والأصوليين، من أنه لا حكم لأفعال العقلاء ورود النص، ومن أن الحق أصالة الإباحة فيما ليس فيه نص من الأفعال النافعة، وهو ما يطلق عليه إباحة أصلية.
ومن أنه لا يكلف شرعًا إلا من كان قادرًا على فهم دليل التكليف، أهلًا لما كلف به، ولا يكلف شرعًا إلا بفعل ممكن مقدور للمكلف معلوم له علمًا يحمله على امتثاله١.
وعلى هذا، فإنه يتحتم أن يكون الفعل المكلف به معلومًا للمكلف علما يحمله على الامتثال لما علم، فإن لم يخضع لما كلف به وعلمه، لزمته العقوبة لمخالفته، وعدم امتثاله لما نص عليه الشرع.
ومن هنا فقهاء الشريعة قد اعتادوا عند حديثهم عن كل جريمة، أن يذكروا النصوص التي تجرم الفعل، وتلزم العقاب عليه، مبينين وقت نزول النص وسببه إن اقتضى الأمر.
والحديث عن الركن الشرعي يتطلب بيان ما يجب أن يتوفر للنص التشريعي من سمات تتمثل فيما يأتي من كونه:
١- نافذا وقت وقوع الجريمة.
٢- ساريا على مكان وقوعها.
٣- ملزمًا للشخص الذي وقعت منه.
وقبل الحديث عن هذه السمات الواجب توافرها في النص التشريعي أحب أن أشير في كلمة موجزة إلى موقف الشريعة الإسلامية بالنسبة لتجريم الأفعال والعقاب عليها، والتزامها في ذلك بما شرعته هي من أنه لا تجريم، ولا عقاب بشرع مبلغ.

١ الإباحة أ. د: سلام مدكور ص٥٠٥ أصول الفقه لفضيلة الشيخ عبد الوهاب خلاف ص١٧٣ ط الثانية.


لا تجريم ولا عقاب إلا بشرع مبلغ:
منذ بدء الخليقة وضع الله ﷾ قواعد تشريعية عادلة، وقاطعة فلا جريمة ولا عقوبة إلا بشرع مبلغ، ويحدد ويوضح.
وليس ذلك في الأمور القضائية التي تحكم علاقات الناس فحسب، وإنما أيضًا في الأمور الدينية، التي تنظم علاقات الناس بخالقهم.
ولا أدل على ذلك مما جاء به القرآن الكريم مما كان من أمر آدم ﵇ حين أسكنه الله الجنة، وأباحها له، عدا شجرة نهاه عن الأكل منها: ﴿وَقُلْنَا يَا آدَمُ اسْكُنْ أَنْتَ وَزَوْجُكَ الْجَنَّةَ وَكُلا مِنْهَا رَغَدًا حَيْثُ شِئْتُمَا وَلا تَقْرَبَا هَذِهِ الشَّجَرَةَ فَتَكُونَا مِنَ الظَّالِمِينَ﴾ ١.
فهذا النهي تشريع بلغ لآدم أولًا، ثم لما لم يلتزم به ألزم بما ترتب على المخالفة: ﴿فَأَكَلا مِنْهَا فَبَدَتْ لَهُمَا سَوْآتُهُمَا﴾ ٢ ﴿فَأَزَلَّهُمَا الشَّيْطَانُ عَنْهَا فَأَخْرَجَهُمَا مِمَّا كَانَا فِيهِ﴾ ٣.
كما جاء القرآن الكريم بنصوص واضحة، وصريحة خاصة بتقرير هذا المبدأ السماوي العدل مثل قوله تعالى: ﴿مَنِ اهْتَدَى فَإِنَّمَا يَهْتَدِي لِنَفْسِهِ وَمَنْ ضَلَّ فَإِنَّمَا يَضِلُّ عَلَيْهَا وَلا تَزِرُ وَازِرَةٌ وِزْرَ أُخْرَى وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولًا﴾ ٤.
وقوله تعالى: ﴿وَمَا كَانَ رَبُّكَ مُهْلِكَ الْقُرَى حَتَّى يَبْعَثَ فِي أُمِّهَا رَسُولًا يَتْلُو عَلَيْهِمْ آيَاتِنَا وَمَا كُنَّا مُهْلِكِي الْقُرَى إِلَّا وَأَهْلُهَا ظَالِمُونَ﴾ ٥.

١ الآية ٣٥ من سورة البقرة.
٢ الآية ١٢١ من سورة طه.
٣ الآية ٣٦ من سورة البقرة.
٤ الآية ١٥ من سورة الإسراء، تفسير القرطبي ج٥ ص٣٨٤٧ ص٤٢٩٥.
٥ الآية ٥٩ من صورة القصص.


هذا هو المبدأ التشريعي السماوي عرفه آدم أبو البشر، قبل أن تخطو قدم إنسان فوق هذه الأرض.
كما ضمن إليه ﷾ ما أنزله على خاتم الرسل والأنبياء، هذا المبدأ التشريعي، وطبقه فقهاء المسلمين والتزموا به١.

١ ذكر الأستاذ الدكتور محمود مصطفى أن قاعدة لا جريمة، ولا عقوبة إلا بنص لم تكن معروفة في مصر قبل قوانين سنة ١٨٨٣م، وقد تكفل بالرد عليه الأستاذ الدكتور سلام مدكور، فقال: نحن نوافقه على أنها لم تكن معروفة لدينا في قانون موضوع، لكنا نقول: أنها كانت معروفة في الفقه الإسلامي، بقوله تعالى: ﴿وَمَا كُنَّا مُعَذِّبِينَ حَتَّى نَبْعَثَ رَسُولًا﴾ ﴿وَمَا كَانَ رَبُّكَ مُهْلِكَ الْقُرَى حَتَّى يَبْعَثَ فِي أُمِّهَا رَسُولًا﴾ ، ومن القواعد الأساسية في الأشياء والأفعال الإباحة وهاتان القاعدتان، تفيد كل منها أن الركن الشرعي للجريمة هو وجود نص محرم، فإذا لم يوجه نص يحرم الفعل أو الترك، كان ذلك الفعل مباحًا لا إثم فيه.
كما أن ما جاء النص بتحريمه إنما يعتبر جريمة بتقرير عقوبة عليها، حدًا كانت العقوبة أو تعزيرًا، وفي ذلك يقول الماوردي في الأحكام السلطانية ص٢١١: الجرائم محظورات شرعية زجر الله عنها بحد أو تعزير".
وعلى هذا فإن كانت القوانين الوضعية جميعها في مختلف الأوطان لم تعرف هذه القاعدة إلا في القرن الثامن عشر، أو حتى الثالث عشر في إنجلترا، فإنها جاءت في التشريع الإسلامي من نحو أربعة عشر قرنا هجريا، وقد كان المطبق في مصر قبل سنة ١٨٨٣ هي أحكام الشريعة، ومعنى هذا أن القاعدة المذكورة كانت معروفة في مصر معمولًا بها قبل أن تعرف مصر التقنين، والقوانين بصفة عامة، الإباحة عند الأصوليين أ. د: سلام مدكور ص٥٠-٥١ ط سنة ١٩٦٥ دار النهضة العربية.


القوانين الوضعية، وقاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص:
ذكر فقهاء القانون أن هذه القاعدة عرفها القانون الروماني، ونص عليها العهد الأعظم الذي منحه أحد ملوك إنجلترا لرعاياه سنة ١٩١٥م في المادة ٣٩ من هذه العهد١، ولكنه لم يكن مبدأ ملزمًا.
فقد كان قضاة القوانين الوضعية يجرمون ما يشاءون من الأفعال، ويعاقبون بأي عقوبة يرونها دون قيد أو شرط٢.
كما تدخلت عوامل عدة بالنسبة للأشخاص والأفعال، والعقوبات التي أن كان القرن الثامن عشر، الذي تعالت فيه صيحات الفلاسفة والمصلحين، مطالبة بوضع ضوابط للقضاء، والتنديد بهذه الفوضى في التجريم والعقاب، ولكنهم لم يقترحوا حلا إيجابيًا لتحقيق العدالة، وبناء الإصلاح القضائي، حتى قام المحامي الإيطالي "بيكاريا" بنشر مقترحاته البناءة لإصلاح القضاء في كتابه المشهور عن الجرائم والعقوبات، والذي أخرجه سنة ١٧٦٤م، والذي اعتبر بسببه الأب الروحي لعلماء القانون الجنائي٣، ثم ظهر هذا المبدأ -لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص- في إعلان حقوق الإنسان سنة ١٧٧٤م، ولم تتم صياغته الواضحة المحددوة إلا في المادة الثانية من إعلان حقوق الإنسان٤، الذي أصدره رجال الثورة الفرنسية سنة ١٧٨٩م -هذه لمحة موجزة عن قاعدة لا جريمة ولا عقوبة إلا بنص في كل من الشريعة والقانون، ومنها يظهر:

١ شرح قانون العقوبات القسم العام أ. د: أحمد الألفي ص٩٣.
٢ شرح قانون العقوبات أ. د: مصطفى السعيد ص١٠١ التشريع الجنائي عبد القادر عوده ط ص١٥٧.
٣ شرح قانون العقوبات أ. د: محمود مصطفى ص٦٤.
٤ شرح قانون العقوبات أ. د: أحمد الألفي ص٩٣.
الجريمة والمجرم والجزاء أ. د: رمسيس بهنام ص٩٠-٩١.


أن الشريعة الإسلامية التي سبقت قواعد التقنين الوضعي قد جاءت بنظام متكامل للتجريم والعقاب.
فهي قد جاءت بتحديد واضح للجرائم وعقوباتها، وشددت في تحديد بعض الجرائم وتعيين عقوباتها، نظرًا لما لهذه الجرائم من طبيعة خاصة ونظرا؛ لأنها تمس أمن المجتمع وسلامته، وعرفت هذه الجرائم بجرائم الحدود والقصاص.
كما وضعت القواعد العامة التي تشمل كل ما يمكن أن يقع من جرائم مختلفة، وأعطت ولي الأمر الحق في أن يختار ما يناسب هذه الجرائم من عقوبات، كما أنه تجدر الإشارة إلى أن الشريعة الإسلامية قد أفسحت مجال الاجتهاد أمام الفقهاء قضاء كانوا أو غير قضاة، وحثتهم على تقصي النصوص، واستنباط الأحكام منها، وقياس القضايا بعضها على بعض، وتطبيق أحكام ما ورد فيه نص على غيره مما لم يرد فيه نص مما يماثله طبقًا لقواعد الفقه وأصوله.
ولذا فإن الفقيه يمكنه الحكم بإباحة بعض ما لم ينص الشرع صراحة على أنه مباح، وطبقًا لمفهوم المخالفة يمكن أيضًا أن يحكم الفقيه بحظر أشياء لم يرد نص من الشارع بحظرها.
وهذا مما امتازت به الشريعة على القانون في مجال التجريم والعقاب، إذ أنه لا يسمح لقضاة القانون الوضعي أن يجرموا أفعالًا، أو أن يحكموا بعقوبات، طبقًا لقياس أو غيره مما أعطت الشريعة فيه الحق للقاضي في الاجتهاد، وأعمال القواعد القياسية١ بشرط أن يستهدف في

١ الإباحة عند الأصوليين والفقهاء أ. د: سلام مدكور ص٥٠٧. دار النهضة.


ذلك مصلحة الناس جميعًا، دون تفرقة أو تمييز، لحسب أو جاه أو سلطان.
هذه إشارة موجزة وضح فيها ما للشريعة الإسلامية من أصالة في مجال تقعيد القواعد والأصول التشريعية، أعاود بعدها الحديث عما يجب أن يتوافر للنص التشريعي من سمات، وشروط، حتى يمكن أن يلتزم به، ويطبق على كل ما يقع من أحداث.
أولًا: سريان النص من حيث الزمان
اتفق رجال القانون على عدم سريان القوانين الجنائية إلا على ما يقع اعتبارا من تاريخ العمل بها، ولا يرتب القانونيين لها أثرًا فيما وقع قبل صدورها، والعمل بها إلا في حالة ما إذا كان في ذلك نفع للمتهم الذي لم يتم الحكم عليه بصورة نهائية١.
ورجال القانون قد أخذوا في ذلك بما جاءت به الشريعة الإسلامية منذ بدء تشريعها، فيما حكاه القرآن الكريم من قضايا، وأحكام منها على سبيل المثال، وما جاء من قوله تعالى: ﴿وَلا تَنْكِحُوا مَا نَكَحَ آبَاؤُكُمْ مِنَ النِّسَاءِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَمَقْتًا وَسَاءَ سَبِيلًا﴾ ، حتى قوله تعالى: ﴿وَأَنْ تَجْمَعُوا بَيْنَ الْأُخْتَيْنِ إِلَّا مَا قَدْ سَلَفَ إِنَّ اللَّهَ كَانَ غَفُورًا رَحِيمًا﴾ ٢.
فالآية الأولى حرمت نكاح زوجات الآباء، وذلك منذ نزلت هذه

١ شرح قانون العقوبات القسم العام أ. د: محمود مصطفى ص٩٥ وما بعدها.
شرح قانون العقوبات القسم العام أ. د: أحمد الألفي ص١٠٩ وما بعدها.
الجريمة والمجرم والجزاء أ. د: مسيس بهنام ص٩٢ وما بعدها.
٢ من الآيتين ٢٢، ٢٣ من سورة النساء.


الآية وبينت أنه فاحشة، وأن كان منه في الماضي لا عقاب عليه١.
أما الآية الثانية، فإنها قد بينت أنواعًا من المحرمات آخرها تحريم الجمع بين الأختين، ثم وضحت أن ما وقع من هذه المحرمات قبل نزول هذه الآية، فإنه لا عقاب عليه٢.
فهذه النصوص وما يماثلها ببين منهما ما وضحته الشريعة الإسلامية من قواعد وأصول تشريعية، تحكم العمل في تطبيق النص الجنائي، وتقضي بأنه لا يجرم سلوك إلا بعد ورود النص الذي يجرمه، وأخذ بهذا وتطبيقا له على ما يلتزم به من نصوص تشريعية، وضع الأصوليون قاعدة عدم رجعية النصوص الجنائية، والتزموا بها، وإن كانوا قد استثنوا منها أمرين.
الأول: ويخص ما وقع قبل ورود النص من جرائم خطيرة تمس النظام، والأمن ففي مثل ذلك أجازوا أن يكون للأحكام المتعلقة بمثل هذه الجرائم أثر رجعي.
الثاني: ويختص بما إذا كان في تطبيق النصوص التشريعية الجديدة نفع للجاني، فإنهم والحالة هذه أجازوه رجعية النص، وتطبيقه حتى لو كان صدور هذا النص بعد الحكم في الواقعة٣.
فهاتان هما الحالتان اللتان استثنيتا من عدم رجعية النص، وإن كان المشرع الوضعي قد استنثى من هاتين الحالتين بعض الوقائع، ورأى عدم الأخذ فيها بتطبيق مبدأ الأخذ بالقانون الأصلح للمتهم٤.

١ تفسير القرطبي ج٢ ص١٦٧٣ ط دار الشعب.
٢ المرجع السابق ج٢ ص١٦٨٩.
٣ المدخل للفقه الإسلامي أ. د: سلام مدكور ص٧٢٥-٧٢٦ ط الرابعة دار النهضة العربية.
٤ وذلك خاص بالحالات التي تحكمها القوانين المحددة الفترة شرح قانون العقوبات القسم العام أ. د: أحمد الألفي ص١٣١ ط ١٩٧٧م.


وقد أثيرت بعض أقول حاولت التشكيك في الالتزام بهذه القاعدة، فزعموا أن من النصوص التشريعية ما طبق على وقائع سابقة على نزوله، وضربوا لذلك مثالًا بما جاء في القرآن الكريم من قوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يَرْمُونَ أَزْوَاجَهُمْ وَلَمْ يَكُنْ لَهُمْ شُهَدَاءُ إِلَّا أَنْفُسُهُمْ فَشَهَادَةُ أَحَدِهِمْ أَرْبَعُ شَهَادَاتٍ بِاللَّهِ إِنَّهُ لَمِنَ الصَّادِقِينَ، وَالْخَامِسَةُ أَنَّ لَعْنَتَ اللَّهِ عَلَيْهِ إِنْ كَانَ مِنَ الْكَاذِبِينَ﴾ ١.
وقوله تعالى: ﴿وَالَّذِينَ يُظَاهِرُونَ مِنْ نِسَائِهِمْ ثُمَّ يَعُودُونَ لِمَا قَالُوا﴾ ٢.
ذكر القرطبي أن آية اللعان نزلت بعد قول هلال بن أمية للنبي ﷺ: والذي بعثك بالحق إني لصادق، ولينزلن الله من أمري ما يبرئ ظهري من الحد٣.
ولا يخفى أن في تطبيق ما نزلت به الآيات من أحكام -في شأن من قذف زوجته ومن ظاهر- تخفيفًا لما كان موجودًا قبل نزول الآيات من عقاب، وفي ذلك نفع للجاني ومصلحة له٤.

١ الآيتان ٦-٧ من سورة النور.
٢ الآيات ١-٣ من سورة المجادلة.
٣ فقد ذكر القرطبي أن آية اللعان نزلت بعد ما كان من مناقشة بين النبي ﷺ وبين هلال بن أمية الذي رمى زوجته بشريك بن سمحاء، أحكام القرآن ج٥ ص ٤٥٧٥.
٤ نقد كان حكم ذلك قبل نزول الآية الكريمة "إثبات ما قذفها به، وإلا لزمته عقوبة القذف"، وقد ورد أن النبي ﷺ طلب من هلال بن أمية البينة على ما قال، وإلا أقام عليه عقوبة القذف.
أما بالنسبة لإقامة البينة، فلم يستطع ذلك هلال، بدليل أنه قال: يا رسول الله إذا رأى أحدنا رجلًا على امرأته يلتمس البينة، وبذا أصبح ابن أمية ملزمًا بالعقوبة، وتطبيق النص عليه يعفيه من غير شك، فهو إذا أنفع له تفسير القرطبي ج٥ ص٤٥٧٥. أما آية الظهار فقد كان فيها تخفيف التحريم المؤيد الذي كان مطبقًا قبل نزولها بالنسبة لكل من ظاهر من زوجته، وآية المجادلة جاءت بما فيه المصلحة تفسير القرطبي ج٧ ص٦٤٣٩ وما بعدها ج٨ ص٦٤٤٣.


أما آية الحرابة، فقد اختلف في سبب نزولها.
والذي عليه الجمهور أنها نزلت في العرنيين١.
وقال الإمام مالك والشافعي، وأبو ثور، وأصحاب الرأي: أنها نزلت فيمن خرج من المسلمين يقطع السبيل، ويسعى في الأرض بالفساد٢.
وقال ابن جرير الطبري: أن الآية قد نزلت بعد عقاب العرنيين، فيكون الرسول ﷺ قد عاقبهم طبقًا لقوله تعالى: ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ ٣.

١ هم قوم قدموا على رسول الله ﷺ من عريبة، وآلمهم الجو في المدينة، فأمر لهم الرسول ﷺ، بلقاح يشربون ألبانها فلما صحوا قتلوا الراعي واستاقوا النعم، فأرسل الرسول ﷺ من أحضرهم، وعاقبهم بجريمة حرابتهم.
القرطبي ج٣ ص٢١٤٥ ط دار الشعب، الطبري ج١٨ ص٥٣ الألوسي ج١٨ ص٧٩.
٢ تفسير القرطبي ج٣ ص٢١٤٦ ط دار الشعب.
٣ الآية ٤٠ من سورة الشورى.


وقوله تعالى: ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ ١ وعلى هذا تكون الآية قد نزلت بحكم جديد، يطبق على كل من يأتي مثل ذلك السلوك، وطبقًا لهذا الرأي، فإن الرسول ﷺ لم يطبق حكم الآية بأثر رجعي على من وقعت منه جريمة الحرابة، قبل ورود النص المحدد لعقوبتها٢.
أما على قول الجمهور، فإن الرسول ﷺ بتطبيق ما جاء بها من عقاب على من وقع منه فعل سابق على ورود النص، يكون قد وضع قاعدة رجعية النص الجنائي بالنسبة للجرائم الخطيرة، التي تعرض أمن الدولة وسلامتها للخطر.
هذا هو سريان النص الجنائي، وضحته الشريعة الإسلامية، والتزم به قضاتها ولم تعرفه القوانين الوضيعة إلا بعد مجيء الثورة الفرنسية فقط٣.
ثانيًا: سريان النص من حيث المكان
الإسلام هو الدين الذي ارتضاه الله ﷾ للناس كافة في كل زمان ومكان، واقتضت حكمته تعالى أن يبقى أناس حتى اليوم لا تطبق شريعة الله وأحكامه، التي ضمنها ما أنزله على رسوله -صلى

١ الآية ١٩٤ من سورة البقرة.
٢ تفسير الطبري ج٦ ص١١٩.
٣ القانون الجنائي أ. د: علي بدوي ص١١٦-١١٧ الموسوعة الجنائية ج٥ ص٥٦٨ التشريع الجنائي الإسلامي أ. د: عبد القادر عوده ط ص٢٢٦-٢٧٣ ط دار التراث.


