الرسول ﷺ بما حصل به الرضا من المطالبين بالقصاص، وإن كان المانعون للقضاء بعلم القاضي قد احتجوا بعدم قضاء الرسول ﷺ على هؤلاء المطالبين بالقصاص بما رضوا به في المرة الأولى، فلم يكن هناك مطالب له بالحكم عليهم١.
ثالثا: ما روي عن أبي بكر الصديق ﵁ أنه قال: لو رأيت حدا٢ على رجل لم أحد حتى تقوم البينة.
رابعا: قول الرسول ﷺ في قضية الحضرمي والكندي: "شاهداك أو يمينه" وفي لفظ: "ولس لك إلا ذلك" ٣.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن التنصيص على ما ذكر لا ينفي ما عداه.
وأما قول الرسول ﷺ: $"وليس لك إلا ذلك" فلم يقله النبي ﷺ وقد علم بالمحق منهما من المبطل حتى يصح الاستدلال به على عدم قضاء القاضي بعلمه، بل المراد أنه ليس للمدعي تجاه المنكر إلا اليمين وإن كان فاجرا، إذا لم يكن للمدعي برهان٤.
خامسا: ما روي عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه قال: "لولا أن

١ المصدر السابق، ج٩، ص١٩٨.
٢ أي: لو رأيت ما يستوجب الحد.
٣ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٨، والمغني، ج١١، ص٤٠٠-٤٠٢.
٤ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٨.


يقول الناس زاد عمر آية في كتاب الله لكتبت آية الرجم".
فقول عمر: "لولا أن يقول الناس" إلى آخره إشارة إلى أن ذلك من قطع الذرائع، لئلا يجد حكام السوء السبيل إلى أن يدعوا العلم لمن أحبوا له الحكم بشيء١.
مناقشة هذا الدليل:
يمكن أن نجيب بأن مثل هذا لا يصح التسليم بروايته عن عمر، فمعنى هذا أن عمر كان يرى أن القرآن ينقصه آية يجب أن تكتب فيه، إلا أن تخوفه من كلام الناس واتهامه بأنه زاد آية في كتاب الله منعه من ذلك، وهذا كلام خطير جدا لا يصح التسليم بثبوته عن عمر أو غيره من صحابة رسول الله ﷺ ورضي عنهم، فنحن نؤمن والمسلمون جميعا يجب عليهم أن يؤمنوا بأنه لا يوجد في القرآن آية ناقصة؛ لأن الله ﵎ قد تكفل بحفظه، فقال سبحانه: ﴿إِنَّا نَحْنُ نَزَّلْنَا الذِّكْرَ وَإِنَّا لَهُ لَحَافِظُونَ﴾ فلو كان عمر يجد آية لكتبها، من غير تردد ولم يأبه لكلام الناس؛ لأن كلام الله ﷿ لا يتوقف في إثباته على رضا أحد أو عدم رضاه.
ولعل مما يشير إلى ضعف هذا الأثر أن رواية البخاري عقوبة رجم الزاني المحصن عن عمر لم يرد فيها أن عمر امتنع عن كتابة آية الرجم خشية أن يقول الناس، زاد عمر آية في كتاب الله. فقد روى البخاري في باب الاعتراف بالزنا،

١ المصدر السابق، ج٩، ص١٩٦.


قال: حدثنا علي بن عبد الله، حدثنا سفيان١ عن الزهري عن عبيد الله٢، عن ابن عباس ﵄، قال: قال عمر: لقد خشيت أن يطول بالناس زمان حتى يقول قائل: لا نجد الرجم في كتاب الله فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله، ألا وإن الرجم حق على من زنى وقد أحصن، إذا قامت البينة، أو كان الحمل، أو الاعتراف٣.
أدلة الرأي القائل بصحة قضاء القاضي بعلمه:
أولا: حديث هند زوج أبي سفيان، لما قالت لرسول الله ﷺ: إن أبا سفيان رجل شحيح لا يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، قال لها ﷺ: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف".
ووجه الاستدلال أن رسول الله ﷺ قضى لها ولولدها من غير بينة ولا إقرار، لعلمه بصدقها.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن الحديث لا يدل على جواز قضاء القاضي بعلمه؛ لأنه فتيا وليس حكما، وكلام المفتي يتنزل على تقدير صحة المستفتي، فيكون المعنى: إن صح كلام هند كان لها أن تأخذ من مال زوجها وولدها بالمعروف، والذي يدل على أن الحديث فتيا أن الرسول ﷺ قال ذلك في حق أبي سفيان

١ سفيان بن عيينة.
٢ عبيد الله بن عبد الله بن عتبة.
٣ فتح الباري، ج١٢، ص١٣٧.


