنا عن "الحاوي".
وعلى هذا فيسأل عن الفرق بينه وبين الباقلاء على أن ما صححه الإمام قد صححه القاضي الحسين فقال: إنه المذهب، والشيخ أبو علي وقال: إنه الأصح، والقفال في "شرح التلخيص" أيضًا.

(١) سقط من جـ.


الخامس: أن ما نقله النووي في "زياداته" عن الإمام والبغوي مقتضاه: تجويز ذلك إذا جوزنا بيع الغائب، لكن سيأتي بعد هذا عن البغوي ما يشكل على ما يقتضيه كلامه هنا.

قوله في أصل "الروضة": وأما ما لا يرى حبه في سنبله كالحنطة والعدس والسمسم، فما دام في سنبله لا يجوز بيعه منفردًا عن سنبله قطعًا. انتهى كلامه.
وما ادعاه من القطع ذكره أيضًا في "شرح المهذب" في باب ما نهى عنه من بيع الغرر، وعبر بقوله: بلا خلاف، وهو مردود، لم يذكره الرافعي ﵀ فقد قال القاضي الحسين في تعليقه في باب الوقت الذي يحل فيه بيع الثمار ما نصه: فأما بيع الحنطة في السنبلة إن باعها بدون السنابل لا يجوز على الصحيح من المذهب. هذا لفظه.

قوله: ومعها -أي مع السنبل- قولان: الجديد: المنع لستر المقصود بما لا يتعلق به الصلاح كبيع تراب الصاغة والكدس بعد الدياسة وقبل التصفية. انتهى.
الكدس بضم الكاف وبالدال المهملة الساكنة وبالسين المهملة هو المعبر عنه في بلادنا بالجرن بضم الجيم، قال الجوهري: الكدس بالضم واحد أكداس الطعام.

قوله في أصل "الروضة": كبيع تراب الصاغة وكبيع الحنطة مع تبنها، فإنه لا يصح قطعًا. انتهى كلامه.
وما ادعاه من نفي الخلاف لم يذكره الرافعي، وذكر مثله في "شرح المهذب" في باب ما نهى عنه من بيع الغرر، وعبر بقوله: (اتفق أصحابنا) وهو غير مستقيم، فإن بعضهم قد ذهب إلى الصحة فيهما.
وممن حكاه ابن الرفعة في "الكفاية"، وصرح بمسألة التراب


بخصوصها، الفوراني في "الإبانة" هنا، وحكى فيها طريقين طريقة جازمة بالبطلان، وأخرى بالتخريج على بيع الغائب، ونقل الإمام الطريقة الثانية عن المحققين، وقال في "الوسيط": إنها الأظهر.

قوله: والأرز كالشعير يباع في السنابل، لأنه قد يدخر في قشره، وبهذا قال ابن القاص وأبو علي الطبري، ومنهم من قال: هو كالحنطة. انتهى كلامه.
وما صححه من إلحاق الأرز بالشعير، قد ذكر في آخر السلم ما يخالفه فقال قبيل الكلام على اشتراط الجودة والرداءة ما نصه: ولا يجوز السلم في العلس والأرز لاستتارهما بالكمام. انتهى.
وقد تقدم ذكر هذا الموضع قبل هذا بقليل، وقد صرح النووي في فتاويه بخلاف ما ذكره في باب السلم فقال: الأصح أنه يجوز السلم فيه.
واعلم أن ما جزم به في باب السلم من المنع في العلس، قد تقدم ما يخالفه أيضًا فاستحضره.

قوله: ويجوز بيع القنبيط في الأرض، وكذلك نوع من الشلجم يكون ظاهرًا بخلاف الفجل والسلق ونحوهما. انتهى.
القنبيط: بقاف مضمومة ثم نون مشددة مفتوحة ثم باء موحدة.
والشلجم، بفتح الشين المعجمة والجيم.
والسلق: بكسر السين.
والفجل: بضم الفاء، كذا ضبطه الجوهري.

قوله: وهل القول بالمنع في صور الفصل مقطوع به أم هو مفرع على قول منع بيع الغائب؟ ذكر الإمام أنه مفرع عليه.
وفي "التهذيب": أن المنع في بيع الجوز وما في معناه في الأرض ليس


مبنيًا على بيع الغائب، لأن في بيع الغائب يمكن رد المبيع بعد الرؤية بصفته وهاهنا لا يمكن ذلك. انتهى.
والصحيح من الخلاف الذي ذكره وهو بيع المستور في الأرض: هو المنع مطلقًا، فقد نقله الماوردي عن الجمهور، وصححه النووي في "الروضة" هنا وفي "شرح المهذب" في باب ما نهى عنه من بيع الغرر.
واعلم أن من جملة ما ذكره الرافعي في هذا الفصل بيع الجوز واللوز والباقلاء، ونحو ذلك من الجاف في قشرته.
والتعليل الذي ذكره البغوي هنا في منع ما في الأرض على قول بيع الغائب يقتضي المنع فيها أيضًا.
فأما الجوز واللوز ونحوهما، فالأمر فيه كذلك على ما دل عليه كلامه في "شرح المهذب".
وأما الباقلاء فجزم فيه في "الشرح المذكور" بالجواز على هذا القول -أعني على جواز بيع الغائب-، ولا سبيل إلى الفرق.

قوله: والمحاقلة أن يبيع الرجل الزرع بمائة فرق من الحنطة، وهي مأخوذة من الحقل وهو المساحة التي تزرع. . . . إلى آخره.
الفرق بالفاء والراء والقاف مكيال معروف، وأما الحقل فهو بفتح الحاء وسكون القاف، وهو جمع حقلة، والحقلة المزرعة الطيبة التي لا بناء فيها ولا شجر. قاله الجوهري.
إذا علمت ذلك فكان الصواب أن يقول: من الحقلة وهو الساحة، أو من الحقل وهو الساحات، وأيضًا فليس هو مطلق الساحات بل الساحات الطيبة كما تقدم.

قوله: بيع العرايا جائز، وهو أن يبيع رطب نخلة أو نخلتين باعتبار الخرص بقدر كيله من الثمر. انتهى.


تابعه في "الروضة" على تقييد ذلك بالرطب، وهو يوهم المنع في البسر، وليس كذلك، بل حكمه حكم الرطب، كما صرح به الماوردي في "الحاوي".

قوله: لنا ما روى عن سهل بن أبي حثمة أنه ﷺ نهى عن بيع الثمر بالتمر إلا أنه أرخص في العرية أن تباع بخرصها تمرًا ليأكلها رطبًا (١). انتهى.
حثمة بفتح الحاء المهملة وسكون الثاء المثلثة، والثمر المذكور أولًا هو بالثاء المثلثة وهو الرطب، وأما المذكور ثانيًا فهو بالمثناة وهو الجاف.
والخرص هنا يجوز فيه فتح الخاء وهو الأشهر وكسرها. قاله في "شرح مسلم"، وعلى التقديرين فالمراد المخروص.

قوله: ويجوز فيما دون خمسة أوسق من الثمر لا في ما زاد على الخمسة، وكذا [في الخمسة] (٢) في أظهر القولين، هذا إذا باع في صفقة.
فلو باع قدرًا كبيرًا في صفقات لا تزيد كل واحدة على ما ذكرنا جاز، وكذا لو باع في صفقة لرجلين بحيث خص كل واحد القدر الجائز، فلو باع رجلان لرجل [فوجهان:
أصحهما: أنه كبيع رجل لرجلين] (٣).
والثاني: كبيعه لرجل صفقة.
ولو باع رجلًا لرجلين صفقة لم يجز في ما زاد على عشرة أوسق، ويجوز فيما دون العشرة، وفي العشرة القولان. انتهى كلامه.
وما ذكره في آخره في صورة بيع الرجلين للرجلين، قد تابعه عليه في

(١) أخرجه البخاري (٢٠٧٩) ومسلم (١٥٤٠).
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.


"الروضة"، وقياس ما سبق في هذه المسألة أن لا نعتبر بلفظ العشرة الأوسق كما ذكره، بل العشرين فنقول: لم يجز فيما زاد على عشرين، ويجوز فيما دون العشرين، وفي العشرين القولان فاعلمه.
وإنما قلنا ذلك لأن الصفقة متعددة ولكل واحد أن يبيع عند التعدد أكثر من خمسة أوسق، فإذا كان لرجين مثلًا ستة عشر وساقًا فباعاها من رجلين [جاز، لأن كل واحد منهما باع نصيبه وهو ثمانية أوسق من رجلين] (١)، فيصير كأنه باع من كل واحد منهما أربعة أوسق.
وقد صرح به كذلك مع وضوحه جماعة، وحينئذ فإذا عبر بلفظ العشرين كما أشرنا إليه يصح أن يقول: لا يجوز فيما زاد عليها، ويجوز في [ما نقص، وفي العشرين قولان.
وينبغي تأويل قول الرافعي: لم يجز في] (٢) أكثر من عشرين -أي: لكل منهما- فيكون للاثنين عشرون.

قوله: أما لو باع الرطب على النخيل بالرطب على النخيل خرصًا فيهما أو بالرطب على وجه الأرض كيلًا ففي جوازه أوجه: أصحها: لا يجوز.
ثم قال: ولو باع الرطب على وجه الأرض [بالرطب على وجه الأرض] (٣) لم يجز، وذكر القفال في "شرح التلخيص" أنه على الخلاف لأنه إذا جاز البيع وأحدهما أو كلاهما على رأس النخيل خرصًا، واحتملت الجهالة فلأن يجوز مع تحقق الكيل في الجانبين أولى. انتهى كلامه.
وهو يوهم أن تحقيق الكيل كافٍ في جواز ذلك عند القفال، وليس كذلك فاعلمه، بل المراد الكيل مع الخرص أيضًا فافهمه، فقد صرح به القفال في "شرح التلخيص"، وقال القاضي حسين: لا خلاف فيه.

قوله: فللحوائج حالتان:

(١) سقط من جـ.
(٢) سقط من جـ.
(٣) سقط من أ.


إحداهما: أن تعرض قبل التخلية فهي من ضمان البائع، فإن تلف جميع الثمار انفسخ العقد، وإن تلف بعضه انفسخ فيه، وفي الباقي قولا التفريق. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على الجزم بطريقة القولين، والصحيح في تلف بعض المعقود عليه قبل القبض طريقة القطع بعدم الانفساخ، لا هذه الطريقة التي جزم بها كما تقدم بسطه في تفريق الصفقة.

قوله في "الروضة": وإن عرضت بعدها، فإن كان باعها بعد بدو الصلاح فقولان:
الجديد الأظهر: أن الحوائج من ضمان المشتري، ولا فرق على القولين بين أن يشتري القطع أم لا.
وقيل: إن شرطه كانت من ضمان المشتري قطعًا لتفريطه، ويحكى هذا عن القفال.
وقيل: إن شرطه كانت من ضمان البائع قطعًا، لأن ما شرط قطعه فقبضه بالقطع والنقل، وقد تلف قبل القبض. انتهى.
وما ذكره النووي في هذه المسألة مخالف لتصوير الرافعي، فإنه قال -أعني الرافعي-: والثانية: أن يعرض بعد التخلية فينظر: إن باعها بعد بدو الصلاح فقولان: الجديد: أنها من ضمان المشتري.
ثم قال: وإن باع الثمار قبل بدو الصلاح بشرط القطع ولم يقطعها حتى أصابتها جائحة ففيها ثلاثة طرق:
أظهرها: أنه على قولين.
[والثاني] (١): أنها من ضمان المشتري قولًا واحدًا لتفريطه بترك القطع، ويحكي هذا عن القفال.

(١) سقط من أ.


والثالث: أنها من ضمان البائع قولًا واحدًا، لأنه لما شرط القطع كان القبض فيه بالقطع والنقل، هذا كلام الرافعي بحروفه.
وإذا تأملته علمت أن كلام "الروضة" عليه مناقشة من وجهين:
أحدهما: حكايته للطرق في البيع بعد بدو الصلاح وإنما محلها في البيع قبله، وهكذا ذكره في "الشرح الصغير" أيضًا، وكذلك في "المحرر"، غير أنه مع شرط القطع لا يبقي فرق في المعنى بين ما قبل بدو الصلاح وما بعده.
والوجه الثاني: إسقاط القسم الثاني من القسمين المذكورين في المسألة، وهو البيع قبل بدو الصلاح [وتعبيره في "الروضة" بقوله: فإن كان بعد بدو الصلاح] (١) يقتضي تقسيم المسألة إلى قسمين، مع أنه لم يذكر الثاني.
واعلم أن محل القولين في ضمان الجوائح إنما هو عند بيع الثمار لغير مالك الشجر، فإن باعها له فهي من ضمان المشتري بلا خلاف لانقطاع العلائق كما ذكره في "الروضة" من زياداته.

قوله: ولو غابت الثمار بعد القبض بالجوائح فلا خيار أيضًا على الجديد. انتهى ملخصا.
وما ذكره هنا من عدم الخيار قد جزم بعكسه في "المحرر" فقال: وإن عرضت جائحة مهلكة كحر أو برد بعد التخلية، فالجديد أنها من ضمان المشتري، وإن تعيبت بها فله الخيار. هذا لفظه بحروفه. وقد غيره النووي في "المنهاج" فقال: ولو تعيبت بترك [البائع] (٢) السقى فله الخيار.
واعتذر في "الدقائق" عن تعبيره، وهو اختصار عجيب.

قوله: وإذا ترك البائع السقى فتلفت الثمار بعد التخلية، فالأصح: القطع

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ، ب.


بالانفساخ، لاستناد هذه الآفة إلى ترك السقي المستحق بالعقد قبل التخلية.
ثم قال: وما يستند إلى سبب سابق قبل القبض [قد] (١) ينزل منزلة ما لو سبق بنفسه كما ذكرنا في القتل بالردة السابقة، والقطع بالسرقة السابقة وموت العبد من المرض المتقدم على القبض. انتهى كلامه.
وهو يقتضي أن الصور التي استشهد بها يجب الضمان فيها على البائع مطلقًا، لكنه قد سبق في خيار النقص أن العبد إذا مات من المرض السابق فالأشهر: القطع بأنه من ضمن المشتري لأن المرض يتزايد.
وأما القتل بالردة، والقطع بالسرقة فالأصح: التفصيل بين العلم والجهل، ولم يتعرض في "الروضة" في هذا الباب لهذه الصور، وذكرها الرافعي في "الشرح الصغير" في الموضعين كما ذكرها في "الكبير"، إلا المرتد فإنه جعله هناك من ضمان البائع، ولم يفصل.

قوله: فرع:
لو باع الثمار مع الأشجار فتلفت الثمار بجائحه قبل التخلية بطل العقد فيها، وفي الأشجار قولان. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن الصحيح في تلف بعض المعقود عليه قبل القبض هو طريقة القطع بعدم الانفساخ لا طريقة القولين كما تقدم إيضاحه في تفريق الصفقة.
الثاني: أن النووي في "الروضة" عبر بقوله: وفي الأشجار القولان بزيادة (ال)، واقتضى كلامه عودهما إلى القولين في ضمان الجوائح فإنهما المقدمان على هذه المسألة لا غيرهما. وقد تكرر منه هنا الإحالة [عليهما] (٢) وهو سهو فاعلمه.

(١) في جـ: هل.
(٢) سقط من أ.