الله عليه وسلم-، ومن بين العوامل التي يرجع إليها ذلك، عدم وصول سلطان الدولة الإسلامية إلى حيث يقيمون.
من هنا قسم الفقهاء العالم من حيث بسط سلطان الإسلام عليه إلى دارين دار الإسلام، ودار الحرب، ومنهم من زاد دار العهد.
أما دار الإسلام:
فهي الدار التي تجري عليها أحكام الإسلام، ويأمن من فيها بأمان المسلمين سواء أكانوا مسلمين أم ذميين١.
وبلاد المسلمين كلها تعتبر دار واحدة، ولو اختلفت حكامها، وصارت دولًا شتى، لنفوذ حكم الإسلام فيها؛ لأن هذه الفرقة لا تقضي على نفوذ حكم الإسلام فيها جميعها٢.
والأصل في أهل دار الإسلام الأصليين أن يكونوا مسلمين، ولكن قد يكون من سكانها غير المسلمين، وهم الذميون.
ولأهل دار الإسلام -سواء المسلمين منهم والذميون- العصمة في أنفسهم وأموالهم٣.

١ شرح السرخسي ج ٣/ ١٨ السياسة الشرعية، أو نظام الدولة الإسلامية للمرحوم الشيخ عبد الوهاب خلاف ص٦٩ بدائع الصنائع ج٧ ص١٣٠، أسنى المطالب ج٤ ص٢٤٠.
٢ الوصايا في الفقه الإسلامي أ. د: سلام مدكور ص٥٤.
٣ بدائع الصنائع ج٧ ص١٠٦ أسنى المطالب ج٤ ص٢١٠ أحكام الزميين والمسلمين في دار الإسلام، رسالة دكتوراه إعداد د/ عبد الكريم زيدان، بإشراف أ. د. محمد سلام مدكور، المغني ج١٠ ص٥٧٨ ط المنار.


أما دار الحرب، فهي الدار التي لا سلطان للمسلمين عليها، وهي الدار التي شوكتها لأهل الكفر، ولا سلطان عليهم.
وأهل دار الحرب هم الحربيون، والحربى لا عصمة له في نفسه، ولا في ماله بالنسبة لنا؛ لأن العصمة لا تكون إلا بالإيمان، أو الأيمان وليس لحربي واحد منهما١، ومن كان مسلمًا ومقيمًا بدار الحرب، فإنه لا يمنع من دخول دار الإسلام، بل إن الإمام أبا حنيفة يرى أنه لا بد من دخوله دار الإسلام حتى يصبح معصوم الدم والمال؛ لأن العصمة عنده أساسها منعة الإسلام القائمة على أساس قوته وسلطانه٢.
أما دار العهد: أو دار الصلح، فهي البلاد التي لم يستول عليها المسلمون استيلاء يمكنهم من تطبيق شرائعهم، وسننهم فيها، ولكن أهلها دخلوا في عقد مع المسلمين، وعهدهم على شرائط معينة٣.
هذا ويرى بعض فقهاء القانون الدولي أن اصطلاح "دار الإسلام"

١ شرح الأزهار ج٤ ص٥٥٢ شرح النيل ج١٠ ص٣٩٥.
٢ بدائع الصنائع ج٧ ص٢٥٢ البحر الرائق ج٣ ص١٠٢.
٣ نظم الحكم في الإسلام أ. د: سلام مدكور محاضرات ألقيت على طلبة معهد الدوريات العربية في العام الدراسي ١٩٧٧-١٩٧٨م تحت الطبع التاج المذهب لأحكام المذهب شرح فن الأزهار، لأحمد بن القاسم الصنعاني ج٤ ص٤٥٨ ط أولى تفسير المنار ج١٠ ص٢٧٩ العلاقات الدولية في الإسلام للشيخ أبو زهرة
ص٥٤، الشرع الدولى في الإسلام د/ نجيب الأرمنازي ص٥٠.


اصطلاح مقبول في وقت ظهور الإسلام، وذلك؛ لأن اصطلاح "الدولة" بمفهومها الحديث لم يكن معروفًا وقتذاك.
كما أن اصطلاح دار الحرب، اصطلاح عادي يتميز بالعمومية واليسر إذ يجمع بين كل المجتمعات الإنسانية، التي لم يكن يربط بينها، وبين الدولة الإسلامية أي رباط، والتي كانت ترفض التعاون السلمي مع الدولة الإسلامية١.
هذا هو تقسيم الفقهاء للعالم من حيث بسط سلطان الإسلام عليه، أما إمكان أحكام الشريعة الإسلامية، وسريان نصوصها على المقيمين فيه، فهو ما سأتناوله في الصفحات التالية:

١ أحكام القانون الدولي في الشريعة الإسلامية د: حامد سلطان ص١١٦.


الشريعة الإسلامية، والمبادئ التي تحكم سريان النص على المكان:
الأصل كما سبق أن تطبق أحكام الإسلام على الناس عامة، ولكن ما عليه المسلمين من حال أدى إلى قصر تطبيق هذه الأحكام على من يدين بدين الإسلام بصفة خاصة، وبالولاة للدولة الإسلامية بصفة عامة، وعلى ضوء هذا اتجه فقهاء الإسلامي إتجاهين أساسيين، يحكمان سريان تطبيق أحكام الشريعة على المكان، خصوصًا من حيث الإلزام الجنائي.
الاتجاه الأول: ويمكن أن يطلق عليه اتجاه الإقليمية.
يقوم هذا الاتجاه على الأسس الآتية:
الأساس الأول: الولاية على المكان الذي وقعت فيه الجريمة.
الأساس الثاني: من وقعت منه الجريمة.
الأساس الثالث: نوع الجريمة التي وقعت.
أما بالنسبة للاتجاه الأول الذي يقرن العقوبة على الجريمة بالولاية على المكان الذي وقعت فيه الجريمة وقت وقوعها، فإن أقوال الفقهاء بالنسبة لذلك تنحصر فيما يأتي:
١- تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية على كل من يقيم في إطار حدود الدولة الإسلامية "أي على إقليمها"، سواء أكان مسلمًا أم ذميًا أم مستأمنا.
٢- تطبق أحكام الشريعة الإسلامية على كل من يقيم على إقليم الدولة الإسلامية، عدا المستأمن إذا ارتكب جريمة تمس حقا لله "هو الذي يعرف الآن بحقوق الجماعة".


وليس معنى هذا أن يترك المستأمن يفلت من الالتزام بضمان ما أتلفه، وإنما عليه ضمانه لا على سبيل العقوبة، وإنما على سبيل التعويض١.
ويتفق هذه الاتجاه، وما يطبقه فقهاء القانون من مبدأ الإقليمية، والذي يعني أن يطبق القانون الجنائي للدولة على كل ما يقع على إقليمها من جنايات، وغيرها، وعدم تطبيق هذا القانون خارج إقليم الدولة٢.
غير أن هذا الإتجاه الأول لفقهاء الشريعة يرى بعض القائلين به عدم معاقبة من لا يقيم إقامة دائمة بالدولة الإسلامية، على ما يأتيه من جرائم يقع الاعتداء فيها على حق خالص، أو غالب لله ﷾.
تقييم الاتجاه الأول لفقهاء الشريعة:
راعى الإمام الأعظم أبو حنيفة، ومن وافقه في أخذهم بهذا الاتجاه الحرية الشخصية للأفراد إلى حد كبير، وقد راقت هذه المراعاة كثيرين من فقهاء القانون الوضعي، فنسجوا على منوالها.
غير أن الاتجاه قد فتح الباب على مصراعيه أمام الدولة الإسلامية، إذا ذهبوا إلى دولة أخرى، فإن كثيرين منهم يعبون الجرائم في نهم، وينتهكون الحرمات، لأمنهم حينئذ وبعدهم عن تطبيق عقوبات ما تردوا فيه من جرائم عليهم. وذلك وآثاره ليس يخاف على أحد.

١ فتح القدير ج٦ ص٢١-٢٦، البحر الرائق ج٥ ص١٨٦ بدائع الصنائع ج٧ ص١٣١-١٣٤ ط الجمالية، الأم للإمام الشافعي ج٧- ص٣٢٥ ط دار الشعب المدخل للفقه الإسلامي للأستاذ الدكتور محمد سلام مدكور ص٧٢٣ ط الرابعة سنة ١٩٦٩ دار النهضة العربية.
٢ شرح قانون العقوبات لكل من أ. د: محمود مصطفى ص١١٩، أ. د: محمود نجيب حسني ص١٣١، أ. د: أحمد الألفي ص١٣٩.


كما أن القول بالتفريق بين المستأمن وغيره، ممن يقيم بالدولة الإسلامية في محاولة إنجاء المستأمن، وغيره من العقاب على بعض ما يرتكبه من جرائم، قد فتح باب مفارقة الجرائم أمام هؤلاء المستأمنين، وقد يكون منهم من لا رادع له من خلق أو دين، وإنجاؤه من العقاب تضييع لحرمات الله، وحث له ولغيره على الإثم والخطيئة، ولكم عانت الأمة من التفريق في المعاملة القانونية، وألوان الحماية المختلفة١.
وإنه لمن الأنفع للدولة وللأفراد جميعًا، أن يدفع الفساد بالعقوبة العنيفة الرادعة. وفي ذلك الخير وحماية الأخلاق، والفضيلة بدلًا من أن تراعى حرية بعض فاسدي النفوس والطبائع، الذين يعيثون في الأرض فسادًا، وهم آمنون من العقاب.
مما لا شك فيه أن الضرب على أيدي هؤلاء، وإلزامهم عقوبة ما ارتكبوه من جرائم حتى ولو لم تكن الأفعال محرمة في قانون وطنهم أنفع من كل الوجوه، مما ذهب إليه، ورعاه الإمام أبو حنيفة، أيا كان هدفه، أو قاعدته التي اعتمد عليها في القول بذلك.
الاتجاه الثاني: ويمكن أن يطلق عليه اتجاه الإلزام الشخصي.
والولاية فيه أعم من سابقه، إذ أنه مبني على أساب ولاية الدولة الإسلامية على كل من يقيم، أو يوجد فيها وقت ارتكابه الجريمة بصرف النظر عن ديانته، أو بلده التابع له، سواء أكان مسلمًا أم ذميًا، أم مستأمنًا.
ثم يلزم القائلون بهذا الاتجاه أيضًا كل مسلم عقوبة جنايته التي

١ التشريع الجنائي الإسلامي للأستاذ عبد القادر عوده ط ص٢٩٠ ط بيروت.


ارتكبها في أي مكان حتى ولو كانت قد وقعت في دار الحرب، وكذا الحال بالنسبة للذي يعد في رعايا الدولة الإسلامية، فمعيار الأفعال، وإلزام العقوبة عليها يلزم به كل رعايا الدولة الإسلامية، سواء ارتكبوا جرائمهم دار الإسلام أم في دار الحرب، ما دامت الشريعة الإسلامية قد جرمت الفعل، وألزمت من قام به العقوبة.
فالإلزام عند أصحاب هذا الاتجاه إلزام شخصي، لا علاقة له بالإقليم الذي وقعت الجريمة على أرضه، من حيث إعفاء من وقعت منه هذه الجريمة، لكون أهل هذا الإقليم لا يعتبرون ما وقع جريمة يعاقب عليها.
إذ المقياس هو نظرة الشريعة الإسلامية لما وقع، من حيث تجريمه أو إباحته، إلى الشخص الذي وقع منه الفعل، أهو أحد رعايا الدولة الإسلامية، أم من غيرهم١.
الاتجاه الثاني: ومبدأ العينية والشخصي
لاحظ فقهاء القانون الوضعي أن مبدأ الإقليمية ترد عليه بعض استثناءات يحتاج علاجها وجود مبادئ أخرى لتدراك إفلات المجرم، ومحاولة لتتبعه وإنزال العقاب به.
لذا فقد وضعوا مبادئ أخرى بجانب مبدأ الإقليمية، وذلك كمبدأ

١ المدونة الكبرى ج١٦ ص٩١ ط أولى مطبعة السعادة، مواهب الجليل ج٣ ص٣٥٨ ط الحلبي المهذب للشبرازي ج١ ص٣٨٣ ط المنار.
المغني ج١٠ ص ٤٣٩، ٥٣٧ ط المنار الجريمة للشيخ أبو زهرة ص٣٤٧.
اتشريع الجنائي الإسلامي للأستاذ عبد القادر عوده ج١ ص٢٨٧-٢٨٩.


العينية، ومبدأ الشخصية بنوعيها الإيجابي والسلبي، ويعني مبدأ العينية ملاحقة الجاني بصرف النظر عن جنسيته، إذا ارتكب جنايات معينة، وهي عادة تتمثل في الجنايات التي تمس أمن الدولة وسلامتها، سواء ارتكبت داخل الدولة، أو خارجها بصرف النظر عن كون هذه الأفعال معاقبا عليها في مكان ارتكابها أو لا.
وهذا المبدأ لا يعني إلا بأمن الدولة فقط، وإن كان غالبًا ما يوجه إلى العناية بأمن الحاكم وسلامته، والحفاظ على حكمه وسلطانه، يصرف النظر عن أي شيء آخر.
ومبدأ العينية هذا ما هو إلا بداية سير فقهاء القانون الوضعي نحو الاتجاه الثاني لفقهاء الشريعة الإسلامية، الذي لم يعن بأمن الدولة فقط، أو بالحفاظ على طائفة دون أخرى، أو إقليم دون إقليم، وإنما عني بالحفاظ على الأمة كلها وسلوكياتها وأخلاقياتها؛ لأن ذلك أساس البناء الشامخ للأمم وحضاراتها.
أما مبدأ الشخصية، فإنه يعني في أحد مفهوميه تتبع المواطن إذا ارتكب جريمة في الخارج؛ لأن على الدولة أن تضمن حسن سلوك رعاياها خارج حدودها أيضًا، كما أن ذلك يعمل على مكافحة الجريمة، وتهدئة الشعور العام١.
غير أن هذا المبدأ يشترط للعقاب على السلوك، أن يكون سلوكًا مجرمًا في المكان الذي وقع فيه، وأن يكون سلوكه هذا مكونًا جريمة في قانون بلده "جناية أو جنحة في القانون المصري".
وبذا يظهر شمول الإتجاه الثاني لفقهاء الشريعة الإسلامية، لمبدأ

١ شرح قانون العقوبات. أ. د: محمود مصطفى ص١٣٠-١٣٦، والتشريع الجنائي ج١ ص٢٩٥.


العينية والشخصية والزيادة عليهما؛ لأنه يعني بالأمن العام للفرد والأمة، ولا يعنيه أن يكون الفعل معاقبًا عليه في المكان الذي وقع فيه أم لا، وإنما المعيار هو ما تقرره الشريعة؛ لأن ما يقرره الأفراد يخضع للأهواء، والرغبات، وهو سهل التغير والتبديل.
أما ما تقرره الشريعة الإسلامية، فهو بجانب كونه قانونًا واجب الاتباع -هو أيضًا جزء من عقيدة ثابتة، لا تخضع لشهوة أو هوى.
كما أن البلاد الإسلامية كلها من وجهة نظر الشريعة، بلد واحد، فالجاني أينما ذهب فشريعة الإسلام تحكمه، وهذا أقدر على استئصال الإجرام والمجرمين، وإحكام القبضة القانونية، وهو حلم مشرعي القانون.
ثالثًا: حدود سريان النصوص الجنائية على الأشخاص
١- القانون الوضعي، وحدود سريان النص الجنائي على الأشخاص:
حتى قيام الثورة الفرنسية لم تكن تعرف القوانين الوضعية طريق المساواة في تطبيق النصوص الجنائية على الأشخاص، فقد كان التمييز واضحًا في وضع المحكمة وسيرها، وفيما يحكم به، بل وفي كيفية تنفيذ العقوبة.
وبعد قيام الثورة الفرنسية، بدأ وضع قاعدة تحكم سريان النص الجنائي على جميع من يقيم على إقليم الدولة.
غير أن هذه القاعدة لم تسلم من الاستثناءات، فخص بعض الأفراد بإعفاءات معينة، وأكثر من ذلك نص عليها في دساتير بعض الدول، ومن هذه الفئات المستثناة على سبيل المثال:


"أ" رئيس الدولة: إذ هو لا يخضع للقانون كما يخضع له باقي الأفراد. بحجة أنه مصدر السلطة العليا والقانون، وإن كانت بعض الدساتير قد نصت على إخضاعه للقانون عند ارتكابه جناية الخيانة العظمى.
"ب" رؤساء الدولة الأجنبية: فهؤلاء لا يخضعون لأي قانون جنائي في أي بلد يذهبون إليه، سواء أكانوا في زيارة رسمية أو غيرها، هم ومن معهم من أفراد أسرهم، ومرافقيهم من حاشية، وأتباع.
"ج" رجال السلك السياسي، وأعضاء الهيئات التشريعية:
وإعفاء هؤلاء ليس مثار جدل -معلن على الأقل-، وإنما الجدل الذي يدور هو حول طبيعة هذه الإعفاءات من تطبيق القانون عليهم، أم إعفاء من المثول أمام القضاء، إلى آخر ما زال يدور همسًا في غالبه١.
هذا هو موقف القوانين الوضعية في مسألة حدود سريان النصوص الجنائية على الأشخاص، في نهاية القرن العشرين.
وهو يماثل ما كان عليه القوم منذ أربعة عشر قرنًا، يوم جاء يلتمسون من رسول الله ﷺ، إعفاء إحدى شريفاتهم، وكانت قد سرقت، فأنكر رسول الله ﷺ ذلك منهم، وأنزل بها العقوبة٢.

١ شرح قانون العقوبات أ. د: محمود نجيب ص١١٣، الأسس العامة لقانون العقوبات أ. د: سمير الجنزوري ص٢٥١-٢٥٨.
٢ الخراج لأبي يوسف ص٥٠، نيل الأوطار للشوكاني ج٧.


٢- الشريعة الإسلامية، وحدود سريان النص الجنائي على الأشخاص:
سوى الله ﷾ بين الناس في أصل الخلقة، فالناس جميعًا أبناء لآدم ﵇، وجعل الله ﷾ أساس المفاضلة بينهم واحدًا، وهو التقوى: ﴿إِنَّ أَكْرَمَكُمْ عِنْدَ اللَّهِ أَتْقَاكُمْ﴾ .
وهذا ما التزم به الرسول ﷺ وأكده بقوله: "لا فضل لعربي على أعجمي إلى بالتقوى".
وهذه المفاضلة هي مقياس الناس عند ربهم ﷾، أما عند الاحتكام للقانون الشرعي، فالناس سواسية كأسنان المشط، والتسوية بينهم واجبة١.
والنبي ﷺ قد أبى هذا الأساس الثابت يوم خرج، وهو مريض يتحامل على كتفي بعض أصحابه، حتى وصل إلى المنبر، ولم يستطع الوقوف، فجلس ثم قال: "أيها الناس من كنت جلدت له ظهرًا، فهذا ظهري فليستقد منه، ومن أخذت له مالًا فهذا مالي، فليأخذ منه ولا يخشى الشحناء من قبلي، فإنها ليست من شأني، ألا وإن أحبكم إلي من أخذ مني حقا إن كان له، أو حللني فلقيت ربي، وأنا طيب النفس" ٢.
ولقد علم الصحابة الأجلاء ذلك جيدًا، وطبقو وجعلوا منه قانونًا نافذًا، وأمرًا ساريًا على جميع الناس.
فهذا عمر بن الخطاب خليفة المسلمين، يعلن للناس جميعا في موسم الحج، وقد جمع ولاة أمصاره على مشهد من الحجاج، وقال للجميع: أيها الناس إني لم أرسل إليكم عمالًا ليضربوا أبشاركم، ولا يأخذوا أموالكم

١ الإقناع ج٥ ص١٤٥ صبيح الطبعة الثالثة.
٢ تاريخ ابن الأثير ج٢ ص١٥٤ ط بولاق.


وإنما أرسلهم إليكم ليعلموكم دينكم وسنة نبيكم، فمن فعل به شيئًا سوى ذلك فليرفعه إلي، فوالذي نفس عمر بيده إذن لأقصنه منه، وكيف لا أقص منه: وقد رأيت النبي ﷺ يقص من نفسه١.
وهكذا يسوي الإسلام بين الحاكم والمحكوم، ويشترط في الحاكم شروطًا لا بد من أن تتوفر في سلوكه حتى يكون أهلًا لتولي سلطة حكم الدولة الإسلامية.
وقد رأى بعض فقهاء الشريعة عزل رئيس الدولة إذا ارتكب منكرًا، أو أقدم على فعل محظور، وتحكمت فيه شهوته، وتسلط عليه هواه؛ لأن من كان هذا حخاله عد من الفساق، ولا تنعقد له إمامة المسلمين، ويعزل منها إن كان قد وليها٢.
أما موقف فقهاء الشريعة الإسلامية في سريان النص الجنائي على الأشخاص، فيمكن إجماله في اتجاهين متقاربين.
الاتجاه الأول: يرى الإمام الشافعي، والإمام مالك تطبيق النص الجنائي على الجميع، الحاكم والمحكوم، لا يعفي أحد من انطباق النص الجنائي عليه مهما كان وضعه وسلطانه، وعند أصحاب هذا الاتجاه رئيس الدولة، "الإمام" مسئول عن كل ما يأتيه من جرائم، سواء وقع الاعتداء فيها على حق الله، أم على حق العبد، ويقوم بتنفيذ العقوبة على الإمام من ينوب عنه في القضاء، أو في تنفيذ العقوبات٣.