من غير حضوره، ولو كان حكما عليه، لاستدعاه ولم يحكم عليه في غيابه١.
ثانيا: ما رواه ابن عبد البر في كتابه أن عروة ومجاهدا رويا أن رجلا من بني مخزوم استعدى٢ عمر بن الخطاب على أبي سفيان بن حرب أنه ظلمه حدا في موضع كذا وكذا، وقال عمر: "إني لأعلم الناس بذلك، وربما لعبت أنا وأنت فيه ونحن غلمان، فائتني بأبي سفيان، فأتاه به، فقال له عمر: يا أبا سفيان انهض بنا إلى موضع كذا وكذا، فنهضوا، ونظر عمر وقال: يا أبا سفيان خذ هذا الحجر من هنا فضعه ههنا، فقال: والله لا أفعل، فقال: والله لتفعلن، فقال: والله لا أفعل، فعلاه بالدرة٣، وقال: خذه، لا أم لك فضعه هنا، فإنك -ما علمت- قديم الظلم، فأخذ أبو سفيان الحجر ووضعه حيث قال عمر، ثم إن عمر استقبل القبلة فقال: اللهم لك الحمد حيث لم تمتني حتى غلبت أبا سفيان على رأيه، وأذللته لي بالإسلام، فاستقبل القبلة أبو سفيان، وقال: اللهم لك الحمد إذ لم تمتني حتى جعلت في قلبي من الإسلام ما أذل به لعمر.
فهذا الأثر يبين أن عمر قد حكم بعلمه.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن ما روي عن عمر كان إنكارا منه لمنكر رآه، ولم يكن حكما، يدل على ذلك أنه لم توجد من الطرفين دعوى وإنكار بشروطهما.

١ المغني، ج١١، ص٤٠٢، ٤٠٣.
٢ في المصباح: واستعديت الأمير على الظالم طلبت منه النصرة، فأعداني عليه أعانني ونصرني، فالاستعداء طلب التقوية والنصرة.
٣ الدرة بكسر الدال: السوط.


ثم لو فرضنا أن ذلك كان حكما من عمر فإنه يعارضه ما روي عن عمر أنه تداعى عنده رجلان، فقال له أحدهما: أنت شاهدي فقال: إن شئتما شهدت ولم أحكم، أو أحكم ولا أشهد١.
ثالثا: القاضي يحكم بالشاهدين؛ لأنهما يعطيانه ظنا غالبا بصحة ما شهدا به، فيكون ما تحققه القاضي وقطع به أولى بالحكم٢.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن القضاء بالشاهدين لا يؤدى إلى تهمة بخلاف قضاء القاضي بعلمه فإنه يوجد تهمة، إذ لا يؤمن على التقي أن تتطرق إليه التهمة، فمن المحتمل أن يكون هذا وسيلة إلى أن توجه القاضي أهواؤه، فيحكم على من يشاء من غير بينة، ولا غيرها من الحجج٣.
رابعا: القاضي يحكم بعلمه في تعديل الشهود وجرحهم، فكذلك يحكم بعلمه في ثبوت الحق، قياسا عليه.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن الجرح والتعديل يحكم القاضي فيه بعلمه باتفاق العلماء؛ لأنه لو لم يحكم فيه بعلمه لأدى هذا إلى التسلسل، والتسلسل باطل، وبيان التسلسل أن القاضي يحتاج إلى معرفة عدالة المزكيين وجرحهما، فإذا لم يعمل

١ المغني، ج١١، ص٤٠٢.
٢ حاشية الجمل على شرح المنهج، ج٥، ص٣٤٩، وبداية المجتهد، ج٢، ص٥٨٧.
٣ المغني، ج١١، ص٤٠٣.