قوله: وإذا باع الثمرة [بعد] (١) بدو الصلاح وكان تلاحقها نادرًا، فاتفق أن تلاحقت [ولم تتميز أو كان الغالب تلاحقها فشرط القطع فلم يتفق حتى تلاحقت] (٢) ففي انفساخ العقد قولان.
أظهرهما على ما رواه المصنف: أنه لا ينفسخ لبقاء عين المبيع، بل [يثبت] (٣) الخيار للمشتري لأنه أعظم من إباق العبد. انتهى ملخصًا.
فيه أمور:
أحدها: أن الأصح هو الانفساخ، فقد صححه الأكثرون منهم القاضى أبو الطيب في "التعليق"، والشيخ أبو إسحاق في "المهذب"، والغزالي في "البسيط"، والشاشي في "الحلية"، وابن أبي عصرون في "الانتصار"، وكذلك الأرغياني في "فتاوي النهاية" لكن فيما قبل القبض خاصة.
وصححه أيضًا النووي في "شرح الوسيط" فقال: والأصح من القولين أنه ينفسخ العقد، وممن صححه صاحب "المهذب" وصاحب "الانتصار". هذا لفظ النووي.
وأطلق الرافعي في "المحرر" و"الشرح الصغير"، والنووي في "الروضة": التصحيح بأن العقد لا يبطل اعتمادًا على ما وقفا عليه من الترجيح المتقدم نقله عن "الوجيز" خاصة، ولهذا عبر الرافعي في الكتابين المذكورين باللفظ الذي عبر به في "الوجيز".
الأمر الثاني: أن ثبوت الخيار للمشتري تفريعًا على عدم الانفساخ، ذكره الغزالي فمشي عليه الرافعي ومقتضاه أن له أن يبادر بالفسخ، والمنصوص عليه في "مختصر المزني" تفريعًا على هذا القول، وكذلك في كتب أكثر الأصحاب حتى في "التنبيه"، وأقره عليه النووي في "تصحيحه": أن البائع بالخيار إن سمح بحقه أقر العقد، وإلا فسخناه.

(١) في جـ: قبل.
(٢) سقط من جـ.
(٣) سقط من جـ.


الأمر الثالث: إذا قلنا بثبوت الخيار للمشتري فمعناه أنه يرفع الأمر إلي الحاكم، ويكون الحاكم هو الذي يفسخ. هكذا صرح به جماعة منهم القاضي أبو الطيب في "التعليق" والماوردي في "الحاوي"، ونقله ابن الرفعة في "الكفاية" عنهما ولم يخالفهما، وهو متجه، فإن هذا الفسخ ليس [بالعيب] (١) بل لقطع المنازعة، وكلام الرافعي يوهم خلاف ذلك. فتفطن له.
واستفدنا أيضًا من كونه لقطع المنازعة: أن لا يكون على الفور كالفسخ بعد التحالف.

قوله: ويجري القولان فيما إذا باعه حنطة أو مائعًا فانصب عليه مثله قبل القبض، بخلاف اختلاط الثوب بمثله أو الشاة بمثلها، فإنه لا يبطل على المذهب كما قاله في "التتمة"، لأنه يورث الاشتباه وهو مانع بخلاف الإشاعة. انتهى ملخصًا.
ذكر مثله في "الشرح الصغير" أيضًا، وهذا الذي ذكره في "التتمة" قد ذكر مثله في "البحر" وأطلق في "الروضة" تصحيحه أيضًا.

قوله: ولو باع جزة من القصب بشرط القطع، ولم يقطعها حتى طالت، وتعذر التمييز جرى القولان، ومنهم من قطع بعدم الانفساخ هاهنا تشبيها لطولها بكبر الشجرة والثمرة وسمن الحيوان وهو ضعيف، لأن البائع مجبر على التسليم في الأشياء المذكورة بزياداتها، وهاهنا لا يجبر على تسليم ما زاد. انتهى كلامه.
وما ذكره في آخر كلامه في تضعيف هذه الطريقة من كونه لا يجبر على التسليم تابعه عليه في "الروضة"، وهو يقتضي اعتقاد أن هذا القائل يقول بذلك قطعًا، لكن في "الحاوي" للماوردي: الجزم بأن الزيادة عند هذا القائل [للمشتري] (٢)، وعلله بأنها زيادة لا تتميز.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


باب معاملات العبيد
قوله: [يجوز للسيد أن يأذن لعبده في التجارة إلى آخره.
قيده الشيخ في "التنبيه" والجرجاني في "التحرير" و"الشافي" بما إذا كان العبد رشيدًا، وسبقهما إليه الماوردي فقال: يشترط أن يصح تصرفه لنفسه لو كان حرًا.
ومقتضى ما ذكروه: اشتراط ذلك أيضًا عند شرائه لنفسه، وكتابته عليها وإنجازه وغير ذلك. وفيه نظر.

قوله: ] (١) ومنها العبد المأذون لا ينعزل بالإباق، بل له التصرف في البلد الذي خرج إليه إلا إذا خص السيد الإذن بهذا البلد.
وقال أبو حنيفة: يصير محجورًا عليه.
ثم قال: ولو أذن لجاريته في التجارة، ثم استولدها ففيه هذا الخلاف. انتهى كلامه.
واعلم أن نسخ الرافعي مختلفة في مسألة الاستيلاد، ففي بعضها التعبير بقوله: ففيه هذا الخلاف كما تقدم.
وأشار إلى الخلاف بيننا وبين أبي حنيفة، [وعلى هذه النسخة فلا ينعزل عندنا، وينعزل عند أبي حنيفة] (٢)، وفي بعضها التعبير بقوله: ففي هذا اختلاف، وعلى هذا فلا تصحيح في هذه المسألة في الكتاب.
وقد اختصر في "الروضة" هذا الموضع فقال: ولو أذن لأمته ثم استولدها لم تنعزل على الصحيح، وهذا الاختصار غير مطابق له.
أما على النسخة الأولى: فلا خلاف عندنا، وأما على الثانية: فلا تصحيح.

(١) سقط من أ، جـ.
(٢) سقط من جـ.


ولم يذكر المسألة في "الشرح الصغير"، والأقرب ما في النسخة الأولى لبعد ثبوت الخلاف في هذه المسألة لأنه يبعد أن يقع من مصنف لكتاب مبسوط متأخر محرر لاسيما الرافعي، والاستقراء أن يذكر خلافًا في فرع من الفروع النظرية من غير ذكر ترجيح ما، ولا تعليل لشيء من ذلك الخلاف ولا بيان أن الخلاف عند العلماء أو عندنا، وهل هو وجهان أو قولان؟ فظهر بذلك صحة النسخة الأولى، وحينئذ فيكون الحكم هو الجزم بالصحة في هذه المسألة، وقد جزم به صاحب "التتمة" و"التهذيب" وغيرهما.

قوله: ومنها: إذا ركبته الديون لم يزل ملك سيده عما في يده، فلو تصرف فيه ببيع أو هبة أو إعتاق بإذن المأذون والغرماء جاز، ويكون الدين في ذمة العبد، وإن أذن العبد دون الغرماء لم يجز، وإن أذن الغرماء دون العبد فوجهان. انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدها: أنه قد سوى في النكاح في باب المولى عليه بين إذن الغرماء دون العبد وبين العكس، وحكى في المسألتين وجهين، على عكس ما جزم به هاهنا من المخالفة.
الأمر الثاني: أن الصحيح من هذين الوجهين في ما عدا العتق هو عدم الصحة، كذا ذكره الرافعي في النكاح أيضًا في الموضع المذكور، وصححه في "الروضة" هنا من "زياداته" في الجميع.
ولنذكر ما قاله الرافعي هناك لتعرف عبارته في الأمرين فقال: وإن كان عليه دين، فإن زوجها السيد بإذن العبد [والغرماء صح، لأن الحق لا يعدوهم، وإن زوجها بإذن العبد] (١) دون الغرماء أو بإذن الغرماء دون العبد لم يصح على أظهر الوجهين.

(١) سقط من جـ.


ثم قال: وبيع السيد وهبته ووطؤه هذه الجارية كالتزويج في حال قيام الدين وعدمه.
الثالث: أن ما ذكره في العتق هنا قد ذكر فيه ما يخالفه في النكاح في الموضع المذكور فقال: ولو أعتق عبدًا لمأذون وعلى المأذون دين، أو أعتق الوارث عبدًا من التركة وعلى المورث دين، قال صاحب "التهذيب": قيل في نفوذ العتق [قولان] (١) كما في إعتاق المرهون.
والمذهب أنه إن كان معسرًا لم ينفذ العتق، وإن كان موسرًا نفذ. انتهى.
وهذا التفصيل الذي ذكره [فيه وهو الفرق بين الموسر والمعسر وتابعه عليه في "الروضة" لم يذكره في هذا الباب بالكلية، والذي ذكره هنا إنما يستقيم في المعسر، ثم إن الذي ذكره] (٢) في النكاح إنما يصح إذا كان بغير إذن فاعلمه.

قوله: وإقرار المأذون بدين المعاملة مقبول سواء أقر لأبيه وابنه أو لأجنبي. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الروضة"، وفيه أمران ذكرهما الرافعي في أوائل كتاب الإقرار، وفيهما شرح لهذا الكلام فقال: إذا أقر المديون بدين لا يتعلق بالتجارة كالقرض ونحوه تعلق بذمته، ولو أطلق ولم يبين الجهة لم ينزل على دين المعاملة على أصح الوجهين لاحتمال أنه إتلاف.
ولو أقر بعد الحجر بدين معاملة أضافه إلى حال الإذن، لم تقبل إضافته على الأصح.

قوله: فإذا باع المأذون سلعة وقبض الثمن فاستحقت السلعة، وقد تلف الثمن في يد العبد فللمشتري الرجوع ببدله على العبد، لأنه المباشر للعقد.
وفي وجه لا رجوع عليه، وفي مطالبة السيد ثلاثة أوجه رتبها الإمام:

(١) في جـ: وجهان.
(٢) سقط من جـ.


أصحها: أنه يطالب أيضًا، لأن العقد له.
والثاني: لا.
والثالث: إن كان في يد العبد وفاء فلا يطالب وإلا طولب.
ثم قال: ولو اشترى المأذون شيئًا للتجارة، ففي مطالبة السيد بالثمن الأوجه. انتهى.
وهو صريح في أن ديون معاملات العبد تجب على السيد، ويؤمر بقضائها.
إذا علمت ذلك فقد ذكر بعد ذلك بدون ورقة ما يخالفه فقال: ولا تتعلق ديون معاملة العبد برقبته ولا بذمة السيد. انتهى.
وهو غريب جدًا، ولا يستقيم أن يجمع بينهما بأن يقال: لا شيء في ذمته، لكن يطالب ليؤدي من أموال التجارة عنه، لأن أحد الأوجه أنه إن كان في يد العبد وفاء لم يطالب وإلا طولب.
وقد وقع هذا الاختلاف في "الشرح الصغير" و"المحرر" و"المنهاج" ووقع أيضًا في "الروضة" على وجه أشد مما وقع في الشرح، فإنه ادعى نفي الخلاف في الموضع الثاني فقال: ولا بذمة السيد قطعًا.

قوله في المسألة: والوجه الأول والثاني جاريان في عامل القراض مع رب المال لتنزيل رب المال منزلة العمرة على المال المعين. انتهى كلامه.
وهذا التعليل الذي ذكره الرافعي ﵀ تعليل للوجه الثاني، وكأنه ترك تعليل الأول لوضوحه.

قوله: ولو اشترى بألف في الذمة، فتلفت الألف قبل أن ينفذها ففي انفساخ العقد وجهان:
أصحهما: أنه لا ينفسخ، وعلى هذا فوجهان:
أحدهما: أنه يجب على السيد ألف آخر، لأن العقد وقع له.


والثاني: لا يلزمه، ولكنه إن أخرج ألفا آخر مضى العقد، وإلا فللبائع الفسخ.
ويشبه أن يكون هذا أظهر. انتهى ملخصًا.
وهذا الوجه الذي رجحه الرافعي بحثًا، قد صرح بتصحيحه في "الشرح الصغير" فقال: إنه أظهر الوجهين، وكذلك النووي في أصل "الروضة" فقال: إنه الأصح.
وتصحيح هذا الوجه منهما لا يوافق ما ذكراه في القاعدة المتقدمة، وهي لزوم دين معاملة العبد للسيد، فإنا إن قلنا بلزومه عليه لزم إيجاب الألف هنا، وأن يكون العقد باقيًا.
وإن قلنا بعدم اللزوم، لزم الانفساخ فالتخيير لا يوافق تلك القاعدة، والموافق للأصح منها: هو لزوم الألف.
لا جرم أن الإمام لما ذكر الخلاف في لزوم دين المعاملة على السيد، وصحح قول اللزوم، وعلله بما علله الرافعي، ثم ذكر هذه المسألة صحح أن العقد باقٍ، ويلزم السيد ألف أخرى.
وأيضًا فإن التلف هنا هو نظير التلف في يد الوكيل وعامل القراض.
ولما ذكر مسألة القراض في بابها لم يحكِ فيها الوجه الذي رجحه في هذه المسألة فضلًا عن ترجيحه، ولم يرجح فيها أيضًا شيئًا.
وأما مسألة الوكيل فحكاه وفيها غير أنه لم يصرح فيها بتصحيح، وتابعه في "الروضة" على ذلك كله، غير أنه صحح في "تصحيح التنبيه" في مسألة القراض انقلاب العقد إلى العامل، وهو أقرب من تصحيح التخيير.

قوله: وهل تتعلق ديون التجارة بما يكسبه بعد الحجر؟ فيه وجهان:
قال في "التهذيب": أصحهما: أنه لا تتعلق به. انتهى.


وما قاله البغوي هو الصحيح، كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله من "زياداته": قال في "التهذيب": لو جنى على المأذون، أو كلانت أمة فوطئت بشبهة، لا تقضي ديون التجارة من الأرش والمهر. انتهى كلامه.
وما ذكره هنا من عدم التعلق بالمهر، وجزم به ولم يذكر في الباب خلافه، قد جزم بعكسه في كتاب النكاح في باب المولى عليه في الكلام على الولاية على الرقيق، وهو من زوائده أيضًا، وستعرف لفظه في موضعه فراجعه.

قوله أيضًا من "زياداته": ولو [اشترى] (١) المأذون من يعتق على سيده بغير إذنه لم يصح على الأظهر.
فإن قلنا: يصح، ولم يكن على المأذون دين عتق على المولى، وإن كان فقي عتقه قولان كما لو اشترى بإذن المولى، وإن اشترى بإذنه صح، فإن لم يكن على المأذون دين عتق وإلا فقولان:
أحدهما: لا يعتق.
والثاني: يعتق ويغرم قيمته للغرماء. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذه الزيادة جميعها قد ذكره [الرافعي في الباب الثاني من أبواب القراض وذكرها] (٢) في "الروضة" أيضًا تبعًا له.
الثاني: أن النووي في "تصحيح التنبيه" قد صحح من القولين في ما

(١) في أ: ابتدأ.
(٢) سقط من أ.


إذا اشترى بإذن السيد، وكان عليه دين أنه لا يعتق.
ونقل ابن الرفعة في باب القراض من "المطلب" عن الأصحاب: أنه كالراهن فقال: نعم قالوا: إن كان عليه دين ففي عتقه عليه الخلاف في عتق الراهن، وأجروه فيما إذا باشر السيد عتق عبد اشتراه المأذون للتجارة، وقد ركبته الديون. هذا كلامه.
وأشار إليه الرافعي أيضًا في باب القراض، فإنه شبهه بالمرهون، وحينئذ فيكون الصحيح: التفصيل بين الموسر وغيره، ولا يتجه غيره، هذا كله إذا اشتراه بالإذن.
فإن اشتراه بغير الإذن، وكان عليه دين ففي العتق أيضًا قولان.
لكن هل هما مخرجان على القولين فيما إذا وقع الشراء بالإذن حتى يكون الصحيح الذي في إحداهما تصحيحًا في الأخرى أو مرتبان وأولى بالبطلان؟ ، اختلف فيه كلام "الروضة"، فالمذكور في هذا الباب كما تقدم نقله عنه هو التخريج، وفي باب القراض هو الترتيب.
وينبني على هذا الاختلاف ما إذا قلنا بالترجيح المستفاد من كلام الرافعي و"المطلب"، وهو إلحاقه بالمرهون فكان السيد في مسألتنا وهو الشراء بغير الإذن موسرًا.
فعلى المذكور في "الروضة" هنا يستفاد [تصحيح الإعتاق، وعلى المذكور هناك لا يستفاد] (١).
واعلم أن شراء القريب بإذن السيد بمنزلة إعتاق السيد، وقد تقدم في أول الباب أنه يفصل فيه بين الموسر والمعسر.