١ المرجع السابق ج٣ ص٢٠٨، الخراج لأبي يوسف ص٦٦.
٢ الأحكام السلطانية للماوردي ص١٤. أسنى المطالب لأبي بحر زكريا الأنصاري ج٤ ص١١١.
٣ الأم ج٦ ص٣٦ المهذب ج٣ ص١٨٩، المدونة ج١٦ ص٥٧ فقه القرآن والسنة للشيخ شلتوت ص٩٧.


الاتجاه الثاني: ويخالف الإمام أبو حنيفة أصحاب الاتجاه الأول بالنسبة لرئيس الدولة، إذا لم تكن هناك سلطة تعلوه، أو تستطيع تنفيذ العقوبة عليه، فإنه والحالة هذه إذا ارتكب جناية، وقع الاعتداء فيها على ما فيه حق الله، فإن القائلين بهذا الاتجاه يعفو رئيس الدولة "الإمام" من إقامة الحد عليه.
لأن إقامة الحد عند أصحاب هذا الاتجاه حق لله تعالى، ورئيس الدولة هو المكلف بذلك، ولا ولاية لأحد عليه، فمن يحاكمه؟
ولا يعقل أن ينكل الإمام، ويعرضها للخزي والهوان، كما أن الإمام إذا وجب عليه حد لارتكابه إحدى الجرائم الموجبة للحد، والتي يلزم بارتكابها الرجم مثلًا، كان مهدر الدم، فإذا قتله أي فرد من الأمة لا يعاقب على قتله بالقصاص نظرًا؛ لأنه قتل شخصًا مباح الدم، وبذا يصبح الحاكم عرضه لتسلط العامة عليه، وهذا ما لم يرتضه القائلون بهذا الاتجاه١.
وليس معنى هذا أن يصبح الفعل الذي يقوم به رئيس الدولة غير مجرم، بل هو فعل مجرم، ولكن العقاب عليه غير ممكن، إلا في حالة ما إذا فصل رئيس الدولة بين السلطات، وجعل القضاء سلطة مستقلة، وعين من يقوم بالقضاء في الدولة، وأناط بمن يقوم بالقضاء سلطة تنفيذ ما يقضى به، إذا حدث ذلك فإن ما يقوم به رئيس الدولة من أفعال مجرمة تلزمه عقوبتها، ويقوم القاضي بتنفيذ العقوبة الحدية على رئيس الدولة إذا ارتكب من الأفعال ما يوجبها عليه٢.

١ حاشية الطهاوي على الدر المختار ج٤ ص٢٦٠ ط الثالثة.
٢ فتح القدير ج٤ ص١٦١ الأميرية.


المسلمون والذمييون: وقاعدة المساواة في سريان النص على الأشخاص
الشريعة الإسلامية شريعة المساواة والعدل، وأساسها القوي الذي تعتمد عليه في تشريعها الأحكام، والإلزام بها هو القيدة الدينية.
ومن هذا المنطلق كانت معاملتها للمسلم حسبما تقتضي عقيدة الإسلام، ولغير المسلم تقضي عقيدته الدينية.
ومن هنا اختلف تطبيق بعض النصوص، ولم يكن إلزام المسلم، والذمي بها على حد سواء.
وليس هذا من باب الاستثناء الذي يرد دائمًا في القوانين الوضعية، وإنما هو من باب تأكيد مبدأ العدالة، إذ كيف أن تسوي بين اثنين بالحكم عليهما في قضية واحدة لارتكابهما فعلًا واحدًا بحكم متماثل، بينما عقيدة أحدهما تبيح بالفعل، وعقيدة الآخرة تجرمه.
وعلى سبيل المثال لا يمكن أن تحكم بحكم متماثل، ومتساو على كل من مسلم وذمي شربا خمرا، إذ إن عقيدة المسلم تجرم ذلك تجريمًا حديًا أما غير المسلم، فقد يعتقد طبقًا لما تعلم إباحة شرب الخمر، وعدم تجريمه١.
من هنا كانت الجرائم في الشريعة الإسلامية قسمين:
القسم الأول: جرائم يعاقب مرتكبها، مسلمًا كان أم غير مسلم.
القسم الثاني: جرائم يعاقب مرتكبها إذا كان مسلمًا فقط.
وهذا وإن وافق في الظاهر ما في القوانين الوضعية من جعل بعض الجرائم عامًا، يوقع العقاب عليه بالنسبة لكل من يرتكبه من رعايا الدولة، وبعض الجرائم خاصا يعاقب على ارتكابها البعض دون البعض

١ الإقناع ج٥ ص٢٠ ط صبيح ط "الثالثة".


الآخر، إلا أن ذلك يخلف في حقيقته، وأساسه وجوهره ما في القوانين الوضعية -إذ أن أساس التفرقة في التشريع الإسلامي، هو ما يعتقد من العقائد الدينية بالنسبة لكل شخص، وليست التفرقة ناتجة عن وضع طبقي أو جاه، أو سلطان.
ومع كل ما سبق بيانه، فقد تبقى بعض الشبه يمكن لمن ولعوا بها أن يثيروها، ويتمثل فيما جاء من خلاف بين أقوال بعض الفقهاء بالنسبة لبعض القضايا الآتية:
١- يرى الإمام أبو حنيفة أن من شروط الإحسان في جريمة الزنا، الإسلام وعلى هذا فلا يعد الذمي محصنًا عنده، ولا تلزمه عقوبة الرجم إذا زنى، وإنما عقوبة الذمي على ارتكابه جريمة الزنا هي دائمًا الجلد.
بينما ذهب جمهور فقهاء المسلمين إلى أن الإسلام ليس شرطًا من شروط الإحصان، وعلى هذا فمن الذمي يلزمه ما يلزم المسلم من عقوبة على جريمة الزنا، سواء أكانت العقوبة جلدا أم رجما١.
٢- يرى الإمام أبو حنيفة القصاص من المسلم إذا قتل ذميًا، تمسكًا منه بعموم النص.
بينما يرى غيره عدم جواز القصاص من المسلم إذا قتل ذميًا، وأن يكون سلوكه هذا مكونا جريمة في قانون بلده "جناية، أو جنحه في تمسكا من هؤلاء بما ورد عن النبي ﷺ من أنه لا يقتل مسلم بكافر٢، إذ أنهم قد فسروا الكافر بأنه غير المسلم.
بينما فسر الإمام أبو حنيفة الكافر بأنه من لا عهد له.
وأخلاف في ذلك، وما ماثله خلاف في تفسير النص وفهمه.
وتفسير النص وفهمه أمر من أمور الإجتهاد المشروع الذي لم يختلف أحد على إباحته من فقهاء أهل السنة؛ لأنه يفتح باب شحذ الذهن، وتحري الدقة في استنباط الحكم، وذلك كل مبعث رحمة وهداية٣.

١ بدائع الصنائع للكاساني ج٧ ص٣٨.
البحر الرائق لابن نجيم ج٥ ص١١ ط دار المعرفة بيروت.
الإقناع ج٥ ص٨ الثالثة.
٢ صحيح البخاري كتاب الديات باب لا يقتل مسلم بالكافر ج٩ ط دار الشعب.
٣ أستاذي الدكتور سلام مدكور تاريخ التشريع الإسلامي ص٤٨.


المطلب الثاني: الركن المادي للجريمة
هو مظهر الجريمة المجسد الناتج عما دار في فؤاد مرتكب الجريمة قبل وقوعها، وقيامه بسلوك تسبب في وقوع الجريمة، وتحققها.
فالركن المادي هو الذي توجد بتحققه الجريمة، وتتخطى مرحلة التفكير، والإعداد إلى حيز الوجود والإعلان، وبذا يمكن إثبات ما كان خفيًا من تفكير وتدبير؛ لأنه لا يمكن إثبات ذلك إلا بقيام الأثر في الخارج.
وهذا الأثر هو مزاج بين التفكير والسلوك، ما هو إلا المحصلة النهائية لكل ما قام به الفاعل، متجسدًا في النتيجة المجرمة، ويتكون الركن المادي مما يأتي:
أولًا: السلوك غير المشروع الذي يقوم به الجاني.
ثانيًا: النتيجة التي تنجم عن هذا السلوك، وتتحصل بسببه سواء قصدها الفاعل أو لم يقصدها.


ثالثًا: الصلة التي تربط بين السلوك، والنتيجة بصورة تجعلها ناتجة عنه واقعة بسببه١.
هذه مكونات الركن المادي التي إذا وجدت تحقق وجوده الذي هو تجسيد للجريمة الكاملة.
أما إذا لم تكتمل هذه المكونات بسبب قيام مانع خارج عن إرادة الجاني، فإن ما يقع يعد شروعًا في جناية، إلا إذا كان ما وجد يشكل في حد ذاته جناية كاملة من الجنايات، وإن نقصت عن التي كان يريد الجاني تحقيقها.
هذا ما ذهب إليه فقهاء القانون؛ لأنهم قد عرفوا الشروع بأنه:
البدء في تنفيذ فعل بقصد ارتكاب جناية، أو جنحة إذا أوقف أو خاب أثره لأسباب لا دخل لإرادة الفاعل فيها٢.
وذلك كمن يصوب مقذوفًا لعدوه، يقصد قتله، فيطيش المقذوف، وتنعدم النتيجة تمامًا.
أو تتحقق النتيجة غير أن علاقة السببية بينها، وبين الفعل قد

١ الجريمة للشيخ أبو زهرة ص٣٨٤ "العودة للجريمة" د. محمود نجيب حسني ص٣١٦، شرح قانون العقوبات د. أحمد الألفي ص٢٥٣. د. سمير الجنزوري ص٢٧٠ "المدخل الإسلامي للفقه الإسلامي د. سلام مدكور ص٧٢٧.
٢ المادة ٤٥ من قانون العقوبات.
شرح قانون العقوبات القسم العام د. محمود نجيب حسني ص٣٥٣.
شرح قانون العقوبات العام د. أحمد الألفي ص٢٨٧، ٢٨٨ شرح قانون العقوبات القسم العام د. محمود مصطفى ص٣٠٨.


انعدمت كما إذا أصاب المقذوف من صوب إليه إصابة يسيرة، وفي أثناء ذلك حدثت غارة جوية، فمات من صوب إليه المقذوف بسبب حدوث الغارة الجوية، وليس بسبب الإصابة اليسيرة الناتجة عن المقذوف.
ففي كلتا الحالتين توافر الفعل الجاني كل عناصر الجريمة التامة، غير أنه لم يحقق الأثر الذي أراده الجاني، ولا علاقة للمقذوف بما وقع من نتيجة لذا، فإن فعل الجاني هنا يعد شروعًا، ويعاقب عليه بعقوبة الشروع، وليس بعقوبة الجريمة الكاملة، فإذا كان عدم اكتمال الجريمة راجعًا إلى إرادة الفاعل نتيجة عدولة الاختياري عن إتمامها، ومحاولته تجنب النتيجة التي كان يبغي تحقيقها بحيث لم تتم هذه النتيجة، فإن الشروع ينعدم حينئذ، وترغيبًا في العدول الاختياري، والحث عليه يرى فقهاء القانون عدم المعاقبة، حنيئذ عما تم قبل هذا العدول الاختياري، وهذا أسلوب من أساليب السياسة الجنائية، يهدف إلى مكافحة الجريمة.
ويعتبر العدول اختياريًا إذا كان نابغا من داخل الجاني نفسه، كأن راجع نفسه، أو أشفق على المجني عليه، أو خاف أن يلحقه عار أو عقاب.
هذا ما قاله فقهاء القانون١.
أما فقهاء الشريعة، فإنهم لم ينظروا لما سبق على أساس أنه جريمة ناقصة، فلم يسموه شروعًا، وإنما عالجوه على أساس أنه جريمة لها عقابها الخاص بها، سواء أكان عقابًا محددًا من قبل المشرع، أم من قبل ولي الأمر٢.
وقد يظن أن فقهاء الشريعة لم يعرفوا الشروع الذي تحدث عنه

١ المراجع السابقة.
٢ الأحكام السلطانية للماوردي ص٢٠٦، ٢٠٧ ط مطبعة السعادة التشريع الجنائي للأستاذ عبد القادر عودة ج١ ص ٣٤٥ط دار التراث. الجريمة للشيخ أبو زهرة ص٣٩٣.


القانونيون لكن حقيقة الأمر هي أن فقهاء الشريعة عالجوا ما أسماه رجال القانون شروعا، عالجوه على أساس أنه جرائم لها عقوباتها الخاصة بها.
فإذا جاء رجال القانون، وأطلقوا على هذا النوع من الجرائم مسميات خاصة بها، فإن ذلك يكون من باب الجرائم المعروفة مسميات عصرية، ولا يعني ذلك اكتشاف ما لم يعرف.
والجريمة في كل مراحلها قد يقوم بها شخص واحد، وقد يشاركه آخرون عمله، أو مرحلة من مراحله، لذا لزم بيان المساهمة الجنائية في كلمة موجزه لما لها من صلة بما نحن فيه.
المساهمة الجنائية:
وتعني قيام عدد من الأشخاص بأعمال تقضي في مجموعها إلى قيام جريمة، بحيث يسهم عمل كل شخص منهم في احداث هذه الجريمة، مع قيام رابطة معنوية بينهم جميعًا.
وعلى هذا يمكن تمييز الجريمة التي تقع نتيجة المساهمة الجنائية عن غيرها من تلك الجرائم التي يرتكبها فاعل واحد بمفرده، مهما تعددت وتغايرت، وأيضًا بين تعدد الجناة، وتعدد جرائمهم، مثلما يحدث عند التجمهر من وقوع حوادث متعددة، من إحراق وتدمير وغير ذلك، دون أن يكون من المتجمهرين اتفاق على إحداث تلك الجرائم.
ولذا فإن كل من يرتكب جريمة يسأل عنه فقد دون غيرها، مما ارتكبه الآخرون، وإن كان هناك توافق بين الإدارات المتعددة إلا أن هذا التوافق، وتوارد الخواطر لا يرقيان إلى مرتبة الاتفاق، وبذا يخرج عن حيز المساهمة الجنائية؛ لأن إرادة كل منهم صادرة عن باعث خاص به، إذا تصادف أن كان لغيره باعث يسير في نفس الاتجاه، فإنه لا يمكن


أن يترتب عليه مسئولية تضمانية بينهم مع أن عدوانهم قد يقع على شخص واحد١.
وهذا ما ذهب إليه فقهاء الشريعة، إذ فرقوا بين التوافق والتمالؤ، وحاسبوا من توافقت إرادتهم، فقاموا بارتكاب جرائم، حاسبوهم على أساس مسئولية كل فرد عما قام به من أفعال فقط.
لأن توافقهم جاء نتجية توارد الخواطر، وليس ناتجًا عن إتفاق سبق أما التمالؤ، فإنه يقضي وجود اتفاق مسبق بين الشركاء، وعزمهم على ارتكاب جريمتهم مجتمعين مستهدفين غرضًا واحد.
لذا فإن كلا من المتماثلين يعتبر فاعلًا أصليًا، ويسأل عن الجريمة كاملة، وإن كان الإمام أبو حنيفة لا يفرق بين التوافق والتمالؤ، فحكمها واحد عنده، ويسأل كل فاعل في الحالتين عما جناه فقط٢.
أركان المساهمة الجنائية:
تقوم المساهمة الجنائية على ركنين أساسيين وضحًا مما سبق وهما:
الركن الأول: تعدد الجناة، فلو لم يتعدد الجناة لم تكن هناك مساهمة جنائية، وإنما جناية ارتكبها شخص واحد.
الركن الثاني: وحدة الجريمة، ويراد بها أن تؤدي أفعال عدد من

١ شرح قانون العقوبات لكل من د. محمود مصطفى ص٣٢٥، ٣٣٤ د. محمود نجيب حسني ص٣٩٨، د. أحمد الألفي ص٣٠٤، ٣٠٦ د. سمير الجنزوري ص٣٥٣، د. رمسيس بهنام ص٣٩١.
٢ الإقناع لشرف الدين موسى الحجاوي ج٧ ص٢٦١ ص٢٦٣ ط الحلبي الشرح الكبير للدردير ج٤ ص٢١٧، ٢١٨ ط الأميرية تبيين الحقائق ج٦ ص١١٤ ط الأميرية، البحر الرائق ج٨ ص٣١٠ ط أولى.


الأشخاص إلى أحداث جريمة واحدة، نشأت بسبب أفعالهم مجتمعة، في وحدتها المادية والمعنوية.
ويراد بالوحدة المادية: أن تكون نتيجة أفعالهم جميعًا واحدة مترتبة على ما قاموا به، متصلة بكل فعل من أفعالهم اتصال المسبب بالسبب.
وليس معنى ذلك إنه إذا تخلف فعل واحد من هذه الأفعال تخلفت النتيجة تمامًا وإنما اختلفت النتيجة، سواء انعدمت، أو اتخذت شكلًا آخر.
ويراد بالوحدة المعنوية أن يكون هناك قصد، وإرادة ترتبط بينهم تستهدف تحقيق النتيجة، ويتجسد بذلك القصد وحده الركن المعنوي للجريمة١.
المساهمة الجنائية، والجرائم المحددة العقوبة:
تنقسم الجرائم المحددة العقوبة في الفقه الإسلامي، من حيث قبولها للمساهمة الجنائية، وإمكان وقوعها بالمشاركة من عدمه إلى ما يأتي:
أولًا: جرائم لا تقع بالمساهمة والاشتراك، ويندر وقوعها من فرد واحد، وهي جرائم الحرابة، إذ إنها عمل يستلزم اشتراك عدد من الأفراد، واتفاقهم على العدوان، وتعاونهم على الإثم.
فالاتفاق ركن من أركان هذه الجريمة، ولا يتصور إلا بين عدد من الأفراد.

١ شرح قانون العقوبات د. محمود نجيب حسني ص٤٠٠.


ثانيًا: جرائم شخصية لا يتصور وقوعها بالاشتراك، أو إمكان وجود المساهمة الجنائية في قيام ركنها المادي، إذ هي جرائم فردية بحته.
وذلك مثل جرائم القذف وشرب الخمر، والزنا؛ لأن من يقارف هذه الجرائم، ويدلي بدلوه فيها لا يعد شريكًا، وإنما هو فاعل أصلي.
وإذا أمكن تصور قيام جماعة بجريمة من هذه الجرائم، فإن كلا منهم يعاقب على أساس أنه فاعل أصلي، ارتكب جريمة بمفرده.
ثالثًا: جرائم يمكن أن تتأنى من فرد أو من جماعة، أي أن إمكان قيام المساهمة الجنائية فيها متوافر، حتى في إيجاد الركن المادي لكل جريمة من هذه الجرائم، وذلك كما في جرائم السرقة، فإنه يمكن أن يساهم في قيامها أكثر من فرد. كما يمكن أن يقوم بها فرد واحد، وإن كان جمهور الفقهاء قد اشترطوا لمعاقبة المساهمين في قيامها أن يكون كل منهم قد سرق نصابًا، أو سيناله ما قيمته ذلك من المسروق١، ومثل ذلك أيضًا جرائم القصاص، فإنه يمكن أن يقوم بها فرد واحد يمكن أن يقوم بها عدة أفراد، وإن كان الإمام أبو حنيفة لم يعتبر الاشتراك في هذه الجريمة موجبًا للعقوبة الأصلية لها، إلا في حالة ما إذا قتل جماعة فردًا واحدًا، وإن كان ذلك عنده على خلاف القياس٢.
أنواع المساهمة الجنائية:
المساهمة الجنائية باقتضائها قيام عدد من الأشخاص مشتركين بأحداث جناية واحدة، تكون قد شملت نوعين من المساهمة.

١ حاشية الدسوقي ج٤ ص٢٣٥ الخرشي ج٨١ ص٩٥ الموطأ بشرح الرفاني ج٥ ص١١٥، المغني ج٨ ص٢٨٢ مباني المنهاج ج١ ص٢٨٩ المبسوط ح٩ ص١٤٧.
٢ البحر الرائق ح٨ ص٣٥٤.