بعلمه احتاج كل واحد منهما إلى مزكيين، ثم كل واحد من المزكيين الأخيرين، يحتاج أيضًا إلى مزكيين، وهكذا يحدث التسلسل وأما مسألتنا فبخلاف ذلك١.
التعليل لرأي أبى حنيفة:
أما جواز قضائه بما علمه من حقوق الآدميين في زمن ولايته ومحلها؛ فلأن علمه كشهادة الشاهدين بل هو أولى؛ لأن اليقين حاصل بما علمه بالمعاينة والسماع، والحاصل بالشهادة ليس إلا غلبة الظن.
وأما عدم جواز قضائه بما علمه قبل ولايته، أو في غير محله ولايته فلأنه قبل ولايته، وفي غير محل ولايته شاهد لا حاكم، وشهادة الفرد لا تقبل، وصار كما لو كان قد علم ذلك بالبينة العادلة ثم ولي القضاء فإنه لا يعمل بها.
وأما حقوق الله ﷿ فلا يقضي فيها بعلمه؛ لأنه خصم فيها، فالحاكم نائب عن الله ﵎ في تنفيذ حقوقه عز وجل٢.
دليل من استثنى الحدود:
استدل من استثنى الحدود -كالزنا والسرقة، وقطع الطريق, وشرب الخمر- من القضاء بعلم القاضي بما يأتي:
أولا: ما رواه أحمد وأبو داود عن ابن عباس -رضي الله تعالى عنهما- قال: جاء هلال بن أمية وهو أحد الثلاثة الذين خلفوا، فجاء من أرضه عشاء، فوجد عند أهله رجلا....، فذكر حديث تلا عنهما إلى أن قال: ففرق النبي -صلى الله عليه

١ المصدر السابق، ج١١، ص٤٠٣.
٢ الاختيار لعليل المختار، ج٢، ص١٢١، ١٢٢.


وسلم- بينهما، وقال: "إن جاءت به أصيهب ١، أريسح ٢، حمش الساقين ٣، فهو هلال، وإن جاءت به أورق ٤، جعدا ٥، جماليا ٦، خدلج الساقين ٧، سابغ الأليتين ٨، فهو للذي رميت به"، فجاءت به أورق جعدا، جماليا، خدلج الساقين سابغ الأليتين، فقال سول الله ﷺ: "لولا الأيمان لكان لي ولها شأن" ٩.
فظاهر هذا الحديث أن الرسول ﷺ قد علم وقوع الزنا من المرأة ولم يحكم بعلمه.
مناقشة هذا الدليل:
أجاب الشوكاني عن هذا الاستدلال بقوله: ويمكن أن يجاب عن الحديث بأن النبي ﷺ إنما لم يعمل بعلمه لكونه قد حصل التلاعن، وهو

١ أصيهب تصغير أصهب، والأصهب من الرجال: الأشقر، ومن الإبل الذي يخالط بياضه حمرة.
٢ أريسح تصغير أرسح، وروي بالصاد بدلا من السين، ويقال أيضًا: الأرصع بالصاد والعين.
٣ وهو ضعيف لحم الفخذين والأليتين:
قال أهل اللغة: حمش الرجل حمشا صار دقيق الساقين.
٤ الأورق: الأسمر.
٥ جعد الشعر: بضم العين وكسرها, جعودة: إذا كان فيه التواء وتقيض، فهو جعد وذلك خلاف الشعر المسترسل.
٦ جماليا -بضم الجيم وتشديد الميم- هو العظيم الخلق كأنه الجمل.
٧ خدلج -بفتح الخاء والدال وتشديد اللام مع الفتح- أي: ضخم.
٨ يقال: إلية سابغة أي: طويلة.
٩ نيل الأوطار، ج٧، ص٧٠.


أحد الأسباب الشرعية الموجبة للحكم بعدم الرجم، والنزاع إنما هو في الحكم بالعلم من دون أن يتقدم سبب شرعي ينافيه١.
ثانيا: استدل أيضًا من قال باستثناء الحدود من القضاء بعلم القاضي بأن الحدود تدرأ بالشبهات كما هو القاعدة الشرعية، ويندب سترها٢.
رأي الشوكاني وهو ما نختاره:
وقال الشوكاني بعد أن ذكر آراء العلماء في مسألة قضاء القاضي بعلمه وجملة من أدلتهم: "والحق الذي لا ينبغي العدول عنه أن يقال: إن كانت الأمور التي جعلها الشارع أسبابا للحكم كالبينة، واليمين، ونحوها، أمورا تعبدنا الله بها لا يسوغ لنا الحكم إلا بها، وإن حصل لنا ما هو أقوى منها بيقين، فالواجب علينا الوقوف عندها والتقيد بها، وعدم العمل بغيرها في القضاء كائنا ما كان، وإن كانت أسبابا يتوصل الحاكم بها إلى معرفة المحق من المبطل، والمصيب من المخطئ، غير مقصودة لذاتها بل لأمر آخر وهو حصول ما يحصل للحاكم بها من علم أو ظن، وأنها أقل ما يحصل له ذلك في الواقع، فكان الذكر لها لكونها طرائق لتحصيل ما هو المعتبر، فلا شك ولا ريب أنه يجوز للحاكم أن يحكم بعلمه؛ لأن شهادة الشاهدين والشهود لا تبلغ إلى مرتبة العلم الحاصل عن المشاهدة، أو ما يجري مجراها، فإن الحاكم بعلمه غير الحاكم الذي يستند إلى شاهدين أو يمين، ولهذا يقول المصطفى ﷺ: "فمن قضيت له بشيء من مال أخيه فلا يأخذه، إنما أقطع له قطعة من نار".

١ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٩-٢٠٠.
٢ مغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٨.


فإذا صار الحكم مع تجويز كون الحكم صوابا وتجويز كونه خطأ فكيف لا يجوز مع القطع بأنه صواب لاستناده إلى العلم واليقين.
ولا يخفى رجحان هذا وقوته؛ لأن الحاكم به قد حكم بالعدل والقسط والحق كما أمر الله تعالى.
ثم بين الشوكاني أن مما يؤيد هذا حديث الحضرمي والكندي فقد جاء رجل من حضرموت ورجل من كنده إلى النبي ﷺ فقال الحضرمي: يا رسول الله إن هذا قد غلبني على أرض كانت لأبي، قال الكندي هي أرضي في يدي أزرعها ليس له فيها حق، فقال النبي ﷺ للحضرمي "ألك بينة".... الحديث.
قال الشوكاني: فإن البينة في الأصل ما به يتبين الأمر ويتضح، ولا يرد على هذا أنه يستلزم قبول شهادة الواحد والحكم بها؛ لأنا نقول: إذا كان القضاء بأحد الأسباب المشروعة فيجب التوقف فيه على ما ورد، وقد قال الله تعالى: ﴿وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنْكُمْ﴾ ، وقال ﷺ: "شاهداك"، وإنما النزاع إذا جاء بسبب آخر من غير جنسها هو أولى بالقبول منها كعلم الحاكم" ا. هـ١.
فالشوكاني يؤيد الرأي القائل بجواز أن يقضي القاضي بعلمه, ونرى ما يراه الشوكاني غير أنه احتياطا في هذه المسألة لا بد من أن يكون القاضي عدلا، حتى يصح له أن يحكم بعلمه، وأما لو فقدت العدالة فيمن يصلح لتولي القضاء، فولي

١ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٩.


أفضل من توفرت فيه بقية الشروط فلا يصح لهذا أن يحكم بعلمه؛ لأنه غير مأمون أن يدعي علما بحدوث جرائم من أشخاص يريد أن يؤذيهم، فيدعي مثلا على رجل أنه شاهده يطلق زوجته طلاقا ثالثا ونحو هذا، وقد صرح بعض العلماء بهذا, قال الأذرعي أحد فقهاء الشافعية: "وإذا أنفذنا أحكام القاضي الفاسق للضرورة فينبغي أن لا ينفذ قضاؤه بعلمه بلا خلاف، إذ لا ضرورة إلى تنفيذ هذه الجزئية النادرة مع فسقه الظاهر، وعدم قبول شهادته بذلك قطعا"١.
وبعد، فبهذا تكون قد انتهينا من الكلام عن وسائل الإثبات، ونحب قبل أن ننتقل إلى مسألة أخرى، أن نبين أن المجتمعات التي لم تعرف الإسلام كانت إلى ما قبل القرن الثالث عشر الميلادي تتبع وسائل في الإثبات أقرب إلى الفوضى ولعب الأطفال، فقد كان المطلوب من المدعى عليه أن يحمل حديدا محميا، أو يغمس ذراعه في زيت أو ماء مغلي، أو يلقى في حفرة فيها مجموعة من الثعابين، فإن كان برئيًا فإن العناية الإلهية ستنقذه ولا يصاب بأي أذى، وأما لو أصيب بأذى فإن اتهامه يكون مقطوعا به، كما أنه كان من الأدلة المتعارف عليها أن يحضر كل خصم ديكا، فتتقاتل الديكة، وينظر إلى الديك الغالب على أنه دليل على صدق دعوى صاحبه.
وفي القانون الروماني كان حسن الصوت دليلا على ثبوت الحق لصاحبه، وفي اليابان كان الشخص ينتحر أمام باب خصمه بشق بطن نفسه إذا لم يستطع التوصل إلى دليل يؤيد جانبه، ومعنى ذلك إثبات الحق واستنزال غضب الآلهة على خصمه.

١ مغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٩.


كانت هذه الوسائل تتبع في الفصل في الخصومات في الوقت الذي كانت أنوار الشريعة الإسلامية قد سطعت منذ خمسة قرون على البلاد الإسلامية، وأرسيت مبادئ العدل والحق والمساواة أمام القانون١.
هذا وسننتقل الآن إلى الكلام عن مسألة قوية الصلة بالدعوى, وهي هل يجوز في بعض الحالات استيفاء الحق بدون قضاء؟ سنبين فيما يأتي آراء العلماء، وما يستند إليه آراؤهم, ونرجح بمشيئة الله تعالى ما نراه أولى بالترجيح.
استيفاء الحق بدون قضاء:
قبل أن نبين آراء علمائنا -رضي الله تعالى عنهم- في هذه المسألة التي تعرف في الفقه الإسلامي بمسألة الظفر، نحب أن نوضح أن العلماء قد اتفقوا على أنه إذا كان من عليه الحق مقرا به باذلا له فلا يجوز لصاحب الحق أن يأخذ من ماله إلا المقدار الذي يعطيه، فإن أخذ من ماله شيئًا بغير إذنه لزمه أن يرده إليه حتى لو كان قدر حقه؛ لأنه لا يجوز أن يملك عينا من أعيان ماله من غير رضا منه لغير ضرورة, وإن كانت من جنس حقه؛ لأن الإنسان قد يكون له غرض في العين.
وكذلك اتفق العلماء على أنه إذا كان من عليه الحق مانعا له لوجود أمر يبيح له المنع، كالتأجيل في الدين، والإعسار، لم يجز لصاحب الحق أن يأخذ شيئًا من ماله، فإن أخذ شيئًا لزمه أن يرده إن كان لا يزال باقيا، فإن كان قد تلف لزمه أن يرد له عوضه.

١ من وسائل الإثبات في الشريعة وفي القانون، للدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ص١٥، ١٦.


وإذا كان من عليه الحق قد منعه بغير حق، وكان الدائن قادرا على استخلاص حقه عن طريق الحاكم أو القاضي، فإنه لا يجوز له الأخذ أيضًا مستقلا عن الحاكم أو القاضي أو من يقوم مقامهما؛ وذلك لأن في إمكانه أن يستوفي حقه بمن يقوم مقامه من حاكم أو غيره فكان كما لو كان قادرا على استيفائه عن طريق وكيله.
واختلف العلماء فيما إذا كان من له الحق لا يقدر على استيفاء حقه، لكون من عليه الحق جاحدا له، ولا توجد بينة مع صاحب الحق أو لكونه لا يجيبه إلى الحاكمة، ولا يستطيع إجباره على ذلك، أو نحو هذا، هل لصاحب الحق أن يأخذ قدر حقه بدون رفع للقاضي وبدون علم من كان الحق تحت يده؟ أو ليس له ذلك؟ وإليك الآراء والأدلة:
الرأي الأول: ليس لصاحب الحق أخذ قدر حقه، وهذا هو المشهور في المذهب الحنبلي، وإحدى روايتين عن مالك.
الرأي الثاني: لصاحب الحق -إن لم يقدر على استخلاص حقه بعينه- أن يأخذ قدر حقه من جنسه أو من غير جنسه، وهذا ما يراه الشافعي ورأي متخرج في الفقه الحنبلي مأخوذ من قول أحمد في المرتهن: يجوز له أن يركب ويحلب بقدر ما ينفق على المرهون المركوب كالحصان أو المحلوب كالبقرة، والمرأة تأخذ مئونتها، وبائع السلعة يأخذها من مال المفلس بغير رضا.
الرأي الثالث: إن لم يكن لغيره عليه دين فله أن يأخذ حقه، وإن كان عليه دين لم يجز، وهذا هو المشهور من مذهب مالك.