(١) سقط من أ.


قوله: فرع:
لو أذن لعبده في التجارة مطلقًا ولم يعين مالًا، فعن أبي طاهر الزيادي: أنه لا يصح هذا الإذن، وعن غيره: أنه يصح، وله التصرف في أنواع الأموال. انتهى.
لم يصحح شيئًا في "الروضة" أيضًا، ولا تعرض لها في "المحرر" ولا في "الشرح الصغير".
فمراد الرافعي بقوله: (ولم يعين مالًا) أي نوعًا من المال يتجر منه.

قوله: وأصح الوجهين: أنه لا يصح شراؤه دون إذن السيد، لأنه لو صح، فإن أثبتنا الملك له فليس أهلًا لذلك، وإن أثبتناه للسيد بعوض عليه فهو لم يرض به، وإن كان بعوض على العبد فيلزم حصول أحد العوضين لغير من يلزمه مقابله. انتهى ملخصًا.
وما صححه الرافعي في هذه المسألة سبقه إليه الإمام والمتولي، وهو مخالف للجمهور.
فإن الماوردي والقاضي أبا الطيب قد صرحا بأن الجمهور على الصحة.
وما ذكره في دليل [المنع] (١) فهو منقوض بالمأذون، فإنهم اتفقوا على أن ما اشتراه يكون ملكًا للسيد مع اختلافهم في من يكون الثمن في ذمته.

قوله من "زياداته": ولا يحل للمكاتب التسري بغير إذن سيده، وبإذنه قولان كتبرعه. انتهى.
وهذا الكلام يشعر برجحان الجواز، لأنه الصحيح في التبرع بالإذن، لكن الصحيح منع التسري، وسيأتي بسطه في موضعه إن شاء الله تعالى.

(١) في أ: القطع.


باب اختلاف المتبايعين
قوله: مثل أن يختلفا في قدر الثمن فيقول البائع: بعتك هذا بمائة، ويقول المشتري: بخمسين، فينظر: إن كان لأحدهما بينة قضى بها، فإن أقام كل واحد منهما بينة على ما يقوله سمعتا.
ثم إن قلنا بالتساقط فكأن لا بينة وإلا توقفنا إلى ظهور الحال.
وإن لم يكن لواحد منهما بينة فيتحالفان. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن حاصل ما ذكره تفريعًا على عدم التساقط وهو [قول] (١) الاستعمال مجيء قول الوقف دون قول القرعة والقسمة.
وما ذكره هنا مخالف لما ذكره في كتاب الدعاوى والبينات في أثناء الركن الخامس المعقود للبينة، فإنه قال: إن قول القرعة يأتى هنا خلافًا لابن سلمة، وأن قول القسمة والتوقف لا يأتيان على المشهور، فلم يوافق ما ذكره هاهنا إلا في أن قول القسمة لا يأتي.
وأما القولان الآخران فذكر كلًا منهما على العكس مما هنا، أما الوقف فبعدم إتيانه، وأما القرعة فبإتيانها، غير أنه مثل هناك بالاختلاف في الإجارة، وسأذكره في موضعه فراجعه.
وحكى عن ابن سريج: تقديم بينة مدعى الزيادة.
[الأمر الثاني] (٢): إن الرافعي ﵀ إنما مثل هنا بالمثال المذكور للإشارة إلى أن شرط التحالف أن يكون ما يدعيه البائع أكثر.
وقد صرح الرافعي به في الاختلاف في الصداق فقال: وإنما يحسن

(١) سقط من أ.
(٢) في أ: قوله.


وضع المسألة إذا كان ما تدعيه المرأة أكثر.

قوله: ولو قال البائع: بعتك العبد، فقال: [بل] (١) الجارية ولم يختلفا في الثمن: نظر، إن كان الثمن معينًا تحالفا كما لو اختلفا في جنس الثمن، وإن كان في الذمة فوجهان:
أحدهما: يتحالفان، قاله ابن الحداد واختاره القاضى أبو الطيب وابن الصباغ.
والثاني: لا، قاله الشيخ أبو حامد واختاره الإمام وصاحب "التهذيب".
ونظير المسألة اختلاف الزوجين في أنه أصدقها أباها أو أمها. انتهى.
ذكر مثله في "الروضة" أيضًا، وفيه أمور:
أحدها: أن الرافعي لم يذكر قسيم قوله: (ولم يختلفا في الثمن) وكان ينبغي أن يقول: فإن اختلفا كان حكمه كذا، ولا يغني عنه ما ذكره هو وغيره من أن الاختلاف في قدر الثمن يوجب التحالف، فإن الصورة المطلوبة أن يختلفا فيه مع الاختلاف في عين المبيع.
ولم يذكر الشيخ في "المهذب" و"التنبيه" هذا القيد.
[الأمر الثاني] (٢): أن الأصح من الخلاف عدم التحالف، فقد نص عليه الشافعي في "البويطي" في باب السلم، فقال بعد أن ذكر التحالف في السلم ما نصه: فإن ادعى أحدهما أن البيع إنما كان بشيء وخالفه الآخر، مثل قوله: اسلفني درهمًا في كذا، وقال هذا: بل دينار، فالقول قول البائع مع يمينه.
ويفسخ السلم لأنهما لم يجتمعا على أصل واحد. هذا لفظه بحروفه.

(١) سقط من أ.
(٢) في أ: قوله.


وصحح الرافعي في "الشرح الصغير" هنا التحالف، وعبر بالأظهر، وصححه أيضًا النووي في أصل "الروضة" في الباب الخامس من كتاب الصداق، فإنه صحح التحالف في المسألة المتقدمة، وهي ما إذا قال الزوج: أصدقتك أباك، فقالت: بل أمي.
وهذا الخلاف هو الخلاف في مسألتنا بعينه، صرح به الرافعي هناك، وكلامه أيضًا هنا يشعر به، لكنه لم يصرح بتصحيح، بل التصحيح من تصرف النووي.
الثالث: أن المنقول عن ابن الحداد إنما هو التحالف في مسألة الصداق، كما نقله عنه القاضي أبو الطيب وابن الصباغ وغيرهما، ولم يتكلم في مسألة البيع، قال في "الكفاية": ومسألة الصداق المذكورة العوضان فيها معينان، فيصح فيها التحالف قطعا كما لو كان الثمن معينًا، وردد في "المطلب" فقال: إما أن يقطع فيها بالتحالف نظرًا لما ذكرناه، أو يقطع بعدمه نظرًا إلى أن الصداق عقد مستقل لكون النكاح لا يفسد بفساده، فلا تحالف جزمًا، فليست نظير مسألة البيع أصلًا حتى يكون قول ابن الحداد بالجواز في هذه يلزم منه الجواز في تلك.
الرابع: أن ما نقله عن الإمام أيضًا من المنع ليس في كلامه ما يقتضيه، بل كلامه يؤخذ منه الجواز، لأنه قال: إن الخلاف يلتفت إلى ما لو أقر بألف عن ضمان فقال: المقر له عن جهة أخرى.
والأصح في إقرار عبده اللزوم، ولم يتعرض لهذه المسألة في "المحرر" ولا في "المنهاج".

قوله: ولو ادعى صحة العقد والآخر فساده فوجهان:
أصحهما عند صاحب "التهذيب": تصديق مدعي الفساد، وأصحهما عند الغزالي، وهو اختيار الشيخ أبى حامد وابن الصباغ: تصديق مدعي


الصحة، لأن الظاهر من العقود الجارية بين المسلمين صحتها.
وأيضًا فلو قال: هذا الذي بعتنيه حر الأصل.
وقال البائع: بل هو مملوك، فالقول قول البائع. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما اقتضاه كلامه من رجحان الثاني، قد صرح به في "المحرر"، وعبر بالأصح، وصححه أيضًا النووي وغيره.
ويستثنى من هذه القاعدة مسائل، منها: إذا باع ذراعًا من أرض وهما يعلمان ذرعانها، [فادعى البائع] (١) أنه أراد ذراعًا معينًا حتى لا يصح العقد، وادعى المشتري الشيوع حتى يصح ويكون كأنه باعه العشر مثلًا على تقدير أن يكون ذرعها عشرة، ففي المصدق منهما احتمالان ذكرهما الرافعي من غير ترجيح.
والأرجح منهما على ما قاله في "الروضة" من "زياداته": تصديق البائع فيفسد.
ومنها: لو اختلفا في أن الصلح وقع على الإنكار أو الاعتراف، فإن القول قول مدعي الإنكار حتى يفسد كما ستعرفه في كتاب الصلح فراجعه.
ومنها: لو قال السيد: كاتبتك وأنا مجنون أو محجور عليّ، [وقال] (٢) العبد كنت في حال الكمال، وعرف للسيد جنون أو حجر كان هو المصدق. كذا جزم به الرافعي في الكتابة في أثناء الحكم الثاني.
الأمر الثاني: أن استدلاله بما إذا اختلفا في أن المبيع حر أم رقيق؟ يقتضي الاتفاق عليه، لكنه قد ذكر بعد ذلك بنحو ورقة: أنه لو كان في

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


يده عصير فوجدناه خمرًا بعد البيع، فقال المشتري: كان عند الشراء خمرًا، وأنكر البائع، كان على الخلاف في مدعي الصحة والفساد.

قوله: ولو رد المسلم فيه على المسلم إليه بعيب، فقال المسلم إليه: [ليس] (١) هذا هو الذي قبضته مني، فالأصح أن القول قول المسلم لأن اشتغال ذمة المسلم إليه معلوم، والبراءة غير معلومة.
والوجهان جاريان في الثمن في الذمة.
ثم قال بعد ذلك: ولك أن تقول: الفارق بين الثمن والمسلم فيه ظاهر، فإن الاعتياض عن المسلم فيه غير جائز، وفي الثمن [لو رضي] (٢) بالمقبوض لوقع عن الاستحقاق، وإن لم يكن من جنسه متى كانت له قيمة لأن الاستبدال عن الثمن جائز. انتهى.
ولك أن تقول: الاستبدال لابد فيه من لفظ يدل عليه، إما بالصريح أو بالكناية كسائر العقود، فكيف يكتفي بمجرد الرضا؟

قوله: ولو اشترى طعامًا كيلًا وقبضه بالكيل، أو وزنًا وقبضه بالوزن أو أسلم فيه وقبضه، ثم جاء وادعي نقصانًا فيه، نظر: إن كان قدرًا يقع مثله في الكيل والوزن قبل، وإلا فقولان. . . . إلى آخره.
هذه المسألة سبق الكلام عليها في الكلام على حكم المبيع قبل القبض فلتراجع.

قوله: ولو باعه عصيرًا وسلمه إليه فوجده خمرًا، فقال البائع: تخمر في يدك، وأنكر المشتري، فأيهما يصدق؟ فيه قولان. انتهى ملخصًا.
والأظهر: تصديق البائع، كذا صححه في "الروضة" من "زياداته"،

(١) سقط من ب.
(٢) سقط من أ.


وفي "تصحيح التنبيه".

قوله: ولو قال المشتري: بعت العبد بشرط أنه كاتب، وأنكر البائع فوجهان:
أحدهما: أن القول قول البائع، كما لو اختلفا في العيب.
والثاني: أنهما يتحالفان، قاله في "التتمة" وهذا أصح. انتهى كلامه.
والأصح ما قاله صاحب "التتمة"، كذا صححه النووي في أصل "الروضة".

قوله: ويبدأ في التحالف بالبائع، وفي قول بالمشتري.
ثم قال: وتقديم أحد الجانبين مخصوص بما إذا باع عرضًا بثمن في الذمة.
فأما إذا تبادلا عرضًا بعرض، فلا يتجه إلا التسوية على ما ذكر الإمام، وينبغي أن يخرج ذلك على أن الثمن ما أدى. انتهى كلامه.
وهذا التخريج ليس بلازم، قال في "المطلب": لأن مأخذ البداءة قوة جانب على جانب، كما ذكروه في تعليل الأقوال، وذلك مفقود هاهنا.

قوله: ظاهر نص الشافعي ﵁ الاكتفاء بيمين واحدة من كل واحد من المتعاقدين يجمع فيها بين النفي والإثبات، فيقول البائع: ما بعته [بخمسمائة] (١)، وإنما بعته بألف، ويقول المشتري: ما اشتريته بألف، وإنما اشتريته بخمسمائة. انتهى.
تابعه في "الروضة" على الإثبات بصيغة إنما، وهو المذكور أيضًا في "المحرر"، وهذه اللفظة لا حاجة إليها.

(١) سقط من ب.


قوله: ولو عرض اليمين عليهما فنكلا جميعًا ففيه وجهان للإمام:
أحدهما: أن تناكلهما كتحالفهما.
والثاني: أنه يوقف الأمر، وكأنهما تركا الخصومة. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذه المسألة قد صرح بها الماوردي في "الحاوي"، وجزم بالاحتمال الثاني وهو التوقف، ونقله الإمام في آخر كلامه عن بعض المتقدمين بعد أن ذكر أن أئمة المذهب لم يتعرضوا للمسألة، وصححه النووي في "الروضة" من زياداته، وخالف الغزالي في "البسيط" فقال: له حكم التحالف على [الظاهر] (١).
الأمر الثاني: أن تعبير الرافعي بقوله: فيه وجهان للإمام -يستفاد منه: أنهما احتمالان له، وأن الرافعي يرى أن احتمالات الإمام وجوهًا، وقد صرح بذلك في مواضع كثيرة.
ولما اختصر النووي في "الروضة" كلام الرافعي أطلق حكاية وجهين في المسألة، ولم يعزهما إلى الإمام كما عزاه الرافعي، ثم استدرك عليه فقال من "زياداته": هذان الوجهان ذكرهما الإمام احتمالين لنفسه، وإطلاقه أنهما وجهان، ثم استدراكه بأنهما احتمالان غريب.

قوله: ومن الذي يفسخه؟ فيه وجهان:
أحدهما: الحاكم، كالفسخ بالعنة لأنه فسخ مجتهد فيه.
وأظهرهما: أن للمتعاقدين أيضًا أن يفسخا، ولأحدهما أن ينفرد به كالفسخ بالعيب. انتهى كلامه.
تابعه عليه في "الروضة" وفيه أمور:

(١) في ب: الأظهر.