لأن المساهمة قد تكون نتيجة لارتكاب بعض الأعمال المكونة للركن المادي للجريمة، وهذه هي السياسة الأصلية.
وقد تكون المساهمة نتيجة للقيام بعمل غير رئيسي في تنفيذ الجريمة بعيدًا عن الأعمال المكونة للركن المادي لها، وهذه هن المساهمة التبعية.
وأساس هذه التفرقة: أن الأول يباشر تنفيذ الركن المادي للجريمة، فهو إذا شريك في المباشرة.
أما الثاني: فإنه يتسبب في الجريمة، باتفاقه أو تحريضه أو بذله العون، ولكنه لا يباشر تنفيذ ركن الجريمة المادي، فهو إذا شريك بالتسبب١.
المساهمة الأصلية:
وهي الحالة التي يكفي لوجودها أن يقوم الفاعل باتيان عمل هو في حد ذاته كاف لاعتباره بادئًا في تنفيذ الجريمة، حتى ولو كان هذا العمل خارجًا عن الركن المادي لها.
وذلك كمن يوقف عربة بها شخص يقصد قتله، ثم يقوم زميل من أوقف العربة بقتل الشخص الذي بداخلها.
وكمن يكسر بابا ليمكن آخر من الدخول للسرقة، وتتم السرقة.
فموقف العربة، وكاسر الباب في هاتين الحالتين قد ساهما مساهمة أصلية في قيام الجريمة، وإن كان فعل كل منهما قد خرج عن حيز الركن المادي للجريمة نظرًا؛ لأن كلا منهما قد توافرت لديه نية من نوع

١ شرح الزرقاني على مختصر خليل ج٨ ص١٠ ط مطبعة محمد مصطفى.


خاص -ولذا اعتبر فاعلين أصليين، ولم يعتبرا شريكين١.
وما ذهب إليه فقهاء القانون، يوافق ما ذهب إليه الفقه المالكي الذي يسوي بين المباشرة للقتل والإعانة عليه، وحضوره فالمباشرة عند فقهاء الماليكة تصدق على الفاعل، والمعين على الفعل والحاضر وقت وقوع الجريمة، إذا قبل قيامها، واشترط لاعتبار من أعان، أو من حضر مساويين للمباشرة أن يكونوا بحيث لو استعان بهم أعانوه، أو إذا لم يقم المباشر بالقتل قام به الباقون٢.
وقد خالف هذا جمهور الفقهاء من الأحناف، والشافعية والحنابلة والظاهرية، وقالوا: إن القصاص على من قام بالقتل فقط، وليس على من شارك بعمل يخرج عن حيز الركن المادي قصاص، حتى وإن توافرت لديه نية القتل٣.
جاء في كتاب الأم: ما ذكر عن أبي حنيفة ﵁ في الرجل يمسك للرجل، فيضربه بسلاح فيموت مكانه، إنه لا قود على الممسك والقود على القاتل، ولكن الممسك يوجع عقوبة، ويستودع في السجن.
وقال أهل المدينة: إن أمسكه وهو يرى أن يرد قتله قتلا به جميعًا قال الشافعي -رحمه الله تعالى: ﴿كُتِبَ عَلَيْكُمُ الْقِصَاصُ فِي الْقَتْلَى﴾ ، وقال: ﴿وَمَنْ قُتِلَ مَظْلُومًا فَقَدْ جَعَلْنَا لِوَلِيِّهِ سُلْطَانًا﴾ ، فكان معروفًا عند من

١ شرح قانون العقوبات لكل من أحمد نجيب حسني ص٤٠٦ د. محمود مصطفى ص٣٣١، سنة ١٩٧٧م الأسس العامة لقانون العقوبات د. سمير الجنزوري ص٣٦٥ ط سنة ١٩٧٧م.
٢ مواهب الجليل ج٦ ص٢٤٢، الشرح الكبير ج٤ ص٢١٨.
٣ البحري الرائق ج٨ ص٣٥٤ برائع الصنائع ج٤ ص١٨٠ المغني ج٩ ص٥٨٠-٥٨١ المحلي ج١٣ ص٥٦٤.


خوطب بهذه الآية أن السلطان لولي المقتول على القتال نفسه، وروي عن النبي ﷺ أنه قال: من اعتبط مسلمًا بقتل فهو قويده، وقال تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِائَةَ جَلْدَةٍ﴾ . ولم أجد أحدًا من خلق الله تعالى يقتدي به حد أحدًا قط على فعل غير فعل نفسه.. فلو أن رجلًا حبس رجلًا لرجل، فقتله قتل به القاتل وعوقب الحابس، ولا جوز في حكم الله تعالى إذا قتلت القاتبل بالقتل أن أقتل الحابس بالحبس، والحبس غير القتل وروى علي بن أبي طالب -رضي الله تعالى عنه- أنه قال في رجل قتل رجلًا متعمدًا، وأمسكه آخر.
يقتل القاتل ويحبس الآخر في السجن حتى يموت١.
وما ذهب إليه الجمهور أولى بالاتباع لتوافقه مع ما تقضي به الأدلة، ويراه العقل.
المساهمة التبعية:
وهي الحالة التي يقوم فيها الجاني بعمل ثانوي بحيث لا يعد نشاطه جزءا رئيسيًا في قيام الركن المادي، وإنما هو من عمل تحضيري لا يكفي أن يعتبر فاعله شارعًا في الجريمة بافتراض عدم تمامها.
ولقد حدد القانون ما يمكن أن تتم به المساهمة التبعية، وجعلها التحريض والاتفاق، والمساعدة التي لا ترقى إلى تتميم الجريمة أو تسهيلها، ولا تكون معاصرة لتنفيذ الجريمة، وتسمى الأعمال التحضيرية للجريمة.
وهي في الأصل أعمال مشروعية في نظر القانون، أي ليس معاقبًا عليها ابتداء، والذي جعلها تدخل في حيز الأعمال غير المشروعة، علاقتها بالأفعال التنفيذية للجريمة.

١ الأم: للإمام الشافعي ج٧ ص٣٠٠-٣٠١.


والمساهمة التبعية في الجريمة يقرر القانون لها عقوبة الجريمة المساهم فيها، شأنها في ذلك شأن المساهمة الأصلية، إذ يحكمها نص واحد من حيث تطبيق العقوبة عليهما، إلا في بعض حالات مستثناه جعل المشرع فيها للمساهمة التبعية عقوبة أقل من عقوبة الجريمة المساهم فيها١.
كما أن هناك حالات يغلظ المشرع فيها العقوبة على المساهمة أكثر من العقوبة على الجريمة نفسها٢.
أما عند فقهاء الشريعة الإسلامية، فالأمر مختلف عما ذهب إليه فقهاء القانون.
إذ إن الإمام أبا حنيفة لا يسوى بين عقوبة الفاعل الأصلي والشريك، إلا إذا كان الشريك قد أكره الفاعل الأصلي، أو أمره أن يقتل، أمرًا بلغ درجة الإكراه٣.
أما الأئمة مالك، والشافعي وأحمد، فإنهم لا يسوون بين الفاعل الأصلي والشريك، إلا إذا كان الفاعل الأصلي غير مميز، وكان كالآلة في يد الشريك يحركها كيفما يشاء.
وإن كان الإمام ملك يرى معاقبة الشريك بعقوبة الفاعل الأصلى

١ المادة ٢٣٥ من قانون العقوبات تقرر أن للشريك في القتل العمد المعاقب عليه بالإعدام، عقوبة الإعدام، أو الأشغال الشاقة المؤبدة.
٢ المواد ١٣٨، ١٤٠، ١٤٢ من قانون العقوبات تقرر لمن يساعد مقبوضًا عليه على الهرب عقوبة أشد من العقوبة التي يقررها لقانون الجريمة الهارب نفسه، وتزاد العقوبة شدة إذا كان من يساعد على الهرب هو المكلف بالحراسة شرح قانون العقوبات د. محمود نجيب حسنى ص٤١١.
٣ بدائع الصنائع للكاساني ج٤ ص١٨٠ ط أولى مطبعة الجمالية.


إذا كان حاضرًا وقوع الجريمة، وفي وضع من ينفذها ما لم ينفذها الفاعل الأصلي١.
ويبين مما سبق أن الفقه الوضعي يعاقب من ساهم في جناية، إما بعقوبة الفاعل الأصلي، أو بعقوبة أشد منها، أو بعقوبة أقل، ومعاقبة الشريك بعقوبة مساوية لعقوبة الفاعل الأصلي، أو أقل منها لا تخرج عما رآه فقهاء الشريعة من حيث مقدار العقوبة مع اختلاف في التفصيل بالنسبة للشريك، أما معاقبة الشريك بعقوبة أشد من عقوبة الفاعل الأصلي، فهي التي تحتاج إلى وقفة، إذ هي حالة غير واردة بالنسبة لجرائم القتل.
ومما هو معلوم أن كل عقوبات الفقه الوضعي -غير عقوبة الإعدام- عقوبات تعزيرية، يد المشرع في اختيارها حرة، كما أن للقاضي حرية اختيار أحد حدي العقوبة المقررة للجريمة أو ما بينهما، طبقًا لما يراه مناسبا للحالة التي يحكم فيها.
والقاضي حين يحكم على من قام بالمساهمة بعقوبة أشد بما حكم بها على الفاعل الأصلي، فإنه يراعى ما وقع فيه المساهم من خروج عما يمليه عليه واجب العمل المكلف به بالإضافة إلى المُساهمة في الجريمة التي ارتكبها الفاعل الأصلي.
أما بالنسبة لما ذهب إليه فقهاء الشريعة الإسلامية من تسوية بين عقوبة من أسهم في قتل إنسان، وبين عقوبة الفاعل الأصلي، أو عدم التسوية بين عقوبة كل منهما، فإن المقياس الذي أراه مناسبًا لاعتبار كل منهما فاعلًا أصليًا يجب معاقبته بعقوبة مساوية لعقوبة من

١ النرديري: الشرح الكبير ج٤ ص٢١٦، ٢١٨.
الشيرازي: المهذب ج٢ ص١٨٩ ابن قدامه المغني ج٩ ص١٣١.


قام بتنفيذ الجريمة، هو وجود رابطة السببية بين فعل كل من الفاعل الأصلي والمساهم، وبين النتيجة التي تحققت ثمرة لما قاما به.
فإذا وجدت رابطة السببية بين الفعل الذي قام به الفاعل الأصلي، والفعل الذي قام به المساهم، وبين النتيجة التي تحققت، فإن كلا من الفاعل الأصلي والمُساهم تلزمه عقوبة الجريمة التي وقعت، أما إذا لم توجد رابطة السببية هذه بين فعل المُساهم وبين النتيجة، فإن عقوبة الجريمة التي وقعت تلزم الفاعل الأصلي فقط.
وإن جاز للقاضي أن يُعاقب المُساهم في هذه الحالة بعقوبة تعزيرية مُناسبة لما وقع منه من فعل.


المطلب الثالث: الركن الأدبي للجريمة
وهو ما يعنيه فقهاء القانون بالركن المعنوي.
إذ إن الجريمة ليست كيانًا ماديًا فقط، ولكن هذا الكيان المادي لا بد وأن يُحاط برباط من الصلة النفسية التي تجمع بينه، وبين من يقوم بذلك الكيان المادي للسلوك الذي أسبغ عليه المشرع صفة التجريم، وعاقب على اقترافه، والقيام به كما أم من يقوم بذلك السلوك لا بد، وأن يكون من الأشخاص ذوي الصفة الأدبية، التي تجعلهم أهلًا للمساءلة، وتحمل التبعة، وانضوائهم تحت لواء من يسألون عما يقترفونه من الأعمال التي يحويها المُشرع.
وقديمًا لم يكن ذلك واضحًا أمام واضعي القوانين، إذ كان يحاكم الحيوان، والجماد، والإنسان على السواء١.
تغيرت المفاهيم، وأصبحت القواعد القانونية لا تلزم إلا بمساءلة الإنسان عما يأتيه من الأعمال.
ذلك؛ لأن الإنسان وحده هو صاحب الإرادة التي يعتد بها لدى المُشرع، وهو الذي يوجه تلك الإرادة حسبما يشاء ورغب، وإن كان هناك من رأي أن بعض العوامل تؤثر على سلوكه إلى حد الوصول إلى حتمية السلوك.

١ شرع قانون العقوبات د. محمود نجيب حسني ص٥٣١ ط سنة ١٩٧٧م.


كما أن المسئولية الأدبية تمر بمراحل تحتم أن تكون العقوبة أحيانًا في شكل تدبير احترازي أو تعزيري، حسبما يتفق وحال من خالف أمر المشرع، وما يستلزم البحث بيانه هنا هو ما يقوم به الركن الأدبي لدى الجاني، ويصبح به أهلًا للمساءلة الجنائية، وذلك محدد في عنصرين أساسيين:
أولهما: الإدراك: إذ لا بد من أن يكون من يقوم بالسلوك مدركًا إدراكًا يعتد به حتى يمكن معاقبته على سلوكه.
فإذا فقد هذا العنصر من قام بالسلوك، انعدمت مساءلته جنائيًا عما قام به استنادًا لما قاله رسول الله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يبرأ" ١.
ثانيهما: الاختيار: أي أن يكون من قام بالسلوك المُعاقب عليه، قد قام بسلوكه مختارًا بناء على رغبة منه واختيار حر.
فإذا اختلت إرادة من يقوم بالسلوك: فإن تلك الإرادة تصبح إرادة معينة، وعليه تنعدم مساءلة صاحب هذه الإرادة المعينة٢.
لأن الأصل أنه لا يساءل جنائيًا إلا من أتي متعمدًا فعلًا قد حرمه الشارع لقوله تعالى: ﴿وَلَيْسَ عَلَيْكُمْ جُنَاحٌ فِيمَا أَخْطَأْتُمْ بِهِ وَلَكِنْ

١ نيل الأوطار ج٦ ص١٦٠، سنن أبي داود ج٢ ص٤٥٢ ط مصطفى الحلبي.
٢ أصول الفقه للشيخ الخضري ص١٠٩ ط ثانية، الأحكام في أصول الأحكام للآمدي ج١ ص٢٥١ ط دار الكتب.


مَا تَعَمَّدَتْ قُلُوبُكُمْ﴾ ١. هذا هو الأصل، وإن كانت الشريعة قد عاقبت على الخطأ في بعض الجرائم استثناء من هذا الأصل، كما هو الحال في عقابها على جرائم القتل الخطأ لقوله تعالى: ﴿وَمَا كَانَ لِمُؤْمِنٍ أَنْ يَقْتُلَ مُؤْمِنًا إِلَّا خَطَأً وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ إِلَّا أَنْ يَصَّدَّقُوا﴾ ٢.
هذه بعض الجوانب المتعلقة بالجريمة فيما يتصل بموضوع البحث، حاولت فيها إلقاء الضوء على ما لفقهاء الشريعة الإسلامية من وجهات نظر في كل ما عرضت من موضوعات، مقارنا ذلك بما ذهب إليه فقهاء القانون الوضعي.
وقد ظهر واضحا في كل ذلك مدى سمو نظرة الشريعة الإسلامية، وأصالتها وشمولها، سمو من شرعها على غيره ممن خلق، وصدق الله العظيم: ﴿وَلَوْ كَانَ مِنْ عِنْدِ غَيْرِ اللَّهِ لَوَجَدُوا فِيهِ اخْتِلَافًا كَثِيرًا﴾ .

١ الآية: ٥ من سورة الأحزاب، والتي يتضح منها أنه لا يعاقب على الجرائم العمدية إلا من قام بها متعمدا إتيانها أما من وقعت منه هذه الجرائم العمدية بطريق الخطأ، فإنه لا يعاقب عليها بعقوبتها الموضوعة لمن أتاها عمدا.
كما أن من وقعت منه الجريمة العمدية، وهو مكره على إثباتها إكراها يعتد به فإنه أيضا لا يلزم بعقوبتها، كما روي من قول الرسول ﷺ: "إن الله تجاوز عن أمتي الخطأ والنسيان، وما استكرهوا عليه"، وما روي من أن رقيقا وقع على وليدة، فاستكرهها حتى اقتضها، فجلده عمر ونفاه ولم يجلد الوليدة؛ لأنها استكرهت"، سنن ابن ماجه ج١ ص٦٥٩ ط الحلبي، صحيح البخاري ج٩ ص٢٧ ط دار الشعب.
٢ من الآية ٩٢ من سورة النساء.


الفصل الثاني: العقوبة وبعض الجوانب المتعلقة بها
المبحث الأول: العقوبة وأقسامها
المطلب الأول: معنى العقوبة
...
الفصل الثاني: العقوبة وبعض الجوانب المتعلقة
المبحث الأول: العقوبة معناها وأقسامها
ويشتمل على مطلبين.
المطلب الأول: معنى العقوبة.
المطلب الثاني: أقسام العقوبة.
المطلب الأول: معنى العقوبة
جاء في كتب اللغة: عاقبته عقابا، ومعاقبة بذنبه وعلى ذنبه: أخذه به واقتص منه والاسم العقوبة.
والعرب تقول: أعقبت الرجل: أي جازيته بخير وعاقبته: أي جازيته بشر.
فالعاقبة الجزاء بالخير والعقاب الجزاء بالشر١. وعرفها الفقهاء بأنها جزاء وضعه الشارع للردع عن ارتكاب ما نهى عنه، وترك ما أمر به٢.
وذكر الفقهاء الأحناف أن الحد هو العقوبة المقدرة شرعا، وقال المرغيناني: الحد هو العقوبة المقدرة لله تعالى، وعلى هذا فلا يسمى القصاص حدا؛ لأنه حق العبد.
ولا التعزير لعدم التقدير على ما عليه عامة شيوخ الأحناف، أما على

١ المنجد: مادة عقب ط بيروت سنة ١٩٣٧م.
٢ أستاذي الدكتور سلام مدكور المدخل للفقه الإسلامي ص٣١، وقد عرف المارودي الجريمة بأنها محظورات شرعية زجر الله عنها بحد أو تعزير، فالعقوبة عنده هي هذه الزواجر التي وضعت لكل من ارتكب محظورا شرعيا، الأحكام السلطانية ص٢١٤ط المطبعة المحمودية.


التعريف الأول الذي يورد القيد المذكور من كونه حقا لله، فيسمى القصاص حدًّا١.
وقد بين الشاطبي أن حق الله وحق العبد ثابتان في كل حكم، ورأي أن حق الله هو عبادته، وامتثال أوامره واجتناب نواهيه، وحق العبد ما فيه مصلحة للعباد إما عاجلا، وإما آجلا٢.
كما عرف القانونيون العقوبة بأنها الجزاء الذي يقرره القانون، ويوقعه القاضي، من أجل الجريمة، ويتناسب معها.
أو بأنها جزاء يوقع باسم المجتمع تنفيذا لحكم قضائي على من تثبت مسئوليته على الجريمة، فالعقوبة جزاء ينطوي على ألم يحيق بالمجرم نظير مخالفته القانون٣، وتعريفات فقهاء الشريعة تؤدي في مجموعها إلى أن العقوبة هي:
الجزاء الذي يستحقه الجاني نظير ما وقع عنه منه من معصية لأمر الشارع، أو نهيه سواء أكان هذا الجزاء مقدار من قبل الله سبحانه

١ فتح القدير ج٥ ص٢١٢، وقد ذكر القرطبي عند بيانه معنى قول الله ﷾: ﴿وَمَنْ عَاقَبَ بِمِثْلِ مَا عُوقِبَ بِهِ﴾ "أن معنى ذلك من جازى الظلم بمثل ظلمه، فيسمى جزاء "العقوبة جزاء العقوبة عقوبة لاستواء الفعلين في الصورة، فهو مثل ﴿وَجَزَاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ مِثْلُهَا﴾ الآية ٤٠ من سورة الشورى، ومثل ﴿فَمَنِ اعْتَدَى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَى عَلَيْكُمْ﴾ "من الآية ١٩٤ من سور البقرة" الجامع لأحكام القرآن ج٥ ص٤٤٨٢.
٢ يراجع المدخل للفقه الإسلامي ص٤٢٤، وقد بين ابن تيمية، وأن العقوبات الشرعية إنما شرعت رحمة من الله بعباده، فهي صادرة عن رحمة الخلق، وإرادة الإحسان إليهم، ولهذا ينبغي لمن يعاقب الناس على ذنوبهم أن يقصد بذلك الإحسان إليهم والرحمة بهم، الفتاوي ص١٧١، وراجع المدخل للفقه الإسلامي ص٧٣١.
٣ شرح قانون العقوبات د. محمود نجيب حسني ص٧٢١.
شرح قانون العقوبات د. محمود مصطفى ص٥٣٧.


وتعالى، حقًا لله أو للعبد، أو كان مقدرا من قبل ولي الأمر بما خول الله له من سلطة.
ولا تختلف تعريفات القانونيين عن ذلك كثيرًا، سوى أن من العقوبة من وجهة نظر الشريعة، ما هو مقدر ومحدد، من قبل الله ﷾، فإذا ثبتت جنايته حكم القاضي بما حدده المشرع، من غير زيادة أو نقصان.
ومن العقوبات ما هو متروك لولي الأمر يحدده، ويقدره بقدر الجريمة مع مراعاة الظروف التي أحاطت بها، متوخيًا تحقيق العدالة١، أما العقوبة من وجهة النظر القانونية، فإنها مقدرة كلها من لدن ولي الأمر غير أن لكل عقوبة حدا أعلى وحدا أدنى، وللقاضي سلطة اختيار العقوبة المناسبة من بين ما قدره ولي الأمر للواقعة مراعيًا الإطار الذي حدده القانون.
وسيتضح ذلك كله بما له، وما عليه من خلال ما سيأتي من حديث عن أقسام العقوبة، وبيان كل قسم.
وكذا فيما سيتبع ذلك من بيان الملامح البارزة، والهامة للنظام العقابي، كما وضعته الشريعة الإسلامية مستهدفة العدل، والإصلاح، والرحمة.

١ المدخل للفقه الإسلامي د. سلام مدكور ص٧٣٣.
العقوبة للشيخ أبو زهرة ص٦٦.


المطلب الثاني: أقسام العقوبة
تنقسم العقوبة باعتبارات مختلفة إلى أقسام عدة:
فتنقسم أولًا باعتبار ذاتيتها إلى:
١- عقوبة أصلية.
٢- عقوبة بديلة.
٣- عقوبة تبعية.
٤- عقوبة تكميلية.
١- العقوبة الأصلية:
هي العقوبة التي حددها المشرع الحكيم، ونص على لزومها لكل من أتى جريمة معينة.
ومن ذلك العقوبات الحدية التي نص الشارع على وجوبها على من ارتكب من الجنايات الحدية، كالسرقة أو الزنا أو شرب الخمر، عند من رأى ذلك.
ومثل عقوبة القصاص التي تلزم كل من ارتكب جناية من الجنايات التي توجبها، وكذا الدية والكفارة.
وكالعقوبات التعزيرية التي نص المشرع عليها، ولم تصل مقدار العقوبة للحدية.
٢- العقوبة البدلية:
هي العقوبات التي يلزم بها الجاني لسبب من الأسباب، التي يراها المشرع مانعة من إلزام الجاني العقوبة الأصلية المقررة للجنايات التي ارتكبها.
وذلك كما إذا اندرأ الحد عن الجاني لقيام شبهة من الشبهات المانعة من إلزام الجاني العقوبة الحدية لكن الجناية لا تزال قائمة، ففي مثل ذلك يلزم الجاني بعقوبة من العقوبات البدلية على سبيل التعزير كإلزامه


الدية مثلا بدلا من القصاص الذي اندرأ عنه لسبب من الأسباب التي يقرها الشرع.
والعقوبات البدلية هذه ما هي في حقيقتها، إلا عقوبات أصلية غير أنها أخف من غيرها.
ولذا فإن القاضي لما لم يلزم الجاني بالعقوبة الأشد لسبب شرعي ألزمه بعقوبة أصلية أخرى، ولكنها هنا بدلًا من العقوبة الأشد.
٣- العقوبة التبعية:
هي العقوبة التي تلزم الجاني بناء على ما ارتكب من جناية استحق بارتكابها عقوبة من العقوبات الأصلية، التي يترتب على الحكم بها عليه، إلزامه بعقوبة أخرى لم ينص عليها القاضي في حكمه، ولكنها مترتبة على ارتكاب الجريمة، والحكم عليه بعقوبتها، ومثل ذلك: حرمان القاتل من أن يرث المقتول، فإن الحرمان هنا عقوبة تبعية تلزم الجاني بمجرد حكم القاضي عليه بأنه هو الذي -أي الجاني- ارتكب جناية قتل مورثه.
٤- العقوبة التكميلية:
هي العقوبة التي تلحق الجاني نتيجة الحكم عليه بعقوبة أصلية بشرط أن ينص القاضي في حكمه على إلزام الجاني العقوبة التكميلية، ومثل ذلك: عقوبات النفي أو التغريب، التي ينص القاضي في حكمه على إلزام الجاني بجانب عقوبته الأصلية، عقوبة التغريب هذه.
والعقوبة التكميلية توافق العقوبة التبعية في أن كلًا منهما تأتي مترتبة على الحكم بعقوبة أصلية.


ويختلفان في أن العقوبة التكميلية لا بد وأن يحكم بها القاضي على الجاني، مع حكمه عليه بالعقوبة الأصلية.
أما العقوبة التبعية، فإنها لا يشترط فيها ذلك، إذ أنها تلزم الجاني بمجرد إلزامه بعقوبة أصلية من العقوبات التي يتبعها غيرها.
هذه هي أقسام العقوبة باعتبار ذاتيتها.
ولما كان هذا البحث خاصًا بالشبهات التي تعترى العقوبات الحدية، التي هي أحد أنواع العقوبات الأصلية.
لذا فسأقصر التفصيل على بيان هذه العقوبات الحدية التي هي مقررة، ومحددة من لدن المشرع الحكيم.
بادئا ببيان الحكمة من تقسيم العقوبات إلى عقوبات حدية، وعقوبات تعزيرية.
معرفًا العقوبة الحدية، ذاكرًا العقوبات التي حددها المشرع الحكيم، ونص على بيانها.
أولًا: الحكمة من تقسيم العقوبات إلى حدية، وتعزيرية
قد يسأل سائل لماذا حدد المشرع بعض العقوبات، ونص على ذلك وبينه، وترك البعض الآخر ولم يحدده؟
أو يقول قائل: لماذا لم يترك المشرع لولي الأمر شأن تحديد العقوبات كلها، وتقديرها حسبما يرى ولي الأمر ويقدر؟
والإجابة عن مثل هذا سهلة ميسورة لمن تدبر حكمة المشرع ورعاها.


أما بالنسبة للسؤال الأول: فإن المتدبر أن المشرع الحكيم العليم الخبير بالنفوس والعقول، في كل أطوارها وأزمانها، يعلم أن الناس سيعتريها، من الأحداث والأحوال، وأمور دينها ومعيشتها ما ينشأ عنه استحداث أمور لم تكن من قبل موجودة؛ لأن الأحداث، والأشياء لا تنتهي عند حد أو زمن.
لذا ورعاية من المشرع الحكيم لخلقه، لم ينص على كل العقوبات على سبيل الحصر والتحديد، والتقدير.
وإنما ترك لولي الأمر أن يضع من العقوبات، ويستحدث ما يناسب الجرائم المختلفة التي تستحدث، وتنشأ تبعًا لتطور الأحداث، واختلاف الظروف والأحوال.
واقتصر ﷾ على تحديد بعض العقوبات، وتقديرها بالنسبة لجرائم معينة ناط بها هذه العقوبات المقدرة من لدنه، حفظًا للأمور الضرورية للإنسانية جمعاء، والتي لا تختلف بالنسبة لأنفس دون آخرين، ولا لزمن دون زمن.
أما بالنسبة للسؤال الثاني: فإن من تبصر يجد أن الشريعة الإسلامية هدفها خلق المجتمع الفاضل، الذي يأمن الناس فيه على أنفسهم، وأعراضهم، ودينهم ودنياهم، وكل ما لا تتحقق إنسانيتهم إلا به من ضروريات لذا رأى المشرع هذه الضروريات، وحدد عقوبة من يعتدي عليها، لا فرق بين رئيس ومرءوس أو غني وفقير، وإنما الجميع سواء.
أما عدا ذلك، فلولي الأمر أن يضع من التشريعات ما يحميه، ويحفظه ملتزمًا في ذلك الحق، والعدل بالصورة التي يرضى عنها الله ورسوله.


ثانيًا: العقوبة الحدية
الحد في اللغة المنع.. لذا سمي البواب حدادا، لمنعه الناس من الدخول، وسمي السجان حدادا لمنعه من في السجن من الخروج.
ويطلق للحد على الفصل بين الشيئين؛ لئلا يختلط أحدهما بالآخر، وجمعه حدود وحد كل شيء منتهاه؛ لأنه يرده ويمنعه عن التمادي، وحدود الديار نهايتها لمنعها ملك الغير عن الدخول فيها، أو خروج بعضها إليه.
ويسمى اللفظ المانع حدا؛ لأنه يجمع معنى الشيء، ويمنع دخول غيره فيه، وسميت العقوبات حدودا؛ لأنها موانع من ارتكاب أسبابها معادوة، وحدود الله محارمه؛ لأنها ممنوع عنها ﴿تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلا تَقْرَبُوهَا﴾ ، وهي أيضا أحكامه؛ لأنها تمنع من التخطي إلى ما وراءها ومنه ﴿حُدُودُ اللَّهِ فَلا تَعْتَدُوهَا﴾ ١، أما عند الفقهاء فالحد يطلق على العقوبة شرعًا، ومنهم زاد على ذلك قيدًا آخر بقوله "حقًا لله تعالى"٢.
فمن رأي أن الحد هو العقوبة المقدرة شرعًا، جعل المعيار عنده للتسمية تقدير الشارع للعقوبة، سواء أكان الحق المعتدى عليه لله ﷾، كما في جنايات الزنا والسرقة مثلًا.
أم كان الحق المعتدى عليه حقًا للعبد كما في الجنايات المعاقب عليها قصاصًا، وكون العقوبة الحدية مقدرة من لدن الشارع الحكيم، ويترتب

١ لسان العرب.
٢ البحر الرائق ج٥، ص٢، شرح التحرير ج٢، ص٤٢ط الحلبي كشاف القناع للبهوتي ج٦، ص٧٧، المبسوط ج٩، ص٣٦، شرح الزرقاني ج٤، ص٢.


عليه مغايرتها للعقوبات التعزيرية؛ لأن تقدير هذه العقوبات مرده لولي الأمر، وقد يشاره في ذلك القاضي الذي يحكم الواقعة من هنا، فإن من يرى أن الحدود هي العقوبة المقدرة شرعًا، جعلها تشمل القصاص وحد القذف، وحد الردة، وحد الزنا، وحد السرقة، وحد الشرب على الرأي القائل بأنه من العقوبات الحدية.
أما حد قطع الطريق، فمن الفقهاء من عهده حدا متميزا، ومنهم من اكتفى بذكر حد السرقة، وجعل نوعين سرقة صغرى وسرقة كبرى، وأطلق السرقة الكبرى على قطع الطريق، لما فيه من الإرهاب وإخافة السالكين، وما إلى ذلك١.
ومن زاد على تعريف الحد السابق "حقا لله"، فإنه قصر العقوبات الحدية على العقوبات التي ليس للعبد حق فيها يخول له إسقاطها، أو إبدالها بغيرها.
والعقوبات الحدية عند أصحاب هذا الاتجاه هي: حد الزنا، وحد السرقة، وحد الشرب عند عده عقوبة مقدرة، "وحد القذف"؛ لأنه متى ثبت لم يعد للمجني عليه حق إسقاطه، وحد السكر عند من يشترط للعقوبة على شرب أنواع معينة من الشراب أن تصل بمن شربها إلى السكر.
كما أن من أصحاب هذا الاتجاه من ذكر قطع الطريق، ومنهم من لم يذكره باعتبار أنه داخل في حد السرقة الذي يشمل السرقة الصغرى، والسرقة الكبرى.
كما أن هؤلاء أيضًا من لم يذكر حد الردة، بناء على أن المرتد

١ تحفة المُحتاج لأحمد بن حجر ج٩، ص١٠١ ط مصطفى محمد.


عندما يعامل معاملة الكافر الحربي من حيث إهدار الدم، وكما أنه لا يسمى قتل الكافر الحربي حدًا.
كما أن من قيد الحد يذكر قيد "حق الله"، جعل منه حد البغي الذي هو عقوبة مقدرة حقًا لله تلزم كل من خرج على الإمام، بشروطها كما أخرج عقوبة القصاص من الحدود؛ لأنها وإن كانت عقوبة مقدرة شرعًا، إلا أنها حق للعبد يمكنه التنازل عنه وإسقاطه، حتى بعد الحكم بها على الجاني١.
وما كان كذلك من العقوبات، فإنه يكون قد خرج عن النطاق الذي رسمه رسول الله ﷺ للعقوبات الحدية، إذ العقوبات الحدية لا يجوز إسقاطها، أو الشفاعة فيها، إذا وجبت وألزم الجاني بها.
فالرسول ﷺ قد أنكر شفاعة من جاء يشفع في حد من حدود الله تعالى، وقال: ﷺ: "فما بلغني من حد، فقد وجب" ٢.
لهذا كله، فسأقصر حديثي على العقوبات الحدية التي تلزم الجاني، ولا تسقط عنه، طالما ارتكب حدها، وألزمه القاضي بها.

١ كشاف القناع ج٦، ص٧٧ وما بعدها، بدائع الصنائع ج٧، ص٣٣، البحر الرائق ج٥، ص٢٧-٣١ المبسوط ج٩، ص١٣٣.
حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج٤، ص٢٩٨-٣٠٠.
٢ شرح فتح الباري على صحيح البخاري ج١٢، ص٧٨.


عقوبة جريمة الزنا:
تختلف النظم التشريعية الوضعية في نظرتها إلى الزنا، فالتشريع الإنجليزي لا يعقاب على الزنا حتى وإن وقع من زوج أو زوجة، ووجهة النظر عندهم مبنية على أساس أنه لا فائدة من معاقبة من لا تردعه مبادئ الأخلاق، هذا فضلًا على أن إثارة الفضيحة قد ينجم عنها ضرر بالعائلة، أبلغ مما يترتب للمجتمع.
الجزاء الطبيعي في نظر المشرع الإنجليزي هو الحكم بالطلاق، أو الفرقة١، أما باقي التشريعات الوضعية الأخرى، فإنها تتفق والتشريع الإنجليزي في عدم العقاب على الزنا إذا ما تم برضاء الرجل والمرأة، إذ أن ما تم بينهما في نظر هذه التشريعات علاقات شخصية بحتة لا يتدخل القانون فيها، طالما ليست هناك علاقة زوجية تربط أحدهما بشخص آخر.
أما ما تعاقب عليه من زنا، فهو ما وقع من رجل، أو امرأة أثناء ارتباطهما بزواج صحيح من وجهة النظر القانونية.
والعقاب هنا في حقيقته ليس عقابًا على الفعل، وإنما عقاب على الاعتداء على حرمة العلاقة الزوجية.
كما أن هذه النظم ضيقت من داترة العقاب على ذلك، فاشترطت لتحريك الدعوى، أن يقوم به المجني عليه وحده.

١ كما أوصى المؤتمر الدولي التاسع لقانون العقوبات المنعقد بلاهاي في أُغسطس سنة ١٩٦٤م بعدم تحريم الزنا.
شرح قانون العقوبات القسم الخاص أ. د. محمود مصطفى ص٣٣٤ط سنة ١٩٧٥م.


كما نص المُشرع المصري على أن هذه الجريمة لا تقوم بالنسبة للزوج، إلا إذ وقع منه الزنا في منزل الزوجية.
وجعل للزوج الحق في إسقاط العقوبة عن زوجته إذا زنت حتى بعد الحكم النهائي عليها.
ثم بعد ذلك كله جعل عقوبة الزوجة إذا زنت الحبس مدة لا تزيد على سنتين، وعقوبة الزوج إذا زنى الحبس مدة لا تزيد على ستة أشهر١.
هذه هي نظرة التشريعات الوضعية لجريمة الزنا، والعقوبة عليها.
أما الشريعة الإسلامية، فإنها قد وضعت من النظم ما يمكن معه للإنسان السوي أن يعف نفسه، ويحفظ عرضه من الدنس، ولم تبح العلاقة الجنسية بين الرجل والمرأة بأي صورة من الصور إلا في ظل العلاقة الشرعية، التي تكفلت الآيات القرآنية ببيانها: ﴿وَالَّذِينَ هُمْ لِفُرُوجِهِمْ حَافِظُونَ، إِلاَّ عَلَى أَزْوَاجِهِمْ أوْ مَا مَلَكَتْ أَيْمَانُهُمْ فَإِنَّهُمْ غَيْرُ مَلُومِينَ، فَمَنِ ابْتَغَى وَرَاءَ ذَلِكَ فَأُولَئِكَ هُمُ الْعَادُونَ﴾ ٢، والعادون هؤلاء رصدت لهم الشريعة الإسلامية من العقاب ما يكفل إصلاحهم، وتخليص المجتمع من شرهم، والقضاء على هذه الجريمة، فهي قد أمرت برجمه إن كان محصنًا، وجلده إن كان غير محصن.

١ شرح قانون العقوبات، لقسم الخاص أ. د. محمود نجيب حسني ص٤٥٧، وما بعدها في أصول النظام الجنائي الإسلامي د/ محمد سليم الغواص ٢٠٠، وما بعدها دار المعارف.
٢ الآيات ٥، ٦، ٧ من سورة المؤمنين ٢٩، ٣٠، ٣١ من سورة المعارج.


الرجم عقوبة الزاني المحصن:
يطلق الرجم على الرمي بالحجارة، ويطلق على القتل، أي على النتيجة التي يؤدي إليها الرجم، ويطلق أيضًا على ما يرجم به، كما يطلق على العقوبة التي تجب على الزاني المحصن، ويلزم بها١.
وهذا ما جاءت به السنة الشريفة، فقد روي عن رسول الله ﷺ أنه قال: "خذوا عني، خذوا عني، قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم". رواه الجماعة إلا البخاري والكسائي٢.
كما ورد أن النبي ﷺ قد حكم في قضية العسيف بقوله:
"الوليد والغنم رد، وعلى ابنك جلد مائة وتغريب عام، واغد يا أنيس إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها" ٣.
هذا وغيره كثير مما رواه الصحابة الأجلاء من قول الرسول ﷺ ومن فعله، يدل على أن عقوبة الزاني المحصن هي الرجم.
وقد ذكر فقهاء الحنابلة، فيما استدلوا به على وجوب رجم الزاني المحصن، ما روي عن ابن عمر بن الخطاب ﵁ أنه قال: كان فيما

١ معجم ألفاظ القرآن الكريم ط، ص٤٧١-٤٧٩ط الهيئة المصرية للتأليف والنشر.
٢ مشكاة المصابيح ج٢، ص٢٢٨، اللؤلؤ والمرجان فيما اتفق عليه الشيخان ج٢، ص١٨٦، النووي على مسلم ج١١، ص٢٠٧.
٣ نيل الأوطار ج٧، ص ٩٧-١٠٦ط الحلبي تفسير القرطبي ج٢، ص١٦٥٢-١٦٥٨ط، دار الشعب.


أنزل آية الرجم فقرأتها ووعيتها، وقرأ الآية: الشيخ والشيخة إذا زنيا فارجموهما ألبتة نكالًا من الله والله عزيز حكيم١.
وعد الأصوليون ذلك مما نسخ لفظه، وبقي حكمه٢.

١ المغني ج٣، ص٢٠٠، ج٨، ص١٥٧-١٥٨ مكتبة الجمهورية العربية نيل الأوطار للشوكاني ج٧، ص١٠٢ ط مصطفى الحلبي.
فتح الباري شرح صحيح البخاري ج٢ ص١١٩.
أصول الفقه الإسلامي أ. د/ سلام مدكور ص١٠ط دار النهضة العربية.
٢ وجود مثل هذا مما نسخ لفظه، وبقي حكمه فرض مرفوض، القول به غير مقبول وغير معقول، وما ورد من ذلك منسوب إلي السيدة عائشة ﵂، وإلى أمير المؤمنين عمر بن الخطاب -رضي الله تعالى عنه- يحتاج إلى تحقيق، فقد استبعده البعض، كما أن صحة السند لا تعني في كل الأحوال سلامة المتن.
فقد نسب إلى أمير المؤمنين عمر بن الخطاب -رضي الله تعالى عنه- أنه قال: ولولا أن يقال: زاد عمر في المصحف لكتبتها.
وذلك يوهم أن لفظها لم ينسخ، مع أن من رواها يقول: أنها منسوخة اللفظ.
ومما يطعن في أن يكون مثل ذلك فيما أنزل من القرآن، أن الآية كما يطلق عليها جاءت بعبارات مختلفة في كل رواية من الراويات المتعددة، التي تحدثت بها.
فمن الروايات ما ذكرت قيد الزنا بعد ذكر الشيخ والشيخة، ومنها ما لم نذكره، ومنها ما ذكرت عبارة "نكالًا من الله"، وأخرى لم تذكرها، رواية تعلل الحكم، فتورد "بما قضيا من اللذة" إلى آخر ذلك من الائتلافات، وما هكذا تكون الآيات القرآنية، ولو نسخ لفظيًا، كم أنه يقال: كنت أقول كذا، لغير القرآن وعمر -رضي الله تعالى عنه- قال: ولولا أني أكره أن يقال: زاد عمر في القرآن لزدته، إذا فهذا ليس من القرآن. النسخ في القرآن الكريم أ. د/ مصطفى زيد ص٢٨٣-٢٨٥ط دار الفكر العربي.


وهو قول لا مبرر لوجوده ولا حكمه من ورائه، وقد ذكر ابن كثير أن هذا مما نسخ لفظه وحكمه١.
وعلى هذا فعقوبة الرجم المحصن جاءت بها السنة الشريفة، لذلك قال علي بن أبي طالب كرم الله وجهه في المرأة التي جلدها ورجمها: جلدتها بكتاب الله ورجمتها بسنة رسول الله، وهذا ما استقر عليه رأي الفقهاء عدا الأزارقة من الخوارج، الذين قالوا: إن ما جاء به القرآن الكريم من عقوبة الزاني هو الجلد بكرًا أم ثيبًا، لقوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ﴾ ٢.
وهذا فقط هو الثابت عندهم بطريق القطع واليقين، أما الرجم واليقين للأخذ بما جاء عن طريق أخبار الآحاد.
ولأن ذلك في رأيهم يفضي إلى نسخ الكتاب بالسنة، وهو غير جائز٣.