أحدها: أن ما ذكره في الفسخ بالعنة من تعين الحاكم فيه مناقض لما ذكره في كتاب النكاح، فإنه صحح جواز انفراد المرأة بالفسخ بعد ثبوتها بين يدي الحاكم، وسأذكر لفظه في موضعه.
وحذف التعليل من "الروضة" فسلم من الاختلاف.
الثاني: أن حكاية الخلاف في جواز الفسخ لأحدهما واضحة.
وأما بالنسبة إليهما معًا فسهو، لأن المتعاقدين يجوز لهما الفسخ بلا سبب، بلا خلاف، فما ظنك عند وقوع الاختلاف.
وقد صرح بالمسألة في الكلام على الإقالة، وهو في أثناء خيار النقض فقال: إنه يجوز لهما رفع العقد، بلفظ الفسخ، ولم يحك فيه خلافًا، ونقله هو في هذا الباب بعد هذا بقليل، وقال: إنه لا شك فيه، والموقع في هذا الوهم لمن وقع فيه أن بعض الأصحاب عبر بقوله: لأحدهما، وبعضهم عبر بقوله: لهما، وهو يريد ما أراده الأول -أي كل منهما على البدل- فجمع بينهما.
فتلخص أن الخلاف إنما هو بالنسبة إلى أحدهما خاصة.
الأمر الثالث: أن ما صححه من جواز الفسخ لأحدهما قد سبقه إلى تصحيحه الغزالي والجرجاني.
وأما الأول فصححه الأكثرون، منهم القاضي حسين والقاضي أبو الطيب وابن الصباغ والمتولي والروياني والشاشي في "الحلية" والهروي في "الإشراف" والغزالي في "الخلاصة" وابن أبي عصرون.

قوله: قال الإمام: وإذا قلنا: الحاكم هو الذي يفسخ فذاك إذا استمرا على النزاع، ولم يفسخا أو التمسا الفسخ.
أما إذا أعرضا عن الخصومة، ولم يتفقا على شيء ولا فسخا ففيه تردد. انتهى.


تابعه في "الروضة" على حكاية هذا التردد، وهو يقتضي أنهما لم يقفا في المسألة على نقل، وقد رأيت المسألة مصرحًا بها في تعليقة القاضي الحسين، وجزم بأنه ليس للقاضي أن يفسخ العقد بينهما.

قوله في أصل "الروضة": ثم إذا فسخ العقد ارتفع في الظاهر، وهل يرتفع في الباطن؟ فيه ثلاثة أوجه:
ثالثها: إن كان البائع صادقًا فنعم لتعذر وصوله إلى حقه، وإن كان كاذبًا فلا.
ثم قال: وقال الإمام: إن صدر الفسخ من المحق فالوجه تنفيذه باطنًا، وإن صدر من المبطل [فالوجه منعه باطنًا، وإن صدر منهما فلا شك في الانفساخ باطنًا، وليس ذلك موضع الخلاف ويكون ذلك كما لو تقايلا، وإذا صدر من المبطل] (١) ولم ينفذه باطنًا، فطريق الصادق إنشاء الفسخ إن أراد الملك فيما عاد إليه، وإن صدر من القاضي فالظاهر الانفساخ باطنًا لينتفع به المحق. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ذكره صريح في أن القياس على الإقالة من كلام الإمام، وكذلك ما بعده أيضًا، وهو خلاف ما في الرافعي، فإنه قد صرح بنقله عن "الوسيط"، وعطف ما بعده عليه، وكذلك هو في "الوسيط".
الثاني: أن ما ذكره الغزالي من القياس على الإقالة، ونقله عنه الرافعي مرتضيًا له، وجزم بصحته النووي ليس بقياس صحيح، فإن كلًا من المتبايعين لو قال بعد صدور البيع: فسخت البيع، لم ينفسخ البيع، ولم يجعله إقالة اتفاقًا، سواء قال ذلك بحضرة صاحبه أو في غيبته.
وإنما تقع الإقالة، ويحصل الفسخ بها إذا صدرت بالإيجاب والقبول

(١) سقط من أ.


بشرطهما المعتبر، وهو أن يكون الثاني جوابًا للأول، وأن يقع على الفور وأن لا يفصل بكلام، وقد يتلفظ كل منهما بذلك بدون شيء من هذه الشرائط.

قوله: وإذا انفسخ البيع بالتحالف، أو فسخ فعلى المشتري رد المبيع إن كان قائمًا، وقيمته إن كان تالفًا. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن إيجاب القيمة محله إذا كان المبيع متقومًا، فإن كان مثليًا فإنه يأتي فيه ما سبق في البيع الفاسد، والأصح فيه المثل كما سبق.
الأمر الثاني: أنه قد ذكر بعد ذلك أنه لا فرق في التلف بين الحسي والشرعي كالبيع والاعتاق وغيرهما.
إذا علمت ذلك فقد ذكر في "الروضة" من "زياداته" في الكلام على الإقالة، وهو في أثناء خيار النقض عن القفال في شرحه "للتلخيص": أنهما لو تقايلا ثم اختلفا في الثمن ففيه ثلاثة أوجه، سواء قلنا: الإقالة بيع أو فسخ:
أصحها: أن القول قول البائع.
والثاني: قول المشتري.
والثالث: يتحالفان، وتبطل الإقالة. انتهى.
وقد تقدم الكلام على هذه المسألة هناك فراجعه.

قوله: وفي القيمة المعتبرة وجوه، وقال الإمام أقوال: أصحها: أن الاعتبار بقيمة يوم التلف. انتهى.
وما رجحه هاهنا من كون الخلاف وجوهًا، قد جزم بخلافه في "المحرر" فقال: والاعتبار بقيمة يوم التلف على أصح الأقوال. هذا لفظه.


وتبعه في "الروضة" و"المنهاج" على هذا الاختلاف.

قوله: وإن أجره بني على جواز بيع المستأجر، [إن منعناه فهو كما لو رهنه، وإلا فللبائع أخذه، وإن كان أجره للبائع فله أخذه لا محالة. انتهى.
عبر في "الروضة" بقوله: قطعًا وهو بناء منهما على زعمهما أن البيع من البائع لا خلاف في صحته، وليس كذلك كما ستعرفه في الإجارة.

قوله: وإذا أخذ قيمة الآبق للحيلولة ثم عاد فأصح الوجهين: أنه يرده ويسترد القيمة: وأما المرهون فالأصح، القطع بأنه لا يرد، وقيل: على الوجهين، ثم قال: وأما المستأجر] (١) فإن منعنا بيعه فهل هو كالمرهون أم كالإباق؟ فيه احتمالان للإمام. انتهى كلامه.
تابعه عليه في "الروضة"، وهو يدل على أنهما لم يظفرا بالمسألة، وقد صرح بها القاضي الحسين في "تعليقه" وألحقها بالآبق.
وأيضًا فإن الإمام نفسه قد رجح ذلك، فإنه بعد ذكره لهذا التردد قال: الأظهر أنه كالآبق.

قوله: ثم إذا انفسخ العقد ارتفع في الظاهر، وفي الباطن ثلاثة أوجه: ثالثها: إن كان البائع صادقًا ارتفع، وإلا فلا.
ثم قال: واعلم أن جميع ما ذكرناه مفرغ في قالب واحد، وهو أن يكون اختلافهما في قدر الثمن. . . . إلى آخره.
القالب بفتح اللام، ومراده بهذا الكلام، أن جميع ما تقدم من الخلاف يأتي حيث اختلفا في قدر الثمن، هذا ما ظهر لي من مراده، وإن كان مثل هذا الكلام لا يستعمل لإرادة هذا المعنى، لاسيما أن الكلام والمثال إنما هو في هذه الصورة، فلم نستفد منه شيئًا آخر.

(١) سقط من أ.


قوله: ولو جرى العقد بين وكيلين ففي تحالفهما وجهان.
وجه المنع: أن فائدة اليمين الإقرار، وإقرار الوكيل لا يقبل. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن هذه المسألة ذكرها الرافعي في الباب السادس من أبواب الصداق، واقتضى كلامه أن الأصح هو التحالف، فإنه ذكر فيما إذا اختلف الزوج وولي الصغيرة أو المجنونة، أن الأصح عند الأصحاب: هو التحالف.
ثم قال: وهذا الخلاف يجري في وكيل البائع ووكيل المشتري، وفي وكيل أحدهما مع الآخر، وفي المسألة كلام آخر نذكره في الدعاوي إن شاء الله تعالى.
الأمر الثاني: أن النووي قد ذكر من "زياداته" هنا: أنه ينبغي أن يكون الأصح هو التحالف.
قال: وفائدته الفسخ، أو إن نكل أحدهما فيحلف الآخر، ويقضي له إذا قلنا: حلفه مع النكول كالبينة، وما قاله من القضاء للآخر إذا حلف بعد نكول خصمه ليس كذلك فاعلمه، فإن الصحيح المذكور في الدعاوي: أن الحكم لا يتعدى إلى ثالث إذا جعلنا النكول، ورد اليمين كالبينة.
وما قاله هنا هو الوجه المرجوح في بابه حتى نقل -أعني الرافعي- في آخر الشركة اتفاق الأئمة على ضعفه.

قوله من "زوائده": ولو باع شيئا ومات، فظهر أن المبيع كان لابن الميت، فقال المشتري: باعه عليك أبوك في صغرك لحاجة، وصدقه الابن أن الأب باعه في صغره، لكن قال: لم يبعه عليّ بل باعه لنفسه متعديًا.
قال الغزالي في "الفتاوي": فالقول قول المشتري، لأن الأب نائب الشرع، فلا يفهم إلا لحجة. انتهى كلامه.


هذه المسألة ذكرها الرافعي في أواخر باب الحجر وحكى فيها خلافًا، وصحح ما نقله هنا عن الغزالي، [وسيأتي] (١) في أصل "الروضة" هناك.

باب السلم
قوله: ذكروا في تفسير السلم عبارات متقاربة، منها: أنه عقد على موصوف في الذمة ببدل يعطي عاجلًا. . . . إلى آخره.
هذه العبارة قد اختارها النووي في "لغات التنبيه" فقال: إنها أحسن العبارات، ويرد عليها وما بعدها أمران:
أحدهما: ما إذا وقع بلفظ البيع أو بلفظ الشراء، ولم يقع بعده لفظ السلم، فإنه لا ينعقد سلمًا على الأصح، بل بيعًا كما ذكره هو بعد ذلك، وسنذكره واضحًا.
الثاني: أن إعطاءه عاجلًا شرط من شروط الصحة، وليس داخلًا في حقيقة السلم.
لا جرم لم يذكر هذه الزيادة في "المحرر"، بل قال: هو بيع موصوف في الذمة، لكن يرد على هذا التعبير ما إذا عقد بلفظ البيع، فإنه ليس بسلم على الصحيح، بل يكون بيعًا.

قوله: ويجوز أن يجعل رأس المال منفعة دار أو عبد مدة معلومة، ويسلمها بتسليم العين، انتهى كلامه.
هذه المسألة أسقطها النووي فلم يذكرها في "الروضة" هاهنا.
قال ابن الرفعة: وإنما قلنا: يحصل التسليم بالعين، لأنه لما تعذر القبض الحقيقي اكتفينا بهذه لأنه الممكن.
قلت: وفيه نظر لأن المعتبر في هذا الباب، إنما هو القبض الحقيقي، ولهذا لا تكفي الحوالة كما قاله الرافعي هاهنا، ولا الإبراء كما قاله في باب

(١) سقط من جـ.


الإجارة وهكذا الحكم في الربا أيضًا.
ولو كانت المنفعة متعلقة ببدنه، كما لو جعل رأس المال تعليم سورة أو خدمة شهر وسلم نفسه، فإن أخرج نفسه بعد ذلك من التسليم كما هو الغالب لم يكف بخلاف الدار والعبد، لأنهما مال فيمكن الحكم باستدامة اليد الشرعية عليهما، والحر لا يدخل تحت اليد المتصلة، فكيف في حال الانقطاع، وإن لم يخرج نفسه ففيه نظر لما ذكرناه.
والمتجه: الجواز لأن الأجرة تستقر بذلك، وكلام "المنهاج" يقتضي الاكتفاء مطلقًا، فإنه عبر بقوله: ويجوز كونه منفعة، ويقبض بقبض العين. هذه عبارته، والقياس ما ذكرناه.

قوله: ولو قبض رأس المال، ثم رده إلى المسلم عن دين، قال أبو العباس الروياني: لا يصح، لأنه تصرف قبل انبرام ملكه، فإذا تفرقا فعن بعض الأصحاب: أنه يصح السلم لحصول القبض، وإلزام الملك، ويستأنف إقباضه للدين. انتهى.
والصحيح في هذه المسألة: صحة إقباضه عن الدين، وأن العقد يلزم فافهمه، وذلك لأن التصرف قبل انبرام الملك أي في مدة [خيار البائع، وإنما يمتنع إذا كان مع غير البائع لأن صحته تقتضي اسقاط ما ثبت له من] (١) الخيار.
فأما إذا كان معه فالأصح فيه الصحة، ويكون ذلك إجازة منهما.
كذا ذكره الرافعي في الكلام على الخيار، وفي باب الربا.
وحينئذ فيكون إقباضه له عن الدين صحيحًا وإلزامًا للعقد فاعلمه.
وسكوت الرافعي والنووي على ما تقدم يشعر بأن الحكم كذلك، وبأنهما قد ارتضياه، وكأنهما لم يستحضرا ما قدماه.

(١) سقط من أ.


قوله: ولو كان له في ذمة الغير دراهم، فقال: أسلمت إليك الدراهم التي في ذمتك على كذا، نظر: إن شرط الأجل فيه فهو باطل لأنه بيع الدين بالدين، وإن كان حالًا ولم يسلم المسلم فيه قبل التفريق فكمثل، وإن أحضره وسلمه فوجهان:
أحدهما: يصح كما لو صالح من تلك الدراهم على دنانير وسلمها في المجلس.
وأظهرهما: المنع، لأن قبض المسلم فيه ليس شرط، وإن كان المسلم حالًا، فلو وجد لكان متبرعًا به، وأحكام البيع لا تبنى على التبرعات.
ألا ترى أنه لو باع طعاما بطعام إلى أجل، ثم تبرعا بالاحضار لم يجز. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما ادعاه من أن قبض المسلم فيه ليس بشرط، إن أراده في هذه المسألة فممنوع، لأن من يشترط إحضار أحد العوضين يشترطه في صحة هذا العقد، وإن أراد في غيرها لم يضر.
الأمر الثاني: أنه على تقدير أن لا يكون قبضه شرطًا، لكن لا يقال فيه أنه تبرع، لأنه يجب على المسلم إليه الإعطاء في مجلس [العقد، فكيف يقال: لا يجب وهو حال قادر عليه؟ فإذا كان حالًا فيشترط عند هذا القائل تسليمه في المجلس] (١)، فكيف يكون تبرعًا؟
وأما تنظيره بما إذا باع طعامًا إلى أجل فظاهر الفساد، لأن الإحضار هناك تبرع بلا شك.
وقوله: (متبرعًا به) هو بفتح الراء على البناء للمفعول.

(١) سقط من أ.


قوله: وأطلق صاحب "التتمة" وجهين في أن تسليم المسلم فيه في المجلس، وهو حال هل يغني عن تسليم رأس المال؟ والأظهر المنع. انتهى كلامه.
تابعه في "الروضة" على إطلاق المنع، إلا أنه إنما يتجه إذا ورد بلفظ السلم أو بلفظ البيع، واعتبرنا المعنى.
فإن قلنا بالصحيح، وهو اعتبار اللفظ فيتجه أن يكفي، لأن المانع حينئذ كونه بيع دين بدين، [فإذا وجد القبض من أحد الجانبين كفى لزوال المانع. ولعل الرافعي إنما عبر] (١) بالمسلم فيه لهذا المعنى.