١ تفسير ابن كثير ج٣، ص٤٦٥، الحلبي سنة ١٣٧٦هـ.
٢ من الآية ٢ من سورة النور.
٣ خبر الآحاد قسم من أقسام السنة النبوية المُطهرة، روي عن الرسول ﷺ رواية لم تبلغ حد التوتر أو الشهرة، وهذا القسم ينقسم من حيث قبوله إلى صحيح وحسن لذاته، وحسن لغيره، وضعيف.
والثلاثة الأولي مقبولة ويعمل بها، أما الضعيف فغير مقبول إذا اعتضد شاهد، أو متابع.
ويروي الجبائي، ومن وافقه أن العمل بخبر الواحد مستحيل، بما يستلزمه من احتمال إحلال الحرام، وتحريم الحلال، وهو باطل.
وقد رد ذلك على الأستاذ الدكتور/ سلام مدكور بقوله: هذا احتمال يقابله احتمال آخر رجع ما دام الراوي عدلا، فإن احتمال الصدق في خبره أقوى، وأرجح والعمل به هو ما أجازه جمهور العلماء، مناهج الاجتهاد أ. د/ سلام مدكور ص٤٥-٤٩ ج١، ص١٩٦٩ أصول الفقه الإسلامي أ. د/ سلام مدكور ص١١٦-١٧ط سنة ١٩٧٦. الأحكام للآمدي ج١، ص١٦١ط دار المعارف سنة ١٩١٤م.


وما ذهبت إليه هذه الفرقة من الخوارج، دعوى واهية، فرجم الزاني المحصن قد ثبت وروده عن النبي ﷺ من طرق روايات كثيرة، كما أن القضايا التي تحكم فيها بالرجم من القضايا المشهورة، والتي ألزم فيها الرسول ﷺ من زنى وهو محصن عقوبة الرجم، مسلمًا كان أم كتابيا١.
كما أن القول برجم الزاني المحصن، لا يترتب عليه نسخ لقوله تعالى: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ﴾ ، وإنما هو من باب التفصيل والبيان تخصيص الجلد بغير المحصن، وتخصيص القرآن بالسنة أمر جائز٢، بل إن هناك من أجاز نسخ القرآن

١ نيل الأوطار للشوكاني ج٧، ص١٠٣-١٠٦ط، مصطفى الحلبي النسخ في القرآن أ. د/ مصطفى زيد، ص٨٢٨: ٨٣٦.
٢ يقول أ. د/ سلام مدكور: يخصص القرآن بالسنة، ومن ذلك تخصيص حل البيع في قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ ، بما ورد في السنة من النهي عن البيوع الفاسدة، وتخصيص عموم تحريم الربا =


بالسنة، وإن كان الإمام الشافعي، والإمام أحمد، ومن تابعهما لا يرون ذلك١.
وقد قال ابن المنذر عارض بعضهم الشافعي، فقال: الجلد ثابت على البكر بكتاب الله، والرجم ثابت بسنة رسول الله، كما قال أمير المؤمنين علي رضي الله عنه٢.
وتصبح عقوبة الزاني المحصن هي الجلد والرجم، وعلى الأخذ بهذا لا يبقى وجه للقول بالنسخ الذي اعترضه الأزارقة.
كما أن عمر بن عبد العزيز -رضي الله وتعالى عنه- الذين يعدهم

= بما ورد في السنة من ترخيص رسول الله ﷺ في بيع العرايا بخرصها، فيما دون خمسة أوسق، أو في خمسة أوسق، أصول الفقه الإسلامي ص١٢١.
ويذكر أ. د/ زكريا البري أن من السنة ما يخصص ما جاء به القرآن عامًا، وذلك كحديث: "نحن معشر الأنبياء لا نورث ما تركناه صدقة"، فقد خصص هذا الحديث عموم قول الله تعالى: ﴿يُوصِيكُمُ اللَّهُ فِي أَوْلَادِكُمْ لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْإِنْثَيَيْنِ ... ﴾ ، وجعله غير شامل للأنبياء.
أصول الفقه الإسلامي ص٧٤٢ دار النهضة العربية سنة ١٩٧٩.
١ أصول الفقه الإسلامي أ. د/ محمد سلام مدكور ص١٠٩ط دار النهضة العربية سنة ١٩٧٦م.
النسخ في القرآن الكريم أ. د/ مصطفى زيد ص٢٠٣-٢٠٤، ص٨٢٨-٨٣٦ دار الفكر العربي.
٢ نيل الأوطار للشوكاني ج٧، ص١٠٣ط مصطفى الحلبي.


للجمهور من الخوارج كذلك -فبينوا أن عقوبة الرجم ثابتة بسنة رسول الله ﷺ، ثم وصفوا الأزارقة الذين رأوا غير ذلك بالكفر، والخروج من الدين١، ٢.
وجمهور الفقهاء، وإن اتفقت كلمتهم على التفرقة بين عقوبة المحصن، وعقوبة غيره إذا زنا، إلا أنهم لم يتفقوا فيما قبل من جلد الزاني المحصن قبل رجمه.
فقد ذهب الظاهرية، والشيعة الزيدية كما ورد في رواية عن فقهاء الحنابلة أيضًا، إلا أن المحصن إذا زنى يجب أن يجلد مائة جلدة قبل أن يقام عليه حد الرجم.

١ جاء رسل الخوارج إلا عمر بن عبد العزيز ﵀، وكان في جملة ما عابوا عليه الرجم، وقالوا: ليس في كتاب الله إلا الجلد ... فقال لهم عمر: وأنتم لا تأخذون إلا بما في كتاب الله؟ قالوا: نعم. فأخبروني عن عدد الصلوات المفروضات، وعدد أركانها، وركعاتها، ومواقيتها أين تجدونه في كتاب الله تعالي؟ وأخبروني عما تجب الزكاة فيه، ومقاديرها ونصبها؟ فقالوا: لم نجده في القرآن. قال: فكيف ذهبتم إليه؟
قالوا: لأن النبي ﷺ فعله، وفعله المسلمون بعده، فقال لهم: فكذلك الرجم.
المغني ج٨، ص١٥٨ط مكتبة الجمهورية العربية.
المحلى لابن حزم ج١٠، ص١٩٦ط مكتبة الجمهورية العربية.
٢ المدونة في فقه الإباضية لأبي غانم، ورقة ٢٦١، والإنصاف في أصول الفقه الإباضي للوارجلاني مخطوط ورقة ٧٣ من المجلد الثالث.
عن أ. د/ محمد سليم العوا، في أصول النظام الجنائي الإسلامي ص٢٠٢ط دار المعارف.


واستدلوا لذلك بما روي عن رسول الله ﷺ من أنه قال: "خذوا عني قد جعل الله لهن سبيلا، البكر بالبكر جلد مائة، وتغريب عام، والثيب بالثيب جلد مائة والرجم" ١.
واستدلوا أيضًا بما روي عن علي بن أبي طالب -رضي الله تعالى عنه- من أنه حين رجم المرأة التي زنت وهي محصنة، ضربها يوم الخميس، ورجمها يوم الجمعة، وقال:
جلدتها بكتاب الله، ورجمتها بسنة رسول الله -صلى الله عليه وسلم٢.
وقد روي عن عمر وعثمان -رضي الله تعالى عنهما- رجمًا ولم يجلدا، وروي عن ابن مسعود -رضي الله تعالى عنه- أنه قال: إذا اجتمع حدان لله تعالي منهما القتل، أحاط القتل بذلك٣.

١ رواه الإمام أحمد في مسنده، وأخرجه مسلم في صحيحه عن عبادة بن الصامت نيل الأوطار ج٧، ص٩٨، مشكاة المصابيح ج٢، ص٢٢٨، اللؤلؤ والمرجان، فيما اتفق عليه الشيخان ج٢، ص١٨٦، أ. د/ محمد سليم العوا، في أصول التشريع الجنائي الإسلامي ص٢٠٣.
٢ وقد روي هذا الرأي أيضًا عن ابن عباس، وأبي بن كعب، وأبي ذر -رضي الله تعالى عنهم أجمعين، المغني ج٨، ص١٦٠، نيل الأوطار ج٧، ص٩٧-١٠٣.
٣ وهذا ما ذهب إليه النخعي، والزهري، والأوزاعي، ومالك، والشافعي، وأبو ثور أصحاب الرأي، واستدل هؤلاء بما روي عن النبي ﷺ من أنه رجم ماعز، ولم يجلده ورجم الغامدية، ولم يجلدها المغني ج٨، ص١٦٠.


وقد حاول البعض التوفيق بين ما ذكر من أقوال، فذهب إلى القول بأن الجلد من استحق الرجم غير واجب لا غير جائز١.
والذي أميل إليه، وأرجحه هو ما ذهب إليه الجمهور من عدم الجمع بين الرجم والجلد، وذلك؛ لأن الرجم هو العقوبة الأشد، وأنه محتم أن ينتهي بالموت فما فائدة الجلد حينئذ، إن كان للردع أو الزجر، فإن الرجم أشد ردعًا وزجرًا، وما دامت العقوبة قد فقدت ما وضعت له، وتحقق الهدف الذي يرجى من ورائها بعقوبة أشد منها، وضعها المشرع الحكيم، فلا داعي لها لاشتمال العقوبة الأشد عليها وزيادة.
وما روي عن الإمام علي -رضي الله تعالى عنه- من الجمع بين الرجم، والجلد يمكن حمله على أن جلدها يوم الخميس؛ لأنه لم يكن يعلم إحصانها، أو لعدم ثبوت إحصانها، فلما علم ذلك، أو ثبت ندبه أقام عليها عقوبة المحصنة إذا زنت.
الجلد والتغريب عقوبة غير المحصن:
إذا ارتكب غير المحصن جناية الزنا، فإن عقوبة المتفق عليها عند الفقهاء هي ما جاءت بها الآية القرآنية: ﴿الزَّانِيَةُ وَالزَّانِي فَاجْلِدُوا كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مِئَةَ جَلْدَةٍ﴾ ٢.

١ نيل الأوطار ج٧، ص١٠٢-٢٠٣، شرح فتح القدير ج٥، ص٢٢٤.
المحلى ج١٣، ص٣٢٠، المهذب ج٢، ص٢٢٦.
الخرشي ج٨، ص٨١-٨٢، حاشية الدسوقي ج٤، ص٣٢٠.
مباني تكملة المنهاج لأبي قاسم الموسوي ج١، ص١٩٥-١٩٩، القرطبي ج٢، ص١٦٥٧.
٢ من الآية ٢ من سورة النور.


فهذه الآية القرآنية الكريمة قد حددت عقوبة الزاني غير المحصن، التي لم يختلف أحد من الفقهاء فيها.
وقد ورد في الحديث الشريف: "البكر بالبكر جلد مائة، وتغريب عام" ١، كما ورد أيضًا أن رسول الله ﷺ قد حكم في قضية العسيف بالجلد مائة، وتغريب عام٢.
من هذا يبين أن الزاني غير المحصن يعاقب بعقوبة التغريب بالإضافة إلى عقوبة الجلد.
والفقهاء لم تتفق كلمتهم، فيما قالوه بالنسبة لعقوبة التغريب إذ إن فقهاء المالكية والشافعية، والحنابلة قد قالوا بوجوب عقوبة التغريب بالإضافة إلى عقوبة الجلد بالنسبة للزاني غير المحصن، أخذا بما جاء في الأحاديث النبوية المشرفة، ووافقهم فقهاء الشيعة٣، والمالكية وإن وافق قولهم ما قال به الشافعية والحنابلة، إلا أنهم يفرقون بين الذكر، والأنثى بالنسبة لوجوب عقوبة التغريب، فهم يوجبونها فقط على الزاني غير المحصن إذا كان ذكرًا، أما الأنثى إذا زنت وكانت غير محصنة، فإنهم لا يوجبون عليها التغريب بالإضافة

١ صحيح مسلم بشرح النووي ج٤، ص٢٦٦.
٢ العسيف هو الأجير -صحيح البخاري مع شرح فتح الباري ج١٣، ص١١٤.
٣ المهذب ج٢، ص٢٦٧، مغني المحتاج ج٤، ص١٤٨-١٤٩.
نيل الأوطار ج٧، ص١٠٠، المغني ج٨، ص١٦٨، مباني تكملة المنهاج ج١، ص١٩٩.


إلى العقوبة الأصلية، لما يخشى عليها في غربتها من التردي في مثل ما ارتكبت١.
أما فقهاء الأحناف، فإنهم قد ذهبوا إلى أن التغريب غير واجب، وأن عقوبة الزاني غير المحصن هي الجلد فقط، ويمكن للإمام أن يحكم بتغريب الزاني غير المحصن إذا رأى في تغريبه مصلحة، بالقدر الذي يراه مناسبًا، على سبيل العقوبة التعزيرية٢.
هذا ما ذهب إليه الفقهاء بالنسبة لعقوبة التغريب.
وما أميل إليه، وأرجحه هو ما قال به فقهاء الأحناف.
غير أنني أرى أن يحبس الجاني بدلًا من التغريب، وعلى الأخص في مثل ما نحن فيه الآن؛ لأن التغريب لن يؤدي إلى الهدف المرجو منه، بل قد يكون باعثًا على الفساد للانحراف؛ لأن المغرب سيجد نفسه في مكان لا يعرفه أحد فيه، وقد يدعوه ذلك للتمادي في مسلكه الذي غرب بسببه، وحينئذ يصبح تغريبه مفسدة له، ووبالًا على المجتمع.
كما أرى أن الحبس بدلًا من التغريب لا يقتصر على الذكور فقط، وإنما يطبق أيضًا على النساء غير المحصنات إذا ارتكبن جريمة الزنا.
مع ملاحظة أن يكون حبسهن في أماكن خاصة بهن.

١ الخرشي ج٨، ص٨٢-٨٣ط، دار المعرفة ببيروت.
حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج٤، ص٣٢١، ٣٢٢.
٢ شرح فتح القدير ج٥، ص٢٤١-٢٤٤ط، مصطفى الحلبي، المبسوط للسرخسي ج٩، ص٤٤-٤٥.
تفسير القرطبي ص١٦٥٧، ١٦٥٩ط، دار الشعب.


ويحبسهن يصبحن غير محتاجات لمحرم، الأمر الذي ذهب المالكية إلى إسقاط عقوبة التغريب عنهم بسببه.
عقوبة السرقة:
العقوبة الحدية التي تجب على السارق بعد ثبوت جريمة السرقة عليه مع توافر ما وضعه الفقهاء من شروط هي القطع.
والأصل في ذلك ما حكم الله ﷾ حيث قال:
﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا جَزَاءً بِمَا كَسَبَا نَكَالًا مِنَ اللَّهِ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ﴾ ١.
هذه عقوبة السرقة التي نص عليها القرآن الكريم.
والحديث عن هذه العقوبة يقتضي ذكر بعض ما يتصل بها، خصوصًا من حيث وجوبها على من وقعت منه جريمة السرقة للمرة الأولى، ثم بيان ما يقطع إذا تكررت هذه الجريمة.
١- القطع في السرقة:
أورد أبو بكر الرازي، وابن حزم ما رواه البعض مما يقضي بعدم قطع السارق على سرقته الأولي، وإنما القطع على السارق العائد، والقائلون بهذا قد استشفوا مقالتهم مما جاء به القرآن الكريم، حين عبر عمن تجب عليه عقوبة السرقة الحدية، يقول الله ﷾: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ﴾ ، يقول الشيخ أبو زهرة ناقلًا ما أورده أبو بكر الرازي: فجاء بعض الذين يبحثون، وقال: إن كلمة السارق وكلمة السارقة وصفان لا فعلان، والوصف لا يتحقق في الشخص إلا بالتكرار.

١ الآية ٣٨ من سورة المائدة.


فلا يقول لمن ظهر منه الجود مرة أنه جواد، ولا من وقع منه الكذب مرة أنه كذاب، ولا للفاسق الذي لا يقول الحق، أو المنافق الذي يخفي لمن يتكرر منه فعلها حتى تكون اسمًا له، وعنوانًا يعرف به.
وقد عضد هؤلاء رأيهم بأن الله ﷾، قد ذكر عقب آية السرقة قوله تعالى: ﴿فَمَنْ تَابَ مِنْ بَعْدِ ظُلْمِهِ وَأَصْلَحَ فَإِنَّ اللَّهَ يَتُوبُ عَلَيْهِ إِنَّ اللَّهَ غَفُورٌ رَحِيمٌ﴾ ١، وذكر التوبة الظلم ممن سرق لا يكون له محل في الظاهر، إلا إذا كان العقاب أن وقع، لذا فإن بعض الباحثين يرى أن التوبة تمنع القطع إذا وقعت قبله.
ويعقب الشيخ أبو زهرة على هذا بقوله: وظاهر الآية يقرب من تفكيرهم.
والتوبة النصوح لا تكون في الغالب ممن يتكرر منه الفعل، بل إنها تكون لمن يرتكب الفعل بجهالة٢.
كما أورد ابن حزم ما استدل بمن يقول بعد القطع في السرقة الأولى من أن رسول الله ﷺ قد أتى بعبد قد سرق، فقيل: يا رسول الله هذا عبد سرق، وأخذت معه سرقته، وقامت البينة عليه.
فقال رجل: يا رسول الله هذا عبد بني فلان، أيتام، وليس لهم مال غيره فتركه، قال: ثم أتي به الثانية سارقًا، ثم الثالثة، ثم الرابعة

١ الآية ٣٩ من سورة المائدة.
٢ أحكام القرآن لأبي بكر الرازي ج٢ ص٤١٦ط استامبول العقوبة للشيخ أبو زهرة ص١٤٧.


كل ذلك يقول فيه كما قيل في الأول، ثم أتي به الخامسة، فقطع يده ثم أتي به السادسة فقطع رجله، ثم السابعة فقطع يده، ثم أتى به السادسة فقطع رجله، ثم السابعة فقطع يده، ثم الثامنة فقطع رجله.
ويعلق راوي الحديث عليه بقوله: أربع بأربع، فأعفاه الله أربعا وعاقبه أربعًا١.
كما يذكر الشيخ أبو زهرة مستدلًا لهذا الرأي ما روي من أن عمر -رضي الله تعالى عنه- لما أراد قطع يد شاب سرق، قالت له أم هذا الشاب: اعف عنه يا أمير المؤمنين، فإن هذه أول مرة فقال عمر لها: إن الله أرحم من أن يكشف ستر عبده لأول مرة.
ثم يعقل الشيخ أبو زهرة على ذلك بقوله: ويظهر أن الإمام عمر ﵁ يرى أن القبض على السارق متلبسا، أو وجود شهود يشهدون، يدل على التكرار.
والشيخ أبو زهرة وإن ذكر الآثار الواردة لم يكن فيها ما يشير إلى وجوب التكرار لإقامة الحد.
إلا أنه يظهر اتجاهه إلى وجاهة هذا الرأي القائل القطع في السرقة الأولى بقوله: ونذكر هنا كلمة نهمس بها، وهي أن الحدود

١ أورد ابن حزم هذا الحديث برواية حمام عن ابن مفرج عن ابن الأعرابي عن الديري عمر عبد الرازق، عن ابن جريح عن عبد ربه بن أبي أمية، عن الحرث بن عبد الله بن أبي ربيعة، وابن سابط الأحوال، وعلق عليه بقوله: هذا حديث مرسل ولا حجة في مرسل، المحلي ج١٣ ص٣٩١.


غير مطبقة، فلا يصح أن نخالف الإجماع، ونوهن أقوالل الفقهاء في أمر غير مطبق١.
والقضية هنا ليست هي فيما حاول به الشيخ أبو زهرة ستر رأيه، ورآه من أن الحدود غير مطبقة.
وإنما القضية هل حل تقطع يد السارق في السرقة الأولى أم لا؟ والذي عليه الجمهور هو القطع في السرقة الأولى، استنادًا لما ورد من نصوص فهم منها جمهور فقهاء المسلمين وجوب القطع بالسرقة الأولى، والذي أميل إليه هو أن الخلاف هنا خلاف اعتمد فيه القول على أدلة معقولة ومقبولة، ومثل هذا يعد ضمن ما أطلق عليه الفقهاء شبهة الجهة، التي يترتب عليها إسقاط الحد.
وسأذكر بيان ذلك عند الحديث عن الشبهات في الباب الأول من هذا البحث.
٢- آراء الفقهاء فيما يقطع إذا تكررت السرقة:
ثم تتفق كلمة الفقهاء على ما يقطع في السرقة الثانية، وما بعدها، فمنهم من قال: لا يقطع شيء بعد قطع اليد اليمنى.
ومنهم من قال: تقطع في السرقة الثانية الرجل اليسرى، ولا قطع بعد ذلك إذا سرق مرة ثالثة، فما فوق، وإنما يحبس حتى يتوب، ومن الفقهاء من قال: إن محل القطع هو اليدان فقط، ولا يقطع بعد ذلك.
ومنهم من قال: تقطع يمناه ثم إن سرق تقطع رجله اليسرى، وفي الثالثة تقطع يده اليسرى، وفي الرابعة تقطع رجله اليمنى، فإن سرق بعد ذلك عذر.

١ العقوبة للشيخ أبو زهرة ص١٤٩.


ومن الفقهاء من يرى أن من يسرق بعد قطع يديه، ورجليه يجب قتله، وهذه هي مقالة كل ودليله.
المقالة الأولى:
ذهب عطاء فيما روى عنه إلى أن من يسرق بعد ذلك لم يقطع منه شيء؛ لأن الله تعالى قال: ﴿فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ ، ولو شاء أمر بالرجل، ولم يكن الله تعالى نسيًا١.
المقالة الثانية:
يرى ابن حزم ومن وافقه أن من قطعت يده في سرقة، ثم سرق ثانيًا قطعت يده الثانية، فالقطع لا يقع إلا على اليدين فقط، ولا تقطع الرجل، وهذا ما جاء به القرآن الكريم في قوله تعالى: ﴿وَالسَّارِقُ وَالسَّارِقَةُ فَاقْطَعُوا أَيْدِيَهُمَا﴾ .
كما روي عن السيدة عائشة -رضي الله تعالى عنها- قولها: "لم تكن الأيدي على عهد رسوله الله ﷺ تقطع في الشيء التافه".
كما روي في الأحاديث الشريفة: "لو سرقت فاطمة بنت محمد لقطع محمد يدها، لا تقطع اليد إلى في ربع دينار فصاعدًا، لعن الله السارق يسرق البيضة، فتقطع يده، ويسرق الحبل فتقطع يده".

١ جاء في المحلى لابن حزم ج١٣ ص٣٩٩. فأما من قال: لا تقطع إلا يده فقط -كما نا حمام بن مفرج نا ابن الأعرابي، نا الديري نا عبد الرازق، عن ابن جريح قلت لعطاء: سرق الأولى، قال: تقطع كفه ... قلت لعطاء: سرق الثانية قال: ما أرى أن يقطع إلا في السرقة الأولى اليد فقط.


فالسنة الصحيحة، والآثار الثابتة بالإضافة إلى الآية الكريمة، فقد جاءت كلها بقطع الأيدي، ولم يأت فيها للرجل ذكر، وقد قال الله تعالى: ﴿اتَّبِعُوا مَا أُنْزِلَ إِلَيْكُمْ مِنْ رَبِّكُمْ﴾ ١.
يقول ابن حزم: قد بينا أنه لم يصح عن رسول الله ﵌ في قطع رجل السارق شيء أصلًا، ولو صح لقنا به وما تعديناه.
ورد ابن حزم على ما روي عن أقوال تفيد غير ما ذهب إليه بأن هذه الأقوال ليست بإجماع؛ لأن الإجماع عنده هو ما تيقن أن الصحابة، والفقهاء أولهم وآخرهم قد قال به، وعلموه جميعًا دون سكوت أحد منهم، ولا خلاف من أحد منهم.
أما غير ذلك فليس بإجماع عنده، وعلى هذا فهو يرى أن ما جاء به القرآن الكريم، والسنة النبوية هو قطع اليد، ولا تقطع رجل، وهذا ما لا إشكال فيه عنده٢.
المقالة الثالثة:
ذهب فقهاء الأحناف إلى القول بأن من سرق تقطع يده اليمنى، فإن سرق بعد ذلك تقطع رجله اليسرى، فإن ثالثًا يقطع بل يعزر، ويخلد في السجن حتى يتوب أو يموت.
واستدل أصحاب هذا الرأي بأدلة كثيرة منها ما روي عن على بن أبي طاب كرم الله وجهه أنه قال: إذا سرق السارق قطعت يده اليمنى، فإن عاد قطعت رجله اليسرى، فإن عاد ضمنته السجن حتى يحدث خبرا،

١ من الآية ٣ من سورة الأعراف، نيل الأوطار ج٧ ص١٤٠-١٤٣.
٢ المحلى لابن حزم ج١٣ ص٣٩٨-٤٠٤.


إني لأستحي من الله أن أدعه ليس له يد يأكل بها، ويستنجي بها، ورجل يمشي عليها.
كما استدلوا أيضًا بما روي من أن عمر بن الخطاب -رضي الله تعالى عنه- استشار أصحابه في سارق، فأجمعوا على مثل قول علي.
وأصحاب هذا الرأي يرون أن في قطع أكثر من يده، ورجله إهلاكًا للمقطوع، والحدود زواجر لا مهلكات؛ ولأن من يسرق بعد قطع يده، ورجله نادر الوجود، والحد لا يشرع إلا فيما يغلب.
خبر لحقه.
ولا يتعرض على ذلك بالقصاص؛ لأنه حق العبد فيستوفيه ما أمكن، ويقول الكاساني: إن في قطع يده اليسرى تفويتا لجنس منفعة من منافع النفس أصلًا وهي منفعة البطش؛ لأنها تفوت بقطع اليد اليسرى بعد اليمنى، فتصبر النفس في حق هذه المنفعة هالكه، فكان قطع اليد اليسرى إهلاك النفس من وجه؛ لأن الثابت من وجه ملحق بالثابت من كل وجه، وإهلاك النفس من كل وجه، لا يصلح حدًا في السرقة، وهكذا إهلاك النفس من وجه١.
المقالة الرابعة:
ذهب الإمام مالك، والإمام الشافعي، والإمام أحمد ومن وافقهم أن السارق الذي قطعت يده اليمنى، ورجله اليسرى لو سرق بعد ذلك تقطع يده اليسرى. فإن سرق للمرة الرابعة تقطع رجله اليمنى.

١ بهذا قال علي والحسن، والشعبي والنخعي والزهري، وحماد والثوري وأصحاب الرأي.
فتح الباري ج١٥ ص١٠٦، شرح فتح القدير ج٥ ص٣٩٤.
بدائع الصنائع ج٧ ص٨٦، المبسوط ج٩ ص١٤٠، المغني ج٨ ص٢٦٠-٢٦٥، المحلى ج١٣ ص٣٩٩-٤٠٠.


فقد روى الإمام الشافعي -رضي الله تعالى عنه- بإسناده، عن أبي هريرة -رضي الله تعالى عنه- أن رسول الله ﷺ قال في السارق: "إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق فاقطعوا رجله، ثم إن سرق فاقطعوا يده، ثم إن سرق، فاقطعوا رجله" ١.
كما استبدل أصحاب هذا الرأي بما روي من أن رجلًا من أهل اليمن أقطع اليد والرجل نزل على أبي بكر، فشكا إليه أن عامل اليمن قد ظلمه، فكان يصلي من الليل، فيقول أبو بكر: ما ليلك بليل سارق، ثم إنهم فقدوا عقدًا لأسماء بنت عيسى امرأة أبي بكر، فجعل الرجل يطوف معهم، ويقول: اللهم عليك بمن بيت أهل هذا البيت الصالح، فوجدوا الحلي عند صائغ زعم أن الأقطع جاءه به، فاعترف الأقطع وشهد عليه، فأمر به أبو بكر، فقطعت يده اليسرى، وقال أبو بكر: لدعاؤه على نفسه أشد عليه من سرقته٢.
وقد قال أصحاب هذا الرأي أن الحكمة في قطع اليد والرجل، أن السارق يعتمد في سرقته على البطش والمشي، والقطع من خلاف يفوت جنس المنفعة على السارق، كما في قطع الطريق، فتضعف حركته.
ولأن السرقة مرتين تعدل الحرابة، ولما كان المحارب تقطع أولًا يده اليمنى، ورجله اليسرى، فإن عاد إلى الحرابة تقطع يده اليسرى ورجله اليمنى، فكذا في السرقة إن تعددت.
كما أن أصحاب هذا الرأي يرون أن من قطعت أطرافه الأربعة، وسرق بعد قطعها، فإنه يعزر ولا يقتل.

١ مغني المحتاج ج٤ ص١٧٨، المغني ج٨ ص٢٦٥.
٢ شرح الزرقاني ج٥ ص١١٣، شرح فتح القدير ج٥ ص٣٩٥.


وذلك؛ لأن القطع ثبت بالكتاب والسنة، ولم يثبت بعد ذلك شيء بالنسبة للسرق من قتل، أو غيره من العقوبات المحددة، لذا فإنه يعاقب بعقوبة تعزيرية منسبة لكونه أتى معصية من المعاصي١.
المقالة الخامسة:
وهي مقالة أبي مصعب الزهري المدني من أصحاب الإمام مالك -رضي الله تعالى عنه-، وروى ابن القدامة أنها مقالة عن عثمان، وعمرو بن العاص، وعمر بن عبد العزيز، وهي تتفق مع ما ذهب إليه الإمام الشافعي، والإمام أحمد بن حنبل، والقول المشهور عند الإمام مالك من أن السرق إذا سرق بعد قطع يده اليمنى، تقطع رجله اليسرى، فإن سرق بعد ذلك تقطع يده اليسرى، ثم إن سرق للمرة الرابعة تقطع رجله اليمنى، فهي تتفق والمقالة الرابعة، غير أنها تزيد على المقالة الرابعة أن السارق إذا سرق بعد قطع يده ورجليه، وجب قتله وقد استدلوا لذلك بما رواه جابر -رضي الله تعالى عنه- من أنه جيء إلى النبي ﷺ بسارق، فقال: "اقتلوه، فقالوا: يا رسول الله إنما سرق، فقال: اقطعوه، قال: فقطع، ثم جيء الثانية، فقال: اقتلوه، قالو: يا رسول الله إنما سرق. قال: اقطعوه فقطع، ثم جيء به الثالثة، فقال: اقتلواه، فقالوا: يا رسول الله إنما سرق، قال: اقطعوه. ثم أتي به الرابعة، فقال: اقتلواه فقالوا: يا رسول الله إنما سرق قال: اقطعوه ثم أتي به الخامسة، فقال: اقتلواه قال جابر: فانطلقنا، فقتلناه ثم اجتررناه، فألقيناه في بئر، ورمينا عليه الحجارة" ٢.

١ مغني المحتاج ج٤ ص١٧٨، المهذب ج٢ ص١٨٣، الخرشي ج٨ ص٩٣، حاشية الدسوقي ج٤ ص٣٣٢.
٢ سنن أبي داود ج٢ ص٤٥٤ الخرشي ج٨ ص٩٣، فتح القدير ج٥ ص٣٩٥ المغني ج٨ ص٢٦٤.


هذا ما ذهب إليه الفقهاء في مقالاتهم عن عقوبة السرقة.
وما أميل إليه، وأرجحه هو ما ذهب إليه الإمام علي -رضي الله تعالى عنه- من أنه لا يقطع إلا اليد اليمنى، فإن سرق ثانية قطعنا رجله اليسرى، فإن سرق بعد ذلك لا يقطع، وإنما يعزر ويسجن حتى يتوب، أو يموت وما ذكره الإمام علي من حجة أرى أنها حجة قوية، تتفق وما تهدف إليه الشريعة سواء من حيث العناية بالإنسان، أو من حيث معاقبته إذا سرق.
ولا شك أن هذا الرأي يوائم بين الهدفين؛ لأنه يعاقب السارق بالعقوبة الرادعة الزاجرة، كما أنه يحميه من أن يصبح عالة عاجزًا عن العمل والتكسب.
كما أن من لم يقلع عن هذه الفعلة القبيحة بعد قطع يده، ورجله لا علاج له إلا العزل عن المجتمع حماية له، وللمجتمع حتى يغير الله من أمره، ويقوم إعوجاجه، وما ذهب إليه من القول بقطع اليد، وعدم قطع شيء بعدها إذا سرق المقطوع
مردود بما روى عن علي، وعمر وأصحابه ﵃ أجمعين.
أما ما استدل به من رأى قطع الأعضاء الأربعة، فإن سنده مطعون فيه، وعلى هذا لا يصح أن يطون دليل عقوبة حدية، كما أن ما رد به ابن حزم من اشتراط كون الإجماع هو ما صوبه الجميع، وعملوا به دون سكوت من أحد منهم، ولا خلاف، فهو رد غير مقبول؛ لأنه لا يخفى أن كثيرًا من أصحاب الرسول ﷺ كانت لهم أعمال تشغلهم عن حضور مثل هذه الأمور، وما ذلك من ابن حزم إلا سعى للأخذ بما جاء به القرآن، ووافقته السنة، دون إضافة أو تفسير، كما هو اتجاه ابن حزم.


عقوبة الحرابة:
بين الله ﷾ عقوبة الحرابة١ في قوله: ﴿إِنَّمَا جَزَاءُ الَّذِينَ يُحَارِبُونَ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَيَسْعَوْنَ فِي الْأَرْضِ فَسَادًا أَنْ يُقَتَّلُوا أَوْ يُصَلَّبُوا أَوْ تُقَطَّعَ أَيْدِيهِمْ وَأَرْجُلُهُمْ مِنْ خِلافٍ أَوْ يُنْفَوْا مِنَ الْأَرْضِ ذَلِكَ لَهُمْ خِزْيٌ فِي الدُّنْيَا وَلَهُمْ فِي الْآخِرَةِ عَذَابٌ عَظِيمٌ﴾ ٢.
وقد ذهب الفقهاء مذهبين، فيما للحاكم من حرية اختيار العقوبة هنا المذهب الأول، وبه قال الإمام أبو حنيفة، والشافعي، وأصحاب الإمام أحمد وغيرهم أن جرائم الحرابة لما كانت متعددة، فإن الله ﷾ قد وضع لكل جريمة منها عقوبة من العقوبات، وعلى هذا فتكون الآية قد بينت نوعيات العقوبة.
فكلمة "أو" التي وردت في الآيات الكريمة مقصود بها البيان، والتنويه المذهب الثاني، وبه قال عطاء وسعيد بن المسيب، ومجاهد والحسن والضحاك وغيرهم: أن كلمة "أو" للتخيير، فالإمام مخير في إنزال ما يراه مناسبًا من العقوبات التي تحدثت عنها الآية بمن ارتكب جناية من جنايات الحرابة، على ما هو ظاهر النص مطلقًا.
وإن كان الإمام مالك قد فصل الرأي في ذلك بأن المحارب الذي لم يصدر منه قتل يندب للإمام أن ينظر في حاله، فمن كان له تدبير في الحروب، وفي الخلاص منها تعين له القتل لا القطع من خلاف؛ لأنه لا يدفع ضرورة، وإن كان المحارب من أهل البطش، والشجاعة، فيتعين قطعه من خلاف فإن لم يكن عنده تدبير، ولا بطش بل اتصف بغيرهما، أو وقعت منه الخرابة فلتة مخالفة حاله، وموافقة لغيره تعين له الضرب منه الحرابة، فله مخالفة لظاهر حالة، وموافقة لغيره تعين له الضرب

١ يأتي الحديث عن الحرابة في الباب الثاني.
٢ الآية ٣٣ من سورة المائدة.


والنفي أي يضربه وينفيه، ثم إن الإمام هو الذي يعين ما يفعل بالمحارب من العقوبات الأربع المذكورة١.
هذه نظرات إجمالية تقتضي البيان بذكر آراء الفقهاء، والعقوبة التي جعلوها قرينة كل من أفعال الحرابة.
هذه الأفعال التي لا تخرج في جملتها عما يأتي:
١- إخافة السبيل دون أخذ مال أو قتل.
٢- إخافة السبيل وأخذ المال لا غير.
٣- إخافة السبيل والقتل دون أخذ المال.
٤- إخافة السبيل وأخذ المال والقتل.
ولكل مذهب من المذاهب الفقهية رأيه حيال عقوبة كل فعل من هذه الأفعال، وسأحاول فيما يأتي ذكر ما يلقي الضوء على هذه الآراء.
أولًا: عقوبة إخافة السبيل دون أخذ مال أو قتل
يرى الإمام أبو حنيفة، والإمام أحمد أنه إذا خرج فرد، أو جماعة محاربين فقطعوا الطريق، ثم استطاع الإمام أخذهم قبل أن يحدثوا جناية أخرى من الجنايات التي يحدثها أمثالهم، فإن عقوبتهم حينئذ هي النفي.
وقد قرر الإمام الشافعي، وبعض فقهاء الشيعة أن الإمام إذا علم

١ فتح القدير ج٥ ص٤٢٣ بدائع الصنائع ج٧ ص٩٣، المغني ج٨ ص٢٩٨، ص٢٩٩، مغني المحتاج ج٤ ص١٨٢ شرح الأزهار ج٤ ص٣٧٧ الخرشي ج٨ ص١٠٦، تفسير القرطبي ج٣ ص٢١٤٩ ط دار الشعب.


أن قومًا يخيفون الطريق، ولم يأخذوا مالًا، ولم يقتلوا نفسًا عزرهم بحبس وغيره، ويظل الحسب واقعًا بهم حتى تظهر توبتهم١.
ويرى الإمام مالك وابن حزم، ومن وافقهما أن الإمام مخير في هؤلاء بين النفي، أو القطع أو القتل أو الصلب، وذلك طبقًا لما قالوا به من أن العقوبة هنا تخيير به يختار الإمام منها ما يناسب الحالة، ويؤدي إلى العلاج٢.
وقد أطلق النفي إطلاقات عدة منها أن المراد بالنفي الطرد من دار الإسلام، وهذا ما ذهب إليه ابن القيم.
وروي عن ابن عباس أن المراد بنفي هؤلاء طلب الإمام لهم ليقيم فيهم حدود الله.
وقال ابن سريج: نفيهم حبسهم في بلد غير بلدهم، وهذا ما قال به الإمام مالك؛ لأن إخراجهم إلى مكان يقطعون فيه الطريق، ويؤذون به الناس لا يفي بالغرض الذي تهدف إليه عقوبتهم.
وقد روي عن أمير المؤمنين عمر بن الخطاب -رضي الله تعالى عنه- أنه قال: أحبسه حتى أعلم منه التوبة، ولا أنفية من بلد إلى بلد فيؤذيهم، وهذا هو الرأي] ؛ لأن تركهم بعد نفيهم فيح حث لهم على

١ فتح القدير ج٥ ص٤٢٣، بدائع الصنائع ج٧ ص٩٧، المغني ج٨ ص٢٩٤، مغني المحتاج ج٤ ص١٨١، أسنى المطالب ج٤ ص١٥٤-١٥٥، شرح الأزهار ج٤ ص٣٧٦، مباني تكملة المنهاج ج١ ص٣١٨.
٢ المدونة ج١٦ ص٩٨-٩٩، الخرشي ج٨ ص١٠٦، شرح الزرقاني ج٨ ص١١٠-١١١ المحلى ج١٣ ص٣١٤.


مواصلة جرائهم، كما أن نقلهم من بلد إلى أخرى لحبسهم هناك، لا طائل من ورائه، ما دام حبسهم في البلد الذي أخذوا فيه سيحقق الهدف من العقوبة.
وقد ذكر ابن القيم أن نفيهم يحتمل أن يكون مدة عام كالنفي في الزنا، أو يكون حتى تظهر توبتهم١.
والذي أرجحه هو أن لا يقتصر في النقل على عام، وإنما يظل النفي حتى تظهر توبتهم، ولا مجال لقياس النفي هنا في جريمة الزنا، لاختلاف ما يقصد من وراء النفي في كل.
ثانيًا: عقوبة إخافة السبيل، وأخذ المال
إذا قطع المحاربون السبيل على المارة، وأخذوا مالًا -على التفصيل الذي أورده الفقهاء، فيما يطقع به من المال- فإن الإمام أبا حنيفة والشافعي، وابن حنبل وبعض الشيعة يرون قطع المحاربين من خلاف، فتقطع يد كل منهم اليمنى، ورجله اليسرى.
وقد فصل الفقهاء القول في ذلك، وفي حالة ما إذا كانت إحدى يديه، أو رجله أو كلاهما مقطوعة أو شلاء٢.

١ القرطبي ج٣ ص٢١٤٩-٢١٥٠ ط دار الشعب، المغني ج٨ ص٩٤.
٢ يقول الشيرازي: وإن سرق وله يد ناقصة الأصابع قطعت؛ لأن اسم اليد يقع عليها، وإن لم يبق غير الراحة، ففيه وجهان: أحدهما: أنه لا يقطع وينتقل الحد إلى الرجل؛ لأنه قد ذهبت المنفعة المقصودة بها، ولهذا لا يضمن بأرش مقدر، فصار كما لو لم يبق منها شيء، والثاني: أنه يقطع ما بقي =


أما قطع يد المحارب فللسرقة، وأما قطع رجله للحرابة وإخافة السبيل، وهي الحالة التي صاحبت السرقة، وتمت السرقة في ظلها وتحت وطأتها، تغليظ للعقوبة لتناسب الجناية١.
وقد ذهب الإمام مالك وابن حزم، ومن وافقهما إلى القول بأن الإمام مخير ينزل بالمحاربين العقوبة التي يراها مناسبة من بين العقوبات التي تحدث عنها الآية الكريمة٢.