قوله في أصل "الروضة": ولو كان رأس المال عبدًا فأعتقه المسلم إليه قبل القبض لم يصح، إن لم يصح اعتاق المشتري قبل القبض، وإلا فوجهان. والفرق أنه لو نفذ لكان قبضًا حكميًا، ولا يكفي ذلك في السلم.
ثم قال ما نصه: فإن صححنا فتفرقا قبل قبضه بطل العقد، وإلا فيصح، وفي نفوذ العتق وجهان. انتهى كلامه.
وهذا التفريع الذي ذكره على تصحيح العتق ظاهر الفساد، فإنه كيف يفرع على نفوذه تفريعًا يكون فيه وجهان في عدم نفوذه.
وأيضًا فإنا إذا نفذناه يحصل القبض به حكمًا كما أشار إليه، فكيف يقول بإبطال العقد عند عدم قبضه؟ وقد عبر الرافعى بقوله: فعلى هذا -أي فعلى القول بالفرق- وهو الإبطال هنا والصحة في المشتري، وهو تفريع لا وقفة فيه ولا في حكاية الخلاف بعد ذلك في نفوذ العتق، وقد حكاه المتولي في "التتمة" كذلك.
وبناء الوجهين على أن الراهن إذا أعتق وقلنا: لا ينفذ اعتاقه، فانفك الرهن هل ينفذ أو لا؟ فاتضح كيفية الخلاف المحكي في ["المهذب"] (٢) لا

(١) سقط من أ.
(٢) في أ: المذهب.


سيما شرحه إذا وقع في كلام الرافعي من كلام "التتمة" لاستمداد كلامه منها.

قوله: ولو أسلم بلفظ الشراء فقال: اشتريت منك ثوبًا أو طعامًا صفته كذا بهذه الدراهم، فقال: [اشتريت منك ما] (١) بعته منك انعقد، لأن كل سلم بيع.
وهل هو سلم اعتبارًا بالمعنى أو بيع اعتبارًا باللفظ؟ فيه وجهان:
الأصح على ما ذكره صاحب "التهذيب" وغيره: أن الاعتبار باللفظ.
والصحيح عند ابن الصباغ: اعتبار المعنى. انتهى.
فيه أمران:
أحدهما: أن ما نقله عن ابن الصباغ قد نص عليه الشافعي في "الإملاء" كما نقله [عنه] (٢) الشيخ أبو حامد، ونقله عن العراقيين، وصححه الروياني والجرجاني، وذكر الرافعي في "الأيمان" ما يقتضيه، فقال فيما إذا حلف لا يأكل طعاما اشتراه زيد ما نصه: ويحنث بما يملكه بالتولية والإشراك وبما ملكه بالسلم، لأنها شراء في الحقيقة والإطلاق هذه عبارته.
وذكر مثله أيضًا في الإجارة، فإنه حكى هذا الخلاف في الإجارة الواردة على الذمة.
ونقل عن البغوي: أنه رجح مراعاة المعنى، ثم قال -أعني الرافعي-: إن ما صار إليه البغوي في الإجارة لا يلائم ما صار إليه في السلم.
ثم وافقه الرافعي في "المحرر" على ما رجحه هناك، واقتضى كلامه في الشرحين أن الأكثرين عليه، وحينئذ فيقال للرافعي، قد ثبت بقولك أن كلامك أيضًا هنا لا يلائم كلامك هناك.

(١) سقط من جـ.
(٢) سقط من جـ.


وحينئذ فلابد من ترجيح أحد هذين الموضعين فرجحنا بنص الشافعي، فلتكن الفتوى على مراعاة المعنى.
وأما نظرهم إلى أن البيع مختص بالأعيان فيجري عليه هنا حكم الأعيان ففاسد، لأنه يلزم منه بطلان العقد بالكلية، وليس كذلك، فثبت رجحان كونه سلمًا لمقتضى الترجيح في الإجارة، ونص الشافعي عليه، وكثرة القائلين به وفساد دليل مقابله.
لا جرم أن الرافعي لم يصرح هنا بترجيح لا في "الكبير" ولا في "الصغير"، فإنه عبر بقوله: ورجح أي على البناء للمفعول.
نعم ذكر في "المحرر" أنه أقرب، فصرح النووي بتصحيحه في "الروضة" و"المنهاج" جريًا على عادته.
الأمر الثاني: أن محل انعقاده بيعًا إذا اقتصر على لفظ الشراء أو البيع، فإن ضم إليه لفظ السلم فقال مثلًا: بعتك أردب قمح في ذمتي سلمًا بكذا، أو قال: اشتريت منك أردبًا في ذمتك سلمًا بكذا، فإنه يكون سلمًا.
كذا جزم به الرافعي في الكلام على تفريق الصفقة في اختلاف الأحكام.

قوله: ولو قال: اشتريت منك ثوبًا صفته كذا في ذمتك بعشرة دراهم في ذمتي.
فإن جعلناه سلمًا وجب تعيين الدراهم، وتسليمها في المجلس، وإن جعلناه بيعًا لم يجب. انتهى لفظه بحروفه.
وتابعه عليه النووي في "الروضة"، ومقتضاه أنه لا يجب التعيين ولا التسليم تفريعًا على الوجه المصحح، وهو جعله بيعًا مراعاة للمعنى.
فأما ما قاله في التسليم فمسلم، وأما التعيين فلا بل لابد منه، وإلا لصار بيع الحالي بالحالي أي بيع الدَّين بالدَّين، وقد أجمعوا على منعه للحديث الصحيح.


وممن صرح به المحاملي، ورأيته أيضًا في "فوائد المهذب" لابن عصرون نقلًا عن الفارقي تلميذ الشيخ أبى إسحاق.
فينبغي أن يحمل قوله: (لم يجب) على المجموع السابق ذكره، لأن المجموع لم يجب، بل إنما يجب [بعضه] (١) غير أن مثل هذا لا يستعمله الفقهاء، ولا يريدونه ولا يفهمه الواقف على كلامهم.

قوله: ولو وقت بفصح النصارى، نص الشافعي ﵁ على أنه لا يجوز.
فأخذ بعض الأصحاب إطلاقه اجتنابًا عن التأقيت بمواقيت الكفار، وعامتهم فصلوا فقالوا: إن اختص بمعرفة وقته الكفار فالجواب ما ذكره، لأنه لا اعتماد على قولهم، وإن عرفه المسلمون أيضًا جاز، وكذلك سائر أعياد أهل الملل، وسواء اعتبرنا معرفتهما أم لا.
فلو عرفا كفى على الصحيح، وقيل: يشترط معرفة عدلين من المسلمين سواهما، لأنهما قد يختلفان فلابد من مرجع. انتهى.
تابعه في "الروضة" على إطلاق المنع إذا عرفه الكفار فقط، وليس على إطلاقه، بل يستثني ما إذا كانوا عددًا كثيرًا في البلاد الكبار بحيث يستحيل تواطؤهم على الكذب، فإنه يكفي لحصول العلم بقولهم، وهذا التنبيه استدركه ابن الصباغ في "الشامل".
والفصح بكسر الفاء وإسكان الصاد وبالحاء المهملتين هو عيد النصارى.
قال الجوهري: وذلك إذا أكلوا اللحم وأفطروا.

قوله: الثالث لو أقتا بنفير الحجيج وقيد بالأول أو بالثاني جاز، وكذا إن أطلقا على الأصح، ويحمل على الأول.
ثم قال، وحكى عن "الحاوي" أن التوقيت بالنفير الأول أو الثاني لأهل مكة جائز، لأنه معروف عندهم ولغيرهم وجهان، وأن في التوقيت بيوم

(١) سقط من جـ.


القر لأهل مكة وجهين أيضًا، لأنه لا يعرفه إلا خواصهم، وهذا غير فقيه لأنا إن اعتبرنا علم المتعاقدين فلا فرق، وإلا فهي مشهورة في كل ناحية عند الفقهاء وغيرهم. انتهى.
اعترض في "الروضة" على كلام الرافعي فقال بعد قوله: إن القر هو الحادي عشر من ذي الحجة، وهذا الوجه الذي ذكره في "الحاوي" قوي.
ودعوى الإمام الرافعي شهرته عند غير الفقهاء ومن في معناهم لا يقبل، بل ربما لا يعرف القر كثير من المتفقهين والله أعلم.
وهذا الاعتراض الذي ذكره في "الروضة" غلط فاحش، فإن الرافعي يريد أن معرفة الآجال هل يكفي فيها علم المتعاقدين أم لابد من معرفة عدلين؟ فيه خلاف سبق.
فإن اعتبرنا علم المتعاقدين فلا فرق بين النفر والقر، إن علما بهما صح، وإلا فلا، وإن لم نعتبر علمهما، وقلنا: لابد من عدلين فكذلك أيضًا لأنه لا يتصور خلو مكة ولا غيرها من النواحي عن عدلين من الفقهاء يعرفان القر فلا فرق أيضًا.

قوله: قال الإمام: لو عقدا وقد بقى من صفر لحظة، ونقص الربيعان وجمادى فيحسب الربيعان بالأهلة، ويضم جمادى إلى اللحظة الباقية من صفر، ويكملان بيوم من جمادى الآخرة سوى لحظة.
ثم قال: كنت أود في هذه الصور أن يكتفي بالأشهر الثلاثة، فإنها جرت عربية كوامل، وما تمناه هو الذي نقله أبو سعيد المتولي وغيره، وقطعهما بحلول الأجل بانسلاخ جمادى في الصورة المذكورة، وأن العدد إنما يراعى في ما إذا جرى العقد في غير اليوم الأخير، وهو الصواب. انتهى كلام.
تابعه في "الروضة" على حصره في اليوم الأخير وليس كذلك، بل لو وقع العقد في الليلة الأخيرة كان كاليوم في أنه لا يراعى فيه العدد أيضًا


للمعنى الذي ذكره.
وأشار الرافعي بقوله في الصورة المذكورة [إلى] (١) نقصان جمادى، فلو كان تامًا لم يتوقف على انسلاخه بل بإكمال ثلاثين، حتى لو كان العقد وقت الزوال من اليوم الأخير من صفر حل الأجل بزوال اليوم [الأخير] (٢) من جمادى إذا جاء كاملًا، كما صرح به صاحب "التتمة".

قوله: ولو قال: محله في الجمعة أو في رمضان فوجهان:
أصحهما: المنع، لأنه جعل اليوم أو الشهر طرفًا فكأنه قال: محله وقت من أوقات يوم كذا، وفرقوا بينه وبين الطلاق بأن الطلاق يجوز تعليقه بالمجاهيل والأغرار، بخلاف السلم، قال ابن الصباغ: نعم، لكن لو كان كذلك لوقع في الجزء الأخير دون الأول، وهذا حسن، والفرق مشكل. انتهى كلامه.
وفرق إسماعيل الحضرمي بأن الطلاق لما قبل التعليق بالمجهول قبله بالعام، وتعلق بأوله والسّلم لا يؤجل بقدوم زيد، فلا يؤجل بعام.

قوله في أصل "الروضة": ولو قال: إلى أول رمضان أو آخره بطل. كذا قاله الأصحاب، لأنه يقع على جميع النصف الأول أو الآخر.
قال الإمام والبغوي: ينبغي أن يصح ويحمل على الجزء الأول. انتهى كلامه.
ذكر الرافعي نحوه أيضًا، وما ذكره غريب، فقد قال الشافعي في "البويطي": ويسمى أول الشهر أو كذا وكذا يومًا يمضي من الشهر، [وصرح به أيضًا الشيخ أبو حامد وسوى بين "إلى شهر رمضان" و"إلى غرته" و"إلى هلاله" و"إلى أوله" قال: إنه إذا قال إلى أول يوم من الشهر] (٣)، فالمحل أول جزء من أول اليوم.

(١) في جـ: في.
(٢) سقط من أ.
(٣) سقط من أ.


وكذلك الماوردي سوى بين الشهر والأول والغرة، [بل جعل الأول والغرة] (١) أصلين، وألحق الشهر بهما.
وقال في "الشرح الصغير": الأقوى الصحة.

قوله: ولو أسلم في شيء ببلد لا يوجد مثله فيه ويوجد في غيره، قال في "النهاية": إن كان قريبًا منه صح، وإن كان بعيدًا فلا.
قال: ولا تعتبر مسافة القصر هاهنا، وإنما التقريب فيه أن يقال: إن كان يعتاد نقله إليه في معرض المعاملة لا في معرض التحف والمصادرات صح السلم، وإلا فلا.
ويجئ في آخر الفصل ما ينازع في الإعراض عن مسافة القصر. انتهى كلامه.
وقال في آخر الفصل في الكلام على انقطاع المسلم فيه: وإن أمكن نقل المسلم فيه من غير تلك البلدة إليها وجب نقله إن كان في حد القرب وبم يضبط؟ .
أما صاحب "التهذيب" في آخرين فإنهم نقلوا وجهين، أقربهما: أنه يجب نقله فيما دون مسافة القصر.
والثاني: من مسافة العدوى.
وأما الإمام فإنه جرى على الإعراض عن مسافة القصر. إلى آخره.
ويؤخذ من مجموع كلام الرافعي أن الراجح في المسألة الأولى اعتبار مسافة القصر أيضًا، على خلاف ما قاله الإمام.
إذا علمت ذلك فقد جزم في "المحرر" بما قاله الإمام، وتبعه النووي عليه في "المنهاج".

(١) سقط من أ، جـ.


والتحف بضم التاء وفتح الحاء جمعة تحفة ساكن الحاء ومفتوحها أيضًا وهي الهدايا. قاله الجوهري.

قوله فيما إذا انقطع المسلم فيه: فإن أجاز ثم بدا له مكن من الفسخ، كزوجة المولى، ووجهه الإمام: بأن هذه الإجازة إنظار، وقد يتوقف الناظر في كونها إنظار أو يميل إلى أنها إسقاط حق كإجازة زوجة العنين.
ويجوز أن يقرر فيه وجهان، لأن الإمام حكى وجهين في أنه لو صرح بإسقاط حق الفسخ هل يسقط؟ وقال: الصحيح أنه لا يسقط. انتهى كلامه.
اعلم أن النووي قد ذكر هنا كلامًا فيه شيء يظهر [بذكر] (١) لفظه فقال: فإن أجاز ثم بدا له مكن من الفسخ كزوجة المولى إذا رضيت ثم أرادت المطالبة كان لها ذلك.
قلت: هذا هو الصحيح، وذكر صاحب "التتمة" في باب التفليس وجهين في أن هذا الخيار على الفور أم لا، كالوجهين في خيار من ثبت له الرجوع بالإفلاس، والله أعلم. هذا لفظه بحروفه.
ومقتضاه أن هذا الخلاف المحكي عن صاحب "التتمة" هو خلاف في المسألة التي بحث فيها الرافعي، وهو ما إذا أجاز ثم بدا له فتأمله، وليس كذلك، فإنهما مسألتان مستقلتان، ولا يلزم من كونه على التراخي أنه إذا اختار خصلة يجوز له الرجوع عنها كالمفلس.

قوله: ولو وجد المسلم فيه عند قوم يبيعونه بثمن غالٍ فليس بانقطاع، بل يجب تحصيله. انتهى كلامه.
وهذه المسألة قد يحصل فيها اشتباه على كثير من الناس، وغلط في فهمها، وذلك لأن الغلاء يطلق، ويراد به الزيادة على ثمن المثل كما يقول الشخص لوكيله: ارددها فإنها غالية، ويطلق ويراد به ارتفاع الأسعار،

(١) سقط من أ، جـ.


وأن يبيع بثمن مثله في ذلك الزمان، كما يقال: كان ذلك في زمن الغلاء لا في زمن الرخص.
والمراد هنا إنما هو الثانى، وأما الأول فلا يكلف به، لأن فيه إجحافًا زائدًا، وتكليفًا بما لا نهاية له، فإن صاحب السلعة قد يبالغ في الزيادة وقد جعل الشارع الموجود بأكثر من قيمته كالمعدوم بدليل الرقبة وماء الطهارة، وغير ذلك، ومما يدل على ما قلناه من كون المراد هو الثاني أن الغاصب مع تعديه لا يكلف القسم الأول على الأصح، كما قاله في "الروضة" في بابه، فبالأولى هذا، ولم يصحح الرافعي [في "الشرحين"] (١) هناك شيئًا.
والحاصل أنهما مسألتان، ذكرت إحداهما هنا والأخرى هناك، والبابان محتاجان إلى ذكر كل واحدة من المسألتين.
وقد صح في كتاب الكفارات أنه لا يلزمه شراء الرقبة بالثمن الغالي.
ولعل الفرق بينه وبين السلم تأكد حق الآدمي إلا أن يقال: المراد بالغلاء هناك الزيادة على ثمن المثل غير أن الخلاف في إيجابه بعيد، وجزم في كتاب الأطعمة نقلًا عن "التهذيب": بأن المضطر يجب عليه أن يشتري بالثمن الغالي، وفسره بالزيادة الكبيرة.

قوله في "الروضة": ولو أمكن نقله وجب إن كان قريبًا، وهو ما دون مسافة القصر.
وقيل: هي المسافة التي لو خرج إليها بكرة أمكنه الرجوع إلى أهله ليلًا، ثم قال ما نصه: وقال الإمام: لا اعتبار بمسافة القصر؛ فإن أمكن النقل على غيبته، فالأصح: أنه لا ينفسخ قطعًا، وقيل: على القولين. انتهى كلامه.
وتعبيره بقوله: على غيبته تحريف، والصواب وهو المذكور في "النهاية"

(١) سقط من أ.


والرافعي على عسر بالسين والراء، ثم إن هذا اللفظ .. إلى آخره هو من تتمة كلام الإمام فاعلمه.

قوله: ولو عين موضعًا فخرب وخرج عن صلاحية التسليم فأوجه:
أحدها: يتعين ذلك الموضع.
والثاني: لا، وللمسلم الخيار.
والثالث: يتعين أقرب موضع صالح. انتهى.
قال النووي في "زياداته": الأقيس هو الثالث. انتهى. وما ذكره النووي إن كان حاصله متجهًا فناقص موهم، بل لابد أن يقال فيه مع هذا: إن ذلك الأقرب الصالح له حالان:
أحدهما: أن يكون أبعد من المعين ابتداءًا فيستحق أجرة الزائد، لأن العقد لم يقتضيه، وإنما أوجبناه لغرض المستحق جمعًا بين المصلحتين، كما ذكروا في نظائر لهذا.
الحال الثاني: أن يكون أقرب، فيتجه تخيير المسلم، فيقال له: إن شئت فأسلم لك في المعين ولا كلام، وإن شئت سلم لك في الصالح من غير حط شيء من الأجرة.

قوله: وحمل الإمام إطلاق الأصحاب على جواز السلم في الموزون كيلًا على ما يعد الكيل في مثله ضبطًا، حتى لو أسلم في فتات المسك والعنبر ونحوهما كيلًا لم يصح. انتهى كلامه.
وليس فيه تصريح بأن الأمر كما قاله الإمام، أو على ما أطلقه الأصحاب، والأمر كما أطلقوه من عدم الاشتراط، كذا صرح به الرافعي بعد ذلك، فقال في أثناء الشرط السادس: ويجوز في اللآلئ الصغار إذا عم وجودها كيلًا ووزنًا.


وجزم النووي في "تصحيح التنبيه": بالاشتراط، كما قاله الإمام، وكأنه إذ ذاك وقف على الموضع الأول فقط، ولم يستحضر ما قاله الرافعي ثانيًا.
ولم يصرح في "الروضة" بشيء، غير أنه ذكر عقب الموضع الثاني أن كلام الرافعي هنا مخالف لما تقدم نقله عن الإمام، قال: وكأنه اختار ما أطلقه الأصحاب. هذا كلامه.
ولم يذكر غير ذلك، ولم يخالفه أيضًا في اختياره.

قوله: ولا يجوز السلم في الجوز واللوز عددًا، ويجوز وزنًا، وفي الكيل وجهان نقلهما صاحب "البيان"، المذكور منهما فى "الشامل": الجواز، وكذا في الفستق والبندق.
واستدرك الإمام فقال: قشور الجوز واللوز مختلفة [منها غلاظ، ومنها رقاق والغرض يختلف باختلافهما فيمتنع السلم فيهما] (١) بالوزن أيضًا.
وليحمل ما أطلقه الأصحاب على النوع الذي لا تختلف قشوره في الغالب. انتهى كلامه.
ذكر مثله في "الشرح الصغير" أيضًا، وفيه أمور:
أحدها: أن منع الكيل قد نص عليه الشافعي في "البويطي" فقال: ولا يجوز إلا وزنًا. هذا لفظه بحروفه.
ونص في "مختصر المزني" على الجواز، فتلخص أن الخلاف قولان [لا وجهان] (٢).
الثاني: أن الراجح في هذه المسألة هو الجواز، فقد قال الرافعي في "المحرر": إنه أشبه الوجهين.
وصححه النووي في "الروضة" و"المنهاج"، ولم ينبه في "الروضة"

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من جـ.


على أنه من "زياداته"، بل أدخله في كلام الرافعي، فتفطن له.
الأمر الثالث: أن حكم السلم في الجوز واللوز وزنًا، هو كما أطلقه الأصحاب لا كما استدركه الإمام، كذا نبه عليه النووي في "شرح الوسيط" فقال بعد حكايته لمقالة الإمام ما نصه: والمشهور في المذهب هو الذي أطلقه الأصحاب، ونص عليه الشافعي انتهى.
وجزم الرافعي في "المحرر" بالتقييد بما استدركه الإمام، وتبعه عليه النووي في "الروضة" و"المنهاج"، والصواب: التمسك بما قاله في "شرح الوسيط"، لأنه متبع لا مختصر.

قوله: ولا يجوز السلم في البطيخة الواحدة والسفرجلة الواحدة، ولا في عدد منها، لأنه يحتاج إلى ذكر حجمها ووزنها، وذلك يورث عزة الوجود. انتهى كلامه.
تابعه عليه في "الروضة" وفيه أمران:
أحدهما: أن منعه في البطيخة الواحدة وفي العدد منه، قد سبقه إليه جماعة، لكن نص الشافعي في "البويطي" على الجواز فقال: ويسمى اللون ويصف صغيره وكبيره ووسطه، ولو وصف وزن كل واحدة من هذا كان أحوط، وإلا لم يضره، وكذلك البيض هذا لفظه بحروفه، ومن "البويطي" نقلته.
الأمر الثاني: أن الرافعي قد عدى هذا الحكم إلى البيض والباذنجان والرمان.
وحذف النووي من "الروضة" ذكره بالنسبة إلى هذه الأمور فاعلمه.

قوله من "زياداته" معترضًا على الرافعي: كذا قال أصحابنا


الخراسانيون يشترط في اللبن الجمع بين العدد والوزن، ولم يعتبر العراقيون أو معظمهم الوزن، فقد نص الشافعي ﵀ في آخر كتاب السلم من "الأم" على أن الوزن فيه مستحب و [لو] (١) تركه فلا بأس، لكن يشترط أن يذكر طوله وعرضه وثخانته وأنه من طين معروف. انتهى.
ومقتضى هذه الزيادة أن يكون الراجح: أنه لا يشترط، وقد نص عليه أيضًا الشافعي في "البويطي" فقال: لا بأس بالسلم في الطوب والحجارة إن ضبط طوله وعرضه، وإلا وزن. هذا لفظه بحروفه.
لكن جزم النووي في "المنهاج" تبعًا للمحرر باشتراطه.

قوله: لكن في منع السلم في الجارية وولدها أو أختها إشكال، على الإطلاق، لأنهم حكوا عن نصه: أنه لو شرط كون العبد كاتبًا والجارية ماشطة جاز.
ولمدعٍ أن يدعى ندرة اجتماع الكتابة والمشط مع الصفات التي يجب التعرض لها، بل قضية ما أطلقوه تجويز السلم في عبد وجارية بشرط كون هذا كاتبًا، وتلك ماشطة، وكما يندر كون أحد الرفيقين ولد الآخر مع اجتماع الصفات المشروطة فيهما، فكذلك يندر كون أحدهما كاتبًا والآخر ماشطًا مع اجتماع تلك الصفات، فلنسوِ بين الصورتين في المنع والتجويز. انتهى كلامه.
وما ذكره من المشابهة ضعيف، فإن الفرق بينهما أن اشتراط الكتابة في العبد، والمشط في الجارية يسهل تحصيله بالاكتساب، وليس فيه إلا زيادة وصف على الأوصاف المطلوبة.
وإذا أسلم في عبد وجارية بهذه الصفة فلا تعلق لأحدهما بالآخر، ولا هو وصف فيه.

(١) سقط من أ.


أما البنوة والأخوة فوصف غير مكتسب فيعز اجتماعه مع باقي الأوصاف، وكونها ذات ولد وصف فيها.

قوله نقلًا عن الصيمري: ولو شرط كونه زانيًا أو قاذفًا أو سارقًا جاز، بخلاف ما لو شرط كون الجارية مغنية أو عوادة لا يصح.
وفرق الصيمري بينهما بأنها صناعة محظورة، وتلك أمور تحدث كالقمار، وهذا فرق لا يقبله ذهنك. انتهى.
فأما اشتراط الزنا والسرقة ونحوهما، فقد خالف الصيمري فيه غيره فقال: لا يصح اشتراطه.
وقد نقل الوجهين معًا الماوردي في "الحاوي"، وأما المنع في المغنية فقال الماوردي أيضًا: إن كان الغناء مباحًا فيجوز، وإن كان محرمًا -أي بأن كان بالعود ونحوه- فوجهان: أصحهما: المنع.
واعلم أنه قد وقع في "الروضة" التعبير بالقوادة بالقاف، كذا رأيته بخطه كما هو مذكور في النسخ أيضًا، ولكنك إذا تأملت الفرق المذكور علمت أن الصواب بالعين كما وقع في الرافعي، وأن المتجه على هذا القول إلحاق القوادة -أعني بالقاف- بالسارقة ونحوها.
ولم يذكر في "الروضة" الفرق المذكور، واقتصر على الحكم موهمًا تسلميه.

قوله: وعن ابن عمر ﵄ أنه اشترى راحلة بأربعة أبعرة يوفيها صاحبها بالربذة (١). انتهى.
[والربذة قد سبق الكلام عليها في التيمم] (٢).

قوله: ولو اختلف نتاج بني فلان فكان فيها أرحبية ومهرية ومجيدية.

(١) أخرجه مالك (١٣٣١) والبخاري معلقًا والشافعي (٦٧٨) والدارقطني (٣/ ٦٩) وابن أبي شيبة (٤/ ٣٠٥) والبيهقي في "الكبرى" (١٠٣١١) قال الألباني: إسناده صحيح.
(٢) سقط من أ، ب.


إلى آخره.
هذه الألفاظ سبق الكلام عليها في الزكاة.

قوله: وأما قول "الوجيز" غير مؤدن، فإن الشافعي ﵁ ذكر في "المختصر": أنه يقوله في السلم في البعير غير مؤدن، نقى من العيوب، سبط الخلق، مجفر الجنبين.
والمؤدن ناقص الخلقة.
والسبط: المديد القامة الوافر الأعضاء.
والمجفر الجنبين: عظيمهما وواسعهما، واتفق الأصحاب على أن ذكر هذه الأمور ليس بشرط. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن المودن بفتح الدال المهملة وبالنون هو الناقص الخلق السيء العدا.
والسبط قد فسره في "الكتاب" وهو بسين مفتوحة وباء موحدة تسكن وتكسر.
والمجفر بميم مضمومة وجيم ساكنة وفاء مفتوحة.
الثاني: أن دعواه الاتفاق على عدم الاشتراط ليس على إطلاقه، فقد شرط الماوردي في الإبل والخيل ذكر القد فيقول مربوع أو مشرف.

قوله: ولو ذكر معه الشيات، كالأغر والمحجل واللطيم كان أولى. انتهى.
الشيات جمع شية وهي كل لون يخالف معظم لون الفرس وغيره، قال تعالى: ﴿لَا شِيَةَ فِيهَا﴾ [البقرة: ٧١] أي ليست متلونة.
واللطيم من الخيل الذي سالت غرته في أحد شقي وجهه، يقال منه: لطم الفرس على البناء لما لم يسم فاعله، قاله الجوهري.


قوله: ومنها الطيور: فيجوز السلم فيها، وقال في "المهذب": لا يجوز. انتهى.
ذكر مثله أيضًا في "الروضة"، وقريبًا منه في "الشرح الصغير" وفيه إشعار بأن غير الشيخ لم يقله ولاسيما من المتقدمين على الشيخ وهو غريب.
فقد نص الشافعي في (البويطي) على المنع فقال ما نصه ولا يجوز السلم في الطير لأنها لا تنضبط بسن ولا ذرع. هذا لفظه بحروفه ومنه نقلت.
نعم: نص الشافعي في غيره على الصحة، ونقله الروياني وغيره.

قوله: وفي كتب أصحابنا العراقيين اعتبار أمر شائع -أي في اللحم- وهو بيان السمن والهزال. انتهى.
وهذا الشرط نقله أيضًا عنهم في "الشرح الصغير" و"الروضة" وليس فيه تصريح بموافقتهم ولا مخالفتهم، وقد أهمله الرافعي في "المحرر" وكذلك النووي في "المنهاج"، وفيه إشعار بعدم اعتباره، ولابد منه فقد نص الشافعي عليه في "البويطي".

قوله: ولا يلزم قبول الرأس والرجل من الطير والذنب من السمكة. انتهى.
تابعه في "الروضة" على هذه العبارة] (١) وفيها إشعار بأن رأس السمكة يجب قبولها، وليس كذلك فاعلمه، فقد نص الشافعي في "البويطي" على أنه لا يجب، فقال ما نصه: ولا بأس بالسلم في الحيتان، ويسمى أجناسها وصغارها وكبارها وأجلها ووزنها، وحيث يقبض لا يوزن ذنبها ولا رأسها. هذا لفظه.
وجزم ابن الرفعة بذلك، ولم يتعرض لكلام الرافعي ولا لهذا النص، ثم حكى فيما إذا كان الحوت صغيرًا وجهًا أنه يجب قبول الرأس والذنب،

(١) سقط من أ.


لأن العادة أكلهما معه.
ثم [قال: والمذهب الأول، وأيضًا فقد نص الشافعي في "الأم" كما] (١) قاله في "المطلب" على أنه: إذا كان على الذنب لحم وجب قبوله.

قوله في أصل "الروضة": في السلم في الدبس والعسل المصفى بالنار والسكر والفانيد واللبا وجهان استبعد الإمام المنع فيها كلها.
قلت: وممن اختار الصحة في هذه الأشياء: الغزالي وصاحب "التتمة" والله أعلم. انتهى.
فيه أمور:
أحدها: أن الأصح في الجميع هو المنع على ما يقتضيه كلام الرافعي.
الثاني: أن في السكر والفانيد طريقة قاطعة بالجواز حكاها الرافعي، ولم يذكرها في "الروضة"، ولنذكر عبارة الرافعي ليعرف منه الموضعان فقال: والسمن والدبس والسكر والفانيد كالخبز، ففي سلمها الوجهان. وأشار الإمام إلى طريقة قاطعة بجواز السلم في السكر والفانيد. هذا لفظه. ثم قال: وفي اللبا والعسل المصفى بالنار الوجهان.
وهذا الكلام مقتضاه المنع في جميع هذه الأشياء لأنه الصحيح في الخبز.
ويؤيده أن [الأصح] (٢) في باب الربا إلحاق ما دخلته النار للتمييز عما دخلته، للطبخ حتى لا يجوز بيع بعضه ببعض، فأطلق النووي ذكر الوجهين فقط، ثم حذف هذه الطريقة المنقولة عن الإمام، وحكى عنه شيئًا آخر.
الثالث: [أن النووي] (٣) صحح في "تصحيح التنبيه" جواز الجميع، لكنه لم يصرح فيه بالعسل والسمن غير أنه يؤخذ منه، فإنه لما عدد هذه

(١) سقط من أ.
(٢) في جـ: الصحيح.
(٣) في جـ: أنه.