= لأنه جزء من العضو الذي تعلق به القطع فوجب قطعه، كما لو بقيت أنملة فإن سرق وله يد شلاء، فإن قال أهل الخبرة: إنها إذا قطعت انسددت عروقها قطعت، وإن قالوا: لا تسد عروقها لم تقطع؛ لأن قطعها يؤدي إلى أن يهلك.
المهذب ج٢ ص٢٨٣، ويقول ابن قدامة: وإن سرق من يده اليسرى مقطوعة أو شلاء، أو مقطوعة الأصابع، أو كانت يداه صحيحتين قطعت اليسرى، أو شلت قبل قطع يمناه لم تقطع يمناه على الرواية الأولى، ويقطع على الثانية.. وفي قطع رجل السارق وجهان: أصحهما لا يجب؛ لأنه لم يجب بالسرقة، وسقوط القطع عن يمينه لا يقتضي قطع رجله كما لو كان المقطوع يمينه، والثني: تقطع رجله.. وإن كانت يمناه صحيحة ويسراه ناقصة نقصًا يذهب بمعظم نفعها مثل أن مذهب منها الإبهام أو الوسطى، أو السبابة احتمل أن يكون كقطعها وينتقل إلى رجله، وهذا قول أصحاب الرأي، واحتمل أن تقطع يمناه؛ لأن له يد ينتفع بها. المغني ج٨ ص٢٦٦.
١ فتح القدير ج٥ ص٤٢٣، أسنى المطالب ج٤ ص١١٥، المهذب ج٢ ص٢٨٤ مغني المحتاج ج٤ ص١٨١، المغني ج٨ ص٢٨٨، شرح الأزهار ج٤ ص٣٧٧.
٢ شرح الزرقاني ج٨ ص١١٠-١١١، الخرشي ج٨ ص١٠٥، للمحلى ج١٣ ص٣١٤ تفسير القرطبي ج٣ ص٢١٤٨-٢١٤٨ ط دار الشعب مباني تكملة المنهاج ج١ ص٣١٨.


ثالثًا: عقوبة إخاقة السبيل والقتل دون أخذ مال
إذا قتل قطاع الطريق ولم يأخذوا مالًا، فإن الإمام أبا حنيفة والشافعي وغيرهما، ورواية عن الإمام أحمد، أن الإمام في هذه الحالة يجب عليه قتلهم حتعى وإن عفا أولياء الدم، فإن عفوهم لا يقبل؛ لأن الحد هنا خالص لله تعالى، ولا يسمع فيه عفو غيره.
وقد جاءت رواية عن الإمام أحمد أن المحاربين هنا يصلبون بعد قتلهم، كالذين أخذوا المال.
وقد روى ابن قدامة هذه الرواية مستدلًا بالخبر المروي في مثل هؤلاء، والذي جاء فيه: "ومن قتل ولما يأخذ المال قتل ولم يذكر صلبًا".
ولأن جنايتهم بأخذ المال مع القتل تزيد على الجناية بالقتل وحده، فيجب أن تكون عقوبتهم أغلظ، ولو شرع الصلب هنا لاستويا، والحكم في تحتم القتل وكونه حدا ههنا، كالحكم فيه إذا قتل وأخذ المال١.
والإمام مالك -رضي الله تعالى عنه- قد ذهب إلى أن الإمام مخير في هذه الحالة بين شيئين فقط.
أحدهما قتلهم فقط، وثانيهما صلبهم ثم قتلهم، ولا خيار للإمام في هذه الحالة غير هاتين الحالتين٢.

١ فتح القدير ج٥ ص٤٢٣، مغني المحتاج ج٤ ص١٨٢، المهذب ج٢ ص٢٨٤ المغني ج٨ ص٢٩٢.
٢ المدونة ج١٦ ص٩٩، شرح الزرقاني ج٨ ص١١٠-١١١ الخرفس ج٨ ص١٠٥ حاشية الدسوقي ج٣٤٩.


رابعًا: عقوبة إخافة السبيل، وأخذ المال والقتل معًا
أما الظاهرية فهم على رأيهم بأن الإمام مخير في كل الحالات يختار ما يناسب من العقوبة، بشرط ألا يجمع على المحارب عقوبتين من العقوبات التي ذكرتها الآية الكريمة١.
إذا أخذ المحاربون المال، وقتلوا فالإمام أبو حنيفة يرى أن ولي الأمر بالخيار في أن يقطع أيديهم، وأرجلهم من خلاف ثم يقتلهم ويسلبهم، أو يقتلهم فقط دون صلب أو قطع، وله أيضًا صلبهم أحياء ثم قتلهم.
واشترط أبو يوسف الصلب للنص عليه.
ورأي محمد بن الحسن أن للإمام قتلهم وصلبهم، وليس له قطعهم، وقد وافق رأي محمد بن الحسن كل من الإمام الشافعي والإمام أحمد، والشيعة الزيدية٢.

١ يقول ابن حزم بعد مناقشة لآراء من جمع بين عقوبتين: فصح يقينا أن الله تعالى لم يوجب قط عليهم حكمين من هذه الأحكام، ولا أباح أن يجمع عليهم خزيين من هذه الأخزاء في الدنيا، وإنما أوجب على المحارب أحدها لا كلها. ولا اثنين منها ولا ثلاثة، فصح بهذا يقينا لا شك فيه أنه إن قتل فقد حرم صلبه وقطعه ونفيه، وإنه إن قطع فقد حرم قتله وصلبه وقطعه، وإنه إن صلب فقد حرم قتله وقطعه ونفيه، لا يجوز ألبتة غير هذا، فحرم بنص القرآن صلبه أن قتل، المحلى ج١٣ ص٣٣٥، والإمام مالك -لا يرى أن صلبهم وقتلهم عقوبتان، وإنما هما عقوبة واحدة؛، لأن الصلب عنده من صفات القتل، الخرشي ج٨ ص١٠٥.
٢ فتح القدرير ج٥ ص٤٢٥، مغني المحتاج ج٤ ص١٨٢، المغني ج٨ ص٢٩٠ شرح الأزهار ج٤ ص٣٧٧.


أما فقهاء الشيعة الجعفرية فإنهم يرون، أن على الإمام أن يقطع اليد اليمنى للمحاربين الذين أخذوا المال وقتلوا، ثم يدفعهم إلى أولياء المقتول، فيتبعونهم بالمال، ثم يقتلونهم وإن عفا عنهم أولياء المقتول كان على الإمام قتل المحاربين. ولا يجوز لأولياء المقتول أن يأخذوا من المحاربين الدية، ويتركوهم١.
وقد أثار ابن قدامة مسألة التكافؤ بين القاتل والمتقول، وبين أنه قد ورد فيها روايتان:
إحداهما: لا يعتبر التكافؤ وعلى هذا يقتل المسلم بالذمي، والأب بالابن وذلك؛ لأن القتل حد لله تعالى، فلا تعتبر فيه المكافأة.
الثانية: تعتبر المكافأة لما ورد من أنه لا يقتل مسلم: بكافر والحد فيه انحتامه٢، بدليل أنه لو تاب قبل القدرة عليه سقط انحتامه، ولم يسقط القصاص.
فعلى هذه الرواية إذا قتل المسلم ذميًا، أو الحر عبد وأخذ ماله، قطعت يده ورجله من خلاف لأخذه المال، وغرم دية الذمي، وقيمة العبد، وإن قتله ولم يأخذ مالًا غرم دينه ونفي، وذكر القاضي: إنه يتحتم قتله إذا قتله ليأخذ المال، وإن قتله لغير ذلك من عداوة مثلًا كانت بينهما، فالواجب القصاص٣.

١ مباني تكملة المنهاج لأبي القاسم الموسوي ج١ ص٣١٨ ج النجف الأشراف.
٢ الحتم: القضاء، قال ابن سيده: الحتم إيجاب القضاء وحتمت عليه الشيء: أوجبت: وانحتم الأمر: وجب وجوبًا لا يمكن إسقاطه. لسان العرب والمنجد مادة حتم.
٣ المغني ج٨ ص٢٩٠.


والذي أميل إليه أن المحارب الذي قطع الطريق، وقتل المارة تجب معاقبته بالقتل حدا لا قصاصًا بصرف النظر عما قيل من تكافؤ، سواء صاحب القتل أخذ مال أم لم يصاحبه.
لأن اشتراط أخذ المال لإيجاب القتل حدا على المحارب الذي وقع منه القتل اشتراط في غير محله.
لجواز أن المحارب قتل بهدف أخذ المال، ثم بعد أن نفذ القتل لم يجد مع المقتول مالًا.
فكيف ترتب على عدم وجود المال مع المقتول حينئذ تغاير العقوبة من القتل حدا إلى القتل قصاصًا.
وكذا من قتل حال حرابته شخصًا، ثم ادعى أنه قتله لعداوة بينهما، فإن ما ادعاه
حتى ولو كان صحيحًا لا يجوز أن يعد مبررًا؛ لأن تغاير بين عقوبته وجعلها القتل قصاصًا بعد أن كانت القتل حدًا.
لأنه لا يخفى ما في ذلك من فتح باب الهروب من العقوبة بدفع الدية، الأمر الذي يغري المحاربين بارتكاب عديد من جنايتهم، وقتلهم للأبرياء.
والأولى بهم إن كانوا يبحثون عن باب للنجاة الحقة، هو أن يتوبوا ويبادروا بالعودة إلى الله؛ لأن في ذلالك نجاة حقيقية لهم في الدنيا والآخرة.
هذا ما ذهب إليه أصحاب الاتجاه القائل بالترتيب.
أما الإمام مالك، وابن حزم، ومن ذهب معهم إلى القول بالتخيير فهم هنا، وفي حالة القتل، ولإخافة السبيل دون أخذ مال، قد حكموا على


المحاربين بعقوبة متوافقة، من صلب وقتل عند الإمام مالك، ومن تطبيق عقوبة واحدة عند ابن حزم.
والذي أرجحه في كل ما سبق هو أن الإمام ملزمًا بالترتيب، وليس به اختيار العقوبة حسب ما يرى ويرغب؛ لأن عقوبات الحدود من سماتها، أن الشارع الحكيم قد حددها تحديدًا دقيقًا، ولم يبق لولي الأمر إلا إثبات الجناية فقط، والقول بالتخيير يتعارض مع هذا، كما أنه يفتح باب المجاملة ومراعاة الأشخاص، الأمر الذي كم عانت منه النظم الوضعية، والذي نهى عنه الرسول ﷺ.
عقوبة شرب الخمر:
اتفق الفقهاء على تحريم شرب الخمر١، ووجوب عقاب شاربها، وأن عقوبته هي الجلد، ولكنهم لم يتفقوا على مقدار هذه العقوبة، فقد حددها فقهاء الأحناف، والمالكية، والغالب عن الحنابلة ثمانين جلدة.
أما فقهاء الشافعية، والظاهرية، ومن وافقهم من الشيعة، وما جاء في رواية عن الإمام أحمد، فإنهم ذهبوا إلى أن حد شرب الخمر أربعون جلدة.
واستدل كل لرأيه بأدلة.
أولًا: ما استدل به القائلون بأنها ثمانون جلدة:
١- لما أتى رسول الله ﷺ بشارب خمر، وكان عنده ﷺ أربعون رجلًا أمرهم أن يضربوه، فضربه كل رجل منهم بنعليه، فكان ذلك في معنى ثمانين جلدة٢.

١ يأتي تعريف الخمر في الباب الثاني من هذا البحث.
٢ صحيح الترمذي بشرح ابن العربي ج٦ ص٢٢١.


٢- سأل خالد بن الوليد أمير المؤمنين عمر -رضي الله تعالى عنه- حين انهمك من عنده في شرب الخمر وتحاقروا العقوبة، فاستشار عمر -رضي الله تعالى عنه- أصحابه، ومنهم المهاجرون والأنصار، فأجمعوا على أن يضرب الشارب ثمانين، وقال عبد الرحمن بن عوف: اجعله كأخف الحدود ثمانين، فضرب عمر ثمانين، وكتب به إلى خالد، وأبي عبيدة بالشام١.
٣- روي أن عليًا -رضي الله تعالى عنه- قال: إنه إذا شرب سكر، وإذا سكر هذي، وإذا هذي افترى، وعلى المفتري ثمانون جلدة٢.
أما ما استدل به القائلون بأن عقوبة شارب الخمر أربعون، فهو ما يأتي:
١- روى أنس أن رسول الله ﷺ أتى برجل قد شرب الخمر، فضربه بالنعال نحوا من أربعين٣.
٢- ما روي من أن عليًا -رضي الله تعالى عنه- جلد الشارب أربعين ثم قال: جلد النبي ﷺ أربعين، وأبو بكر أربعين، وعمر أربعين، وكل سنة وهذا أحب إلي٤.

١ صحيح مسلم بشرح النووي ج٤ ص٢٨٩، سنن أبي داود ج٢ ص٤٧٢.
٢ نيل الأوطار ج٧ ص١٦٣، تفيسر ابن كثير ج٣ ص٢٦٥. فتح القدير ج٥ ص٣١٠.
٣ صحيح مسلم بشرح النووي ج٤ ص٢٨٩.
٤ المرجع السابق ص٢٩٠-٢٩١، مختصر المازني على الأم ج٥ ص١٧٤، المغني ج٨ ص٣٠٧، مغني المحتاج ج٤ ص١٨٩.


هذا جانب من أقوال الفقهاء في عقوبة شارب الخمر.
كما روي أيضًا عن أنس بن مالك -رضي الله تعالى عنه- أن النبي ﷺ "ضرب في الخمر بالجريد والنعال، وجلد أبو بكر أربعين".
وروي عن السائب بن يزيد قوله: كنا نؤتي بالشارب على عهد رسول الله ﷺ وأمرة أبي بكر، وصدرًا من خلافة عمر، فنقوم إليه بأيدينا ونعالنا، وأرديتنا حتى كان آخر أمره عمر، فجلد أربعين حتى إذا عفوا أو فسقوا جلد ثمانين١.
من هذا كله، وما ماثله يبين أن القرآن لم يات بنص يبين مقدار العقوبة، وأن رسول الله ﷺ لم يحدد مقدار عقوبة شارب الخمر، وأنه كان يأمر بضرب شارب الخمر دون أن يحدد للضاربين عددًا مبينًا.
ولهذا فإن الصحابة الأطهار لم يتفقوا على مقدار معين، وإنما؛ لأنهم فهموا أن المقصود ردع الشاربين وزجرهم، اجتهدوا في تقدير ما يحقق ذلك، فقدر أبو بكر العقوبة بأربعين جلدة، وتبعه في ذلك أمير المؤمنين عمر في أول خلافته، فلما تحاقر المجرمون هذه العقوبة ردها أمير المؤمنين بمشورة أصحابه إلى ثمانين.
بل إن أبا بكر الصديق -رضي الله تعالى عنه- لم يقرر أربعين جلدة، إلا بعد أن يسأل أصحابه، وإذا كان أبو بكر، وهو صاحب الرسول

١ صحيح البخاري ج٨ ص١٩٦، ١٩٧ ط دار الشعب بالقاهرة.


ورفيقه لا يعلم لهذه العقوبة مقدار معينًا قد ورد عن الرسول ﷺ، وإذا كان عمر -رضي الله تعالى عنه لا يعلم أيضًا مقدارًا معينا قد ورد عن الرسول في ذلك، وإذا كان علي -رضي الله تعالى عنه- قد لجأ إلى القياس لاستخراج مقدار معين للعقوبة، فجعلها تساوي عقوبة الافتراء، إذا كان ذلك كله قد وقع، فلا أدل منه على أن عقوبة شرب الخمر عقوبة تعزيرية يترك تقدير عدد الجلدات فيها لولي الأمر، حسب ظروف الأمة، وأحوال الرعية أما ما استدل به القائلون بأن عقوبة شرب الخمر عقوبة حدية مقدرة من لدن رسول الله ﷺ؛ لأنه ضرب في شرب الخمر أربعين، وأن أبا بكر الصديق -رضي الله تعالى عنه قد تابع رسول الله ﷺ في ذلك، وكذلك عمر في أول ولايته، وقال هؤلاء: لو كانت عقوبة شرب الخمر تعزيرية من أول أمرها لما كتب خالد إلى عمر -رضي الله تعالى عنهما يستشيره، ويأخذ رأيه في زيادة العقوبة لما شاعت هذه الجريمة، وتحافر الناس عقوبتها١.
وما استدل به هؤلاء هو نفسه يرد عليهم، ويدرأ مقالتهم وذلك؛ لأن الرسول ﷺ، وإن كان قد ضرب بعض شاربي الخمر أربعين، فإنه أيضًا قد ورد عنه لما أتى بشارب وهو بحنين، حثا في وجهه التراب، ثم أمر أصحابه فضربوه بنعالهم وما كان في أيديهم، حتى قال لهم: "ارفعوا" فرفعوا.
فهو ﵊، هنا تركهم يضربون الشرب حتى وجد أن فيما ضرب كفاية لزجره، وردعه هو أو أمثاله.
ومن هنا، فإن الصحابة الأجلاء لم يعرفوا لهذه العقوبة حدا معينًا.

١ البخاري بشرح الكرماني ج٢٣ ص١٨٢-١٨٤، نيل الأوطار ج٧ ص١٥٧.


ولو عرفوا لما استطاع أحد منهم أن يخالف ذلك الحد، ولما سأل أبو بكر، ولكان هذا الحد قد عرف، واشتهر كباقي الحدود، ولما كان باستطاعة عمر أن يزيد، ولا لعلي أن يقبس؛ لأن عقوبات الحدود لا تثبت بالقياس.
أما سؤال خالد لأمير المؤمنين عمر -رضي الله تعالى عنهما-، فإنه لا يصلح دليلًا على كونها عقوبة محددة.
فخالد قد سأل؛ لأن عمر حدد له مقدارًا معينا، فكيف لخالد أن يخالفه، فلا بد له من مشورة عمر ورأيه.
كما أن العقوبة التعزيرية إن كانت تقدر بأمر من ولي الأمر، فإن خالد لا بد وأن يسأل عمر ليقدر عمر له، وإن كان أمرها متروكًا للقاضي، فإن سؤال خالد يكون من باب الاستئناس برأي أمير المؤمنين، ولا يؤخذ ذلك على أنها عقوبة حدية لسؤال خالد أمير المؤمنين.
ولأنه قد روي عن علي بن أبي طالب "أن رسول الله ﷺ لم يسن في ذلك سنة"١، وليس أصرح من هذا في أن عقوبة شارب الخمر عقوبة تعزيرية، وليست عقوبة حدية.
هل يقتل شارب الخمر في المرة الرابعة:
ذهب ابن حزم إلى أن شارب الخمر يقتل في المرة الرابعة، واستدل على ذلك بأحاديث كثيرة مروية، عن طريق معاوية بن أبي

١ نيل الأوطار د٧ ص١٥٩، سنن أبي داود ج٢ ص٤٧٥، المدخل للفقه الإسلامي أ. د/ سلام مدكور ص٧٣٨، المسئولية الجنائية أ. د/ سلام مدكور ص١٧.


سفيان، وأبي هريرة -رضي الله تعالى عنهما، جاء فيها: أن النبي ﷺ قال: "إذا شربوا الخمر فاجلدوهم، ثم إن شربوا الخمر فاجلدوهم، ثم إن شربوا فاجلدوهم، ثم إن شربوا فاقتلوهم".
وقال أيضًا: "إذا سكر فاجلدوه، ثم إن سكر فاجلدوه، ثم إن سكر فاجلدوه، فإن عاد فاقتلوه" ١.
يقول ابن حزم معلقًا على ذلك: فكانت الرواية في ذلك عن معاوية، وأبي هريرة ثابتة تقوم بها الحجة ... وقد صح أمر النبي ﷺ بقتل الشارب في المرة الرابعة ولم يصح نسخه، ولو صح لقلنا به -ولا حجة في أحد دون رسول الله ﷺ-٢.
أما جمهور الفقهاء، فقد ذهبوا إلى أن هذا منسوخ، واستدلوا لذلك بما رواه الإمام الشافعي -رضي الله تعالى عنه مرفوعًا إلى النبي ﷺ أنه قال: "إن شرب الخمر فاجلوده، ثم إن شرب فاجلدوه، ثم إن شرب فاقتلوه، فأتي برجل قد شرب فجلده، ثم أتي به الثانية فجلده، ثم أتي به الثالثة فجلده، ثم أتي به الرابعة فجلده، ووضع القتل فكانت رخصة"، ثم يقول الإمام الشافعي: والقتل منسوخ بهذا الحديث وغيره وهذا مما لا اختلاف فيه بين أحد من أهل العلم علمته٣.

١ سنن أبي داود ج٢ ص٤٧٣-٤٧٤.
٢ المحلى ج١٣ ص٤١٨-٤٢٦.
٣ الأم للإمام الشافعي ج٦ ص١٣٠ ط دار الشعب، سنن أبي داود ج٢ ص٤٧٤.