الأشياء جعل ضابطها أن تكون النار لطيفة، ولا شك أن نار العسل المشار إليه وهو عسل النحل ألطف من نار السكر.
ولم يصرح في غير هذا الكتاب بتصحيح، فإنه لم يتعرض لذلك في "المنهاج"، وأما في "الروضة" فكما تقدم.
الرابع: أن ما نقله عن صاحب "التتمة" من تجويز السلم في الخمسة المتقدم غلط، إنما اختار الجواز في اللبا قبل أن يخلطه باللبن وتطبخ، أما بعد طبخه، فلا.

قوله: وتردد صاحب "التقريب" في السلم في الماء ورد لاختلاف تأثير النار فيما يتصعد ويقطر. انتهى.
لم يصحح في "الروضة" شيئًا أيضًا، والراجح هو الجواز، فقد قال الروياني: إنه أصح عندي وعند عامة الأصحاب.

قوله: والأكارع كالرؤوس. انتهى.
أهمل شرطًا آخر في الأكارع لم يذكره، ونبه عليه النووي في "الروضة"، وهو بيان أنها من الأيدي والأرجل.

قوله: وفي كتاب القاضي ابن كج اعتبار شرط آخر -أي لتجويز السلم في الرؤوس على قول-، وهو أن يكون المشافر والمناخر منحاة عنها، وهذا لا اعتماد عليه. انتهى كلامه.
وما قاله ابن كج قد وافقه عليه الماوردي في المشافر.

قوله: وهل يحتاج في السمن إلى التعرض للحديث والعتيق، قال الشيخ أبو حامد: لا بل العتيق معيب لا يصح السلم فيه.
وقال القاضي أبو الطيب: العتيق المتغير هو المعيب لأكل عتيق، فيجب البيان. انتهى كلامه.


وفيه أمران:
أحدهما: أن ما نقله عن القاضي أبي الطيب، قد تبعه عليه في "الروضة" أيضًا، لكن نقل عنه في "الشامل" أنه إن اختلفت القيمة وجب البيان، وإلا فلا فقال ما نصه: قال القاضي: ونقول حديث أو عتيق إن كان يختلف.
الأمر الثاني: أن النووي لم يصحح شيئًا في "الروضة" أيضًا، والراجح عند الرافعي: وجوب البيان، كذا رجحه الرافعي في "الشرح الصغير" فقال: إنه أشبه الوجهين، ولم يتعرض للمسألة في "المحرر" ولا في "المنهاج"، وما نقله عن الشيخ أبي حامد من الحكم والتعليل قد نص عليه الشافعي.
والغريب أن الشيخ أبا حامد قد نقله عنه، فاقتصار الرافعي عليه في غاية العجب.
وقد نقله عنه في "الشامل" فقال: وقال الشيخ أبو حامد: قال الشافعي: إطلاقه يقتضي الحديث، فإن العتيق معيب، وإنما يصلح للخراج. انتهى كلامه، فتلخص من ذلك أنه مذهبنا.

قوله: وليس في الزبد إلا الوزن. انتهى.
تابعه في "الروضة" على أنه لا يصح السلم فيه كيلًا، بل وزنا، لكن نص الشافعي في "الأم" على أنه يصح السلم فيه كيلًا ووزنًا.

قوله: ولا يجوز السلم في القز وفيه الدود حيًا ولا ميتًا، لأنه يمنع معرفة وزن القز، وبعد خروج الدود يجوز. انتهى.
تابعه عليه في "الروضة"، وذكر قبل ذلك في أوائل البيع في الكلام على شروط البيع من "زياداته": جواز بيع القز وفيه الدود وزنًا، على [خلاف] (١) ما جزم به هاهنا من فساد التقدير بالوزن، وذكرت لفظه هناك.

(١) سقط من أ.


وثبت أن الصواب هو المذكور هنا، وهو المنع فراجعه.

قوله: الخامسة: إذا أسلم في الثياب بين الجنس ثم قال: ويبين الغلظ والرقة والنعومة والخشونة .. إلى آخره.
ذكر في "الشرح الصغير" و"المحرر": الصفاقة والرقة مع الغلظ والرقة، ولابد من ذلك، فإن الغلظ والرقة راجعان إلى كيفية [الغزل، وقد صرح الرافعي بذلك أيضًا قبل هذا بقليل، والصفاقة والرقة راجعان إلى كيفية] (١) النسج.
فالصفاقة: انضمام بعض الخيوط إلى بعض، مأخوذ من الصفق، وهو ضرب آلة النسج.
والرقة: تباعدها.
والحاصل: أن هذين الوصفين لابد من التعرض لهما في العقد، وأن التعبير عنهما بهذه الألفاظ صحيح إلا الرقة، فإن استعماله فيما ذكر ومغاير للرقة مخالف لما قاله الجوهري، فإنه قد صرح بأن الدقيق والرقيق خلاف الغليظ على أن الشيخ أبا حامد قد سبق إلى ذكر هذه الألفاظ، وعبر بعبارة هي أحسن من عبارة الرافعي فقال: الدقة أو الغلظ والصفاقة أو الرقة، ولم يتعرض في "الروضة" للفظتين الأخيرتين تبعًا لما قاله الرافعي.

قوله: وعن الصيمري أنه يجوز السلم في القميص والسراويلات إذا ضبطت طولًا وعرضًا وضيقًا وسعة. انتهى كلامه.
وما نقله عن الصيمري من الجواز وأقره، ولم يذكر في هذا الباب، بعده ولا قبله ما يخالفه، قد ذكر في آخر الباب الثاني من أبواب الخلع عكسه، فإنه صرح بعدم جواز السلم فيها، ولم يحك فيها خلافًا، وستعرف لفظه في موضعه إن شاء الله تعالى.

(١) سقط من أ.


ووقع الموضعان [في الروضة] (١) كذلك، وذكرها الرافعي في "الشرح الصغير" في الخلع فقط كما ذكرها في "الكبير"، ولم يذكرها في "المحرر"، والفتوى على خلاف ما قاله هنا.

قوله: وكل شيء لا يتأتى وزنه بالقبان لكن يوزن بالعرض على الماء. انتهى.
وكيفية الوزن بالماء [ذكرها الرافعي في باب الربا فقال ما نصه: وقد يتأتى الوزن بالماء] (٢) بأن يوضع الشيء في ظرف، ويلقى على الماء وينظر مقدار غوصه.

قوله: وفي الرصاص يذكر نوعه من قلعى وغيره وفي الصفر من شبه وغيره. انتهى.
الشبه بشين معجمة وباء موحدة مفتوحتين ضرب من النحاس. قاله الجوهري.

قوله: فنقول: السلم في المنافع كتعليم القرآن وغيره جائز، ذكره الروياني. انتهى.
تابعه في "الروضة" على نقل الجواز عنه من غير مخالفة له، وهو الصواب على كلام فيه يأتيك إن شاء الله تعالى في باب القرض.

قوله من "زياداته": ولو أسلم الدراهم في الدنانير أو بالعكس سلمًا حالًا، فوجهان محكيان في "البيان"، والأصح المنصوص: المنع. انتهى ملخصًا.
وتوجيه المنع كما قاله في "البيان": أن لفظ السلم يقتضي تقديم أحد العوضين، واستحقاق قبضه دون الآخر، والصرف يقتضي تسليم العوضين

(١) سقط من أ، جـ.
(٢) سقط من جـ.


في المجلس فيصادف أحكامها.
والعجب من نقل هذا الحكم عن "البيان" بدون نقل تعليله عنه، وفيه غموض ودقة.
نعم نقل الرافعي في أول الباب في جعل رأس المال دينًا نحوه، وزاده إيضاحًا فقال: لأن قبض المسلم فيه ليس بشرط، فلو وجد لكان متبرعًا به، وأحكام البيع لا تبنى على التبرعات.
واعلم أن صاحب [البيان] (١) نقل عن الشيخ أبي حامد المنع في هذه المسألة، وليست كما قاله، بل إنما نقله أبو حامد المذكور عن النص، ثم قال: وعندي أنه يجوز.

قوله: ولا يجوز السلم في الحباب والطساس والطناجير. انتهى.
وأما الحباب بكسر الحاء المهملة وبالبائن الموحدتين فهي جمع حب.
والطساس: بكسر الطاء جمع طس بفتحها، ويقال فيه: طست بإبدال سينه الثانية تاء.
والطناجير: جمع طنجير بكسر الطاء، قاله الصنعاني، قال العسكري في "التلخيص" في كتاب أسماء الأشياء ونعوتها: هو أعجمي يضرب فيه، قالوا: طنجرت اللحم فهو مطنجر إذا طبخته في الطنجير، قال بعضهم: هو الدست.

قوله: كما يجوز في مربعات الصرم [وقطع الجلود وزنًا، ولا يجوز في الجلود على هيئتها لتفاوتها دقة وغلظًا. انتهى كلامه.
الصرم: ] (٢) بصاد مفتوحة وراء مهملة ساكنة وفي آخره ميم، هو

(١) في ب: الشامل.
(٢) سقط من أ.


الجلد بلغة فارس. قاله الجوهري، ولم أرَ هذا كله في "الروضة".

قوله: وإذا أسلم في التمر بين النوع. . . . إلى آخره.
أهمل هو والنووي شرطًا آخر، وهو كون جفافه على النخل أو بعد الجذاذ، ولابد منه كما قاله الماوردي فإن الأول أنقى، والثاني أصفى.

قوله: وفي العسل يبين أنه جبلى أو بلدي .. إلى آخره.
قال الماوردي: ولابد أن يبين أيضًا مرعاه وقُوته ورقته.

قوله: إحداهما: ذهب العراقيون إلى اشتراط التعرض للجودة والرداءة، وظاهر النص يوافق ما ذكره.
وقال غيرهم: لا حاجة إليه، وهو الأظهر. انتهى.
ودعواه أن ظاهر النص يوافقهم غريب، فقد نص على اشتراطه في مواضع من "الأم" نصًا صريحًا، لا جرم أن النووي قد اعترض عليه في "الروضة" أيضًا.

قوله: ولا يجوز السلم في الأرز والعلس لاستتارهما بالكمام. انتهى.
وما ذكره هنا في الأرز والعلس، قد سبق فيهما ما يخالفه في الكلام على بيع الثمار فراجعه.


الباب الثاني في أداء المسلم فيه والعرض

قوله: ويجب تسليم التمر جافًا، والرطب غير مشدخ. انتهى.
هو بالشين والخاء المعجمتين.
قال في "الأم": وهو ما لم يترطب مشدخ، وأراد بذلك أنه عولج بالتغمير ونحوه حتى ترطب، وهو المسمى بالمعمول في بلاد مصر.

قوله: ولو أتى بالمسلم فيه قبل المحل، وامتنع المسلم من قبوله فقال الجمهور: إن كان له في الامتناع غرض، كما إذا كان وقت نهب، أو كان مما يحتاج إلى مكان له مؤنة كالحنطة الكثيرة فلا يجبر على القبول. . . . إلى آخره.
وهذا الكلام يقتضي أن الحنطة وغيرها من الحبوب إذا كانت قليلة يجبر على قبولها، وأن الحجارة الكبيرة ونحوها لا إجبار فيها، لما فيها من مؤنة المكان وهو عكس ما قاله الشافعي في "الأم"، فإنه قال في باب تعجيل الكتابة ما نصه: قال الشافعي: ولو كاتبه على عرض من العروض، فإن كان لا يتغير على طول الحبس كالحديد والنحاس والرصاص وغيرها مما لا يتغير على طول الحبس، وكالدراهم والدنانير يلزم السيد أن يقبلها منه.
ثم قال بعد ذلك: والحنطة والشعير والأرز مما يتغير.
ثم قال: وكل موضع [أجبرت السيد على قبضه من المكاتب] (١) أخبرت فيه رب الدين، وإلا فلا. انتهى.
ومخالفته لكلام الرافعي واضحة، وهذا المعنى الذي اعتبره الشافعي من التغيير على طول الزمان لم يتعرض له الرافعي، ولابد منه فإنه غرض صحيح لاسيما من الذين يطلبون الأسعار في الحبوب ونحوها.
وأما المعنى الذي اعتبره الرافعي من مؤنة الموضع، فهو حقير في

(١) سقط من ب.


الغالب بالنسبة إلى فائدة التعجيل، فلذلك أهمل الشافعى اعتباره.

قوله: فإن كان للمؤدى غرض فى التعجيل سوى براءة الذمة كفكاك الرهن وبراءة الضامن أجبر على القبول.
ثم قال: وهل يلتحق بهذه الأعذار خوفه من انقطاع الجنس قبل الحلول؟ فيه وجهان، المذكور منهما فى الكتاب أنه يلتحق. انتهى.
لم يصرح بتصحيح فى "الشرح الصغير" أيضًا، والأصح ما قاله فى "الوجيز"، كذا صححه النووي في "الروضة" ولم ينبه على أنه من "زياداته"، بل أدخله في كلام الرافعي فتفطن له.

قوله: ولو ظفر بالمستقرض في غير مكان الإقراض فأخذ منه القيمة ثم عاد إلى مكان الإقراض فطلب أحدهما رد القيمة والرجوع إلى المثل، ففي إجابته وجهان، انتهى ملخصًا.
والأصح عدم الإجابة، كذا قاله النووي من "زياداته".

قوله: وكذا فى المسلم يطالب بقيمة بلد العقد إذا جوزنا أخذ قيمته. انتهى.
واطلاقه اعتبار قيمة بلد العقد في السلم ذكره أيضًا في "الشرح الصغير"، وليس كذلك، فإن المعتبر فى السلم قيمة الموضع الذي يستحق فيه التسليم، ثم قد يكون بلد العقد، وقد يكون غيره، وقد استدركه عليه في "الروضة".

قوله: والبكر الفتى من الإبل، والبازل الذي له ثمان سنين تمامًا. انتهى.
والفتى بفاء مفتوحة وتاء مثناه مكسورة وياء بنقطتين من تحت مشددة وجمعه أفتاء كيتيم وأيتام.
قال الجوهري: وهو خلاف المسن يعني أنه الصغير.
والبازل بالباء الموحدة والزاي المعجمة.

قوله: ويعتبر فى القرض أهلية التبرع، لأن القرض تبرع أو فيه شائبة


التبرع.
ألا ترى أنه لا يقرض الولى مال الطفل إلا لضرورة. انتهى كلامه.
فيه أمران:
أحدهما: أن إطلاقه منع الولى من إقراض مال الطفل ليس كذلك على ما ذكره في كتاب [الحجر] (١)، فإنه فصل هناك فجوز للقاضى دون غيره، لكن فيه كلام يذكر هناك إن شاء الله تعالى فراجعه.
الأمر الثاني: أن الرافعي متردد في أن القرض تبرع محض، أو فيه شائبة التبرع؟ .
وجزم بعد هذا فى أثناء الباب بالاحتمال الثاني، وجزم به أيضًا في كتاب الضمان، وبالغ في نفي الاحتمال الأول فقال: واعلم أن القول بكون الضمان تبرعًا إنما يظهر حيث لا يثبت [الرجوع] (٢)، فأما حيث يثبت فهو إقراض لا محض تبرع، هذا لفظه.
وذكر فى كتاب الوصية نحوه فقال: أما التبرع فهو إزالة الملك عن مال مجانًا.
ووافقه النووي على هذا، ولكن قال: إنه ينبغي أن يضم إليه ما يدخل فى الاختصاصات، فيقال عن مال ونحوه.
ثم خالف فى الضمان فقال من "زياداته": إن القرض تبرع.

قوله: وأما الصيغة، فالإيجاب لابد منه، وهو أن يقول: أقرضتك أو أسلفتك أو خذ هذا بمثله. . . . إلى آخره.
لم يبين هل هذه الصيغ كلها صرائح، أو بعضها صريح وبعضها كناية.
وظاهر كلامه أن الجميع صرائح، لكنه قد نص فى البيع على أنه إذا قال: خذ هذا بمثله، يكون كناية فينبغى هنا كذلك، وذكر النووي في "الروضة" هذه الصيغ كما ذكرها الرافعي.

(١) سقط من أ.
(٢) سقط من أ.


قوله: فإن اختلفا في ذكر البدل، كان القول قول المخاطب. انتهى كلامه.
والتعبير بالمخاطب تعبير ملتبس لا يدرى هل هو بفتح الطاء أو بكسرها، وفتح الطاء هو المراد هنا، ولهذا عبر في "الروضة" بقوله: الآخذ، وحكى وجهًا من زياداته أن القول قول الدافع، قال: وهو متجه.

قوله من "زياداته": وفي "التتمة" وجه أن الاقتصار على ملكتك، قرض. انتهى.
وما حكاه عن "التتمة" لم أرَ له ذكرًا فيها، لا في هذا الباب ولا في غيره.

قوله: فأما الجارية المحرمة بنسب أو رضاع أو مصاهرة، فلا خلاف فى جواز إقراضها منه. انتهى كلامه.
وما ادعاه من نفى الخلاف ذكره أيضًا في "الشرح الصغير"، وليس كذلك، فقد حكي الماوردي في "الحاوي" في قرضها منه ومن المرأة وجهين لأصحابنا [ونسب الجواز إلى البغداديين، والمنع إلى البصريين قال: وعلى رأيهم] (١) يصرف جنسًا لا يجوز إقراضه.
وهذا الموضع قد استدركه أيضًا النووي.

قوله: وما لا يجوز السلم فيه هل يجوز قرضه؟ إن قلنا: الواجب فى المتقوم القيمة جاز؛ وإن قلنا: المثل فلا. انتهى.
ومقتضى هذا تصحيح منع قرضه، لأن الصحيح إيجاب المثل لا القيمة، ويستثني من هذا الإطلاق جزء الدار، فإنه لا يجوز السلم فيها قطعًا كما صرح به الرافعي وغيره.
ومع هذا فيجوز قرضه، كما نقله في "المطلب" في كتاب الشفعة عن

(١) سقط من أ.


الأصحاب، وهو مقتضى كلام الرافعي أيضًا هناك، فإنه قال في أوائل الباب الثاني: ومنها: قال في "التتمة": "إذا استقرض شقصًا أخذه الشفيع بقيمته.
وإن قلنا: إن المستقرض يرد المثل لأن القرض مبنى على الإرفاق والشفعة ملحقة بالإتلاف هذا لفظه.
فجعل القرض مجزومًا به، ففرع عليه هذا التفريع الذي نقله عن صاحب "التتمة"، ولم يرده بل ارتضاه، ثم إنه حكم بجوازه مع قولنا: إنه يرد المثل، فدل ذلك على استثناء هذه المسألة كما قلناه.
ونص أيضًا على الجواز في الباب الأول من أبواب الشفعة ناقلًا له عن "التتمة" أيضًا، لكن جزم الماوردي في "الحاوي" بأنه لا يجوز قرض العقار، ويمكن حمله على الدار جميعها، وما قاله أولئك على الجزء فقط.

قوله: وفى إقراض الخبز وجهان كما فى السلم، وأصحهما عند البغوي: المنع.
واختار ابن الصباغ وغيره: الجواز. انتهى ملخصًا.
زاد في "الروضة" عليه أن صاحب "التتمة" و"المستظهرى" قطعا بجوازه.
إذا علمت ذلك فاعلم أن الراجح فى هذه المسألة هو الجواز، كذا رجحه الرافعي في "الشرح الصغير" فقال ما نصه: وفي إقراض الخبز وجهان كما في السلم، والمختار الجواز للحاجة وإطباق الناس عليه، هذا لفظه.
وعبارة "الكبير" و"الروضة" تقتضى أن القائلين به أكثر من القائلين بالمنع.


وإذا جوزنا إقراض الخبز، فقال الدارمي فى "الاستذكار": إن اتفقا على رد الخبز أو القيمة: جاز، وإن اختلفا فقال ابن المرزبان: الأولى القيمة.
فإن شرط عليه رد الخبز فوجهان قالهما ابن القطان.

قوله من "زياداته": وفى فتاوى القاضي: أنه لا يجوز إقراض الروبة لأنها تختلف بالحموضة، قال: ولا يجوز إقراض المنافع، لأنه لا يجوز السلم فيها. انتهى كلامه.
فيه أمور:
أحدها: أن الروبة براء مهملة مضمومة وبعدها واو ساكنة ثم باء موحدة مفتوحة وهى الخميرة التي تلقى من اللبن الحامض على اللبن الحليب ليروب، قاله الجوهرى.
الثانى: أن ما نقله عن فتاوى القاضي من امتناع قرض المنافع وأقره عليه هو موجود فى "فتاويه" قبيل الإجارة وبعد القراض، لكن صرح المتولى أيضًا فى هذا الباب بجواز قرض المنافع فقال: السادسة: إقراض المنافع جائز عندنا حتى إذا قال: أقرضتك منفعة عبدى أو دارى شهرًا وسلم العين صار مستحقًا للمنافع يتصرف فيها على حسب اختياره، هذا لفظه.
فتعبيره بقوله: (عندنا) يقتضى نقله عن المذهب وشهرته فيه.
وسأذكر أيضًا ما يوضح ترجيحه.
الثالث: أن ما نقله أيضًا عن القاضى [فى الفتاوى المذكورة من امتناع قرض المنافع قد رأيته أيضًا مصرحًا به فى كتاب الغصب من كتابه المسمى "بالإشراف"، ثم فرع على ذلك فقال فلو قال أقرضتك منافع هذه الدار


احتمل أن يكون إباحة.
الأمر الرابع: أن ما حكاه عنه] (١) فى تعليل امتناع القرض بامتناع السلم وأقره عليه، واقتضى كلامه الاتفاق عليه عجيب، فقد جزم الرافعي فى الإجارة بالجواز، فقال: إنه يجوز إيرادها على المنافع الكائنة فى الذمة بلفظ السلم، ويكون سلمًا، ونص عليه الشافعي، وقد ذكره الرافعي أيضًا في كتاب السلم نقلًا عن الروياني ولم يخالفه، وتقدم ذكر لفظه هناك فراجعه.
وإذا بطل مستنده فى امتناع القرض، وهو امتناع السلم لزم أن يكون الصواب هو الجواز كما تقدمت الإشارة إليه.
وذكر القاضى الحسين فى باب الغصب من تعليقه أن منافع الدور لا يصح السلم فيها.
قلت: وسببه أن اختلاف الغرض لمكانها يوجب بالضرورة تعيين الدار، وإذا عين صار نظير السلم فى ثمرة نخلة معينة أو قرية صغيرة، وهو باطل، لأن انقطاعه لا يؤمن.
وهكذا القول فى منفعة سائر الأعيان بخلاف المنافع الكائنة في الذمة كالخياطة ونحوها، فتعين حمل المنع على الأول، والجواز على الثانى، ولا خلاف ولا اختلاف، ويكون الجواز فى المعين مستثنى.

قوله في أصل "الروضة": ولو أقرضه بلا شرط فرد أجود أو أكثر أو ببلد آخر جاز، ولا فرق بين الربوى وغيره، ولا بين الرجل المشهور برد الزيادة وغيره على الصحيح فيها. انتهى كلامه.
ومدلوله أن الوجه المحكي هو في جواز قبول الزيادة، فأما في الربوي فصحيح.

(١) سقط من أ، جـ.


وأما الوجه في المشهور برد الزيادة فهو في صحة إقراضه، كذا حكاه الرافعي، وما قاله في "الروضة" سهو.

قوله: الثانية: يجوز أن يقرضه بشرط الرهن والكفيل، وكذا بشرط أن يشهد أو يقر به عند الحاكم، انتهى.
لقائل أن يقول: ما فائدة هذا الشرط حتي يحكم بصحته، لأنه لا يجب على المقترض الوفاء بما شرط عليه من الرهن وغيره، ولا يجب أيضًا على المشروط كفالته أن يتكفل، وقد صرحوا بذلك في البيع المشروط فيه هذه الأمور، وإنما صححنا هذه الشروط في البيع، لأن فيه فائدة وهى الفسخ على تقدير أن لا يحصل سواء كان الثمن حالًا أو مؤجلًا، ثم يأخذ العين إن كانت باقية وقيمتها إن كانت تالفة، وأما المقرض فيجوز له فى كل وقت أن يرجع.

قوله: لا شك أن المستقرض يتملك ما استقرضه. انتهى كلامه.
وهو يقتضى أنه لا خلاف فيه، وليس كذلك فقد حكي الخوري في "شرح المختصر" قولًا: أنه لا يملكه وإنما سلطه المقرض على إتلافه.
قال: وهذا هو المحفوظ للشافعى.

قوله: فى أصل "الروضة": وإن قلنا يملك بالتصرف، فمعناه إذا تصرف فتبين ثبوت ملكه انتهى كلامه.
وليس فيه بيان الوقت الذي يملك فيه، وقد جزم الرافعي هاهنا بأنه قبيل التصرف، فإنه عبر بقوله: قبيله.
وحكي -أعني الرافعي- في الكلام على الزكاة المعجلة عن الإمام بحثًا آخر فقال: ينقدح فيه أمران:
أحدهما: [هذا.


والثانى: أن يستند الملك إلى حالة القبض، وقد صرح الغزالي في "البسيط" هنا بحكايته وجهًا.

قوله: ] (١) وإذا فرعنا على الوجه الأول، وهو أن المراد بالتصرف الذي يتوقف عليه الملك على القول الضعيف وهو المزيل للملك، فهل يكفي البيع بشرط الخيار؟ إن قلنا: إنه لا يزيل الملك فلا.
وإن قلنا أنه يزيل فوجهان. انتهى كلامه.
واعلم أن خيار المجلس هل يمنع نقل [الملك] (٢) أم لا؟ فيه الخلاف فى خيار الشرط، فجزمهم بأن البيع يكفى بدون خيار الشرط يقتضي الجزم به مع خيار المجلس أيضًا، وما الفرق بين خيار المجلس والشرط؟

قوله: ولو استقرض من يعتق عليه لم يعتق على القول بأنه يملكه بالتصرف.
قال صاحب "التهذيب": ويجوز أن يقال: يعتق عليه [ويحكم بالملك قبيله. انتهى.
وما حكاه الرافعي احتمالًا فقط قد جزم به] (٣) صاحب "التتمة" وقال: وجهًا واحدًا، لأنه لو كان عبدًا أجنبيًا وأعتقه نفذ، وكل سبب يفيد اعتبار عتق الأجنبي يفيد عتق القريب.

قوله في أصل "الروضة": وإن اقترض متقومًا، فالأصح عند الأكثرين: أنه يرد مثله من حيث الصورة، والثاني: يرد القيمة يوم القبض إن قلنا: يملك به، وإن قلنا بالتصرف فوجهان:
أحدهما: كذلك.

(١) سقط من أ.
(٢) فى أ: الشرط.
(٣) سقط من أ.


والثاني: تجب قيمته أكثر ما كان من القبض إلى التصرف. انتهى كلامه.
والصحيح من هذين الوجهين هو الوجه الثاني وهو وجوب الأكثر. كذا صححه هو -أعني النووي- في "نكت الوسيط"، وصححه أيضًا الرافعي في شرحيه "الكبير" و"الصغير" معًا فقال: فإن قلنا بالأول -أي وجوب القيمة- فالاعتبار بقيمة يوم القبض، إن قلنا: يملك القرض بالقبض.
فإن قلنا: يملك بالتصرف فالأكثر من يوم القبض إلى يوم التصرف، وفيه وجه أن الاعتبار بيوم القبض، هذا لفظ الرافعي في "الكبير" بحروفه.
وقد ذكر في "الصغير" مثله أيضًا، فعدل النووي عنه، وحكي وجهين من غير ترجيح، وكأنه والله أعلم وقعت له هنا نسخة سقيمة فاختصر منها، ومحل هذه المسألة فى الرافعي قبيل هذا الموضع، ولكن نقله النووي إلى هنا.


كتاب الرهن
[وفيه أربعة أبواب] (١)

الباب الأول: في أركانه
قوله: ورهن رسول الله ﷺ درعه من يهودي فتوفي وهى مرهونة عنده (٢). انتهى.
قال الماوردي: اختلف الناس في فكاك الدرع، فقال قوم: افتكه قبل موته، لأنه ﵊ يقول: "نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضى" (٣). وهذه صفة تنتفى عنه ﷺ.
وقال آخرون -وهو الصحيح-: "أنه مات قبل فكاكه، فقال: فعلى هذا يكون قوله: "نفس المؤمن معلقة بدينه حتى يقضي" محمولًا على من مات ولم يترك وفاءًا.

قوله: أما الدين ففي جواز رهنه وجهان: أصحهما: المنع. لأن الدين غير مقدور على تسليمه. انتهى.
والقول بالجواز شرطه أن يكون على ملي، كذا نقله النووي فى "نكت الوسيط" عن "الانتصار" لابن عصرون وأقره.

قوله: ولو رهن نصيبه من بيت معين من الدار المشتركة بغير إذن

(١) سقط من أ، جـ.
(٢) أخرجه البخاري (١٩٦١) ومسلم (١٦٠٣) من حديث عائشه ﵂.
(٣) أخرجه الترمذي (١٠٧٩) وابن ماجه (٢٤١٣) وأحمد (٩٦٧٧) والدارمي (٢٥٩١) وابن حبان (٣٠٦١) والحاكم (٢٢١٩) والشافعي (١٦٦٣) والطيالسي (٢٣٩٠) من حديث أبي هريرة.
قال الترمذي: حديث حسن.
وقال الحاكم: صحيح على شرط الشيخين ولم يخرجاه، ووافقه الذهبي.
وقال الألباني: صحيح.


شريكه فوجهان: أصحهما عند الإمام: أنه يصح.
وأرجحهما عند البغوي: أنه لا يصح. انتهى ملخصًا.
والراجح علي ما يقتضيه كلام "الروضة": هو الصحة، فإنه قال من "زياداته": قد وافق الإمام على تصحيح صحته الغزالى في "البسيط" وصاحب "التتمة" وغيرهما.
وكلام الرافعي أيضًا في "الشرح الصغير" يشعر به، فإنه نقل تصحيح الإمام واقتصر عليه.

قوله: والظاهر جواز رهن المسلم من الكافر، ورهن المصحف منه يترتب على رهن العبد، ورهن السلاح من الحربي يترتب على بيعه منه. انتهى كلامه.
ذكر نحوه في "الشرح الصغير" أيضًا وفيه أمور:
أحدها: أنه لم يبين كيفية الترتيب هنا، والمراد أنا إن أبطلنا رهن العبد فرهن المصحف أولى، وإن صححنا فوجهان.
فيكون المصحف أولى بالبطلان من العبد لا العكس، وقد صرحوا في البيع بذلك.
وأما ترتيب رهن السلاح من الحربى على بيعه منه فواضح، يعلم مما تقدم.
الثاني: أنه ليس فيه بيان الصحيح في رهن المصحف، والصحيح جوازه كما صححه النووي في "الروضة" ولم ينبه علي أنه من "زياداته"، بل أدخله في كلام الرافعي فتفطن له.
الثالث: أن هذا الكلام جميعه إنما هو فى الصحة، كما تقدم التعبير به.