الرأي الرابع: أن من كان له دين على آخر، وامتنع المدين عن الوفاء بالدين فللدائن أن يأخذ مقدار دينه من مال المدين لكن بشرط أن يكون هذا المال من جنس حقه وبنفس صفته، وهذا ما يراه فقهاء الحنفية١.
أدلة الآراء:
دليل المجيزين: حديث هند زوج أبي سفيان حين جاءت إلى رسول الله ﷺ، فقالت: إن أبا سفيان رجل شحيح، وليس يعطيني من النفقة ما يكفيني وولدي، فقال: "خذي ما يكفيك وولدك بالمعروف"، رواه البخاري ومسلم.
ووجه الدلالة من الحديث أنه إذا جاز للزوجة أن تأخذ من مال زوجها ما يكفيها بغير إذنه جاز للرجل الذي له الحق على الرجل أن يأخذ حقه.
وقد علل للمشهور من مذهب مالك, وهو أنه إن كان لغيره عليه دين لم يجز، بأن الدائنين يتحاصان في مال من عليه الدين إذا أفلس.
وعلل لرأي الحنفية بأنه إذا لم يكن المال من جنس حقه وبنفس صفته فإنه حينئذ يكون اعتياضا، ولا تجوز المعاوضة إلا بالرضا من المتعاوضين، لقول الله ﵎: ﴿إِلَّا أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ﴾ .
مناقشة الاستدلال بحديث هند:
أجاب الحنابلة عن الاستدلال بحديث هند بعدة إجابات:

١ المغني، ج٩، ص٣٢٦، وتكملة حاشية ابن عابدين، ج١، ص٣٨٠.


١- أجاب الإمام أحمد بأن حقها واجب عليه في كل وقت، وهذا إشارة من الإمام أحمد إلى وجود الفرق بين النفقة والدين، فإن النفقة تحتاج في كل يوم -تجب فيه- إلى محاكمة ومخاصمةو وفي هذا مشقة واضحة، بخلاف الدين.
٢- فرق ابن قدامة بين النفقة والدين بفرقين.
أحدهما: أن للمرأة من التبسط في مال زوجها بحكم العادة ما له تأثير في إباحة أخذ الحق بالمعروف، بخلاف الأجنبي.
الفرق الثاني: أن النفقة إنما هي لإحياء النفس، وهذا مما لا يصبر عنه، ولا سبيل إلى تركه، فجاز أخذ ما تندفع به هذه الحاجة بخلاف الدين.
٣- فرق بعض الحنابلة بين النفقة والدين بفرق آخر، وهو أن قيام الزوجية كقيام البينة، فكأن الحق صار معلوما بعلم قيام مقتضيه١.
ويمكن الرد على الإجابة الأولى بأن فرض المسألة هو إذا لم يستطع صاحب الحق أن يستوفي حقه بطريق القضاء, أو غيره من طرق استيفاء الحقوق كالتحكيم، فهو لا يستطيع أن يحصل على حقه لا بغير مشقة ولا بمشقة، فهو أولى بالحصول عليه من الزوجة التي تستطيع أن تحصل على حقها بطريق القضاء ولو بمشقة.
ويمكن الرد على الفرق الأول من الفرقين اللذين فرق بهما ابن قدامة بين النفقة والدين بأننا لا نظن أن ما للمرأة من التبسط في مال زوجها يبيح لها أن تأخذ من ماله لنفقتها ما يزيد عن المعروف، فتساوت في هذا مع صاحب الحق في أنه أيضًا لا يباح له أن يأخذ ما يزيد عن حقه.

١ المغني، ج٩، ص٣٧٧، وكشاف القناع، ج٦، ص٣٥١.


وعلى الفرق الثاني بأنه قد لا يجد الدائن ما ينفقه على نفسه ومن يعوله إلا حقه الذي ظفر به، وقد تكون هذه حال نادرة لكنها قابلة للحدوث، فهل يباح له الظفر بحقه حينئذ أم لا؟
وأما الرد على الإجابة الثالثة فيمكن أن يقال إنه إذا كان قيام الزوجية كقيام البينة، فإن صاحب الحق يعتمد على أقوى من البينة، وهو ثبوت حقه بينه وبين الله تعالى.
أدلة المانعين:
الدليل الأول: ما روي أن رسول الله ﷺ قال: "أد الأمانة إلى من ائتمنك ولا تخن من خانك" رواه الترمذي وقال: حديث حسن.
وجه الاستدلال أنه متى أخذ منه قدر حقه من ماله بغير علمه فقد خانه، فيدخل في عموم الخبر١.
مناقشة الاستدلال بالحديث:
أولا: لم يثبت هذا الحديث، فقد قال فيه الشافعي: هذا حديث ليس بثابت، واستنكره أبو حاتم الرازي٢.
ثانيا: على فرض ثبوت هذا الحديث فإنه لا يدل للمانعين؛ لأن أخذ الحق من مال من ينكره ولا يرضى بأدائه ليس خيانة، وإنما الخيانة أخذ مال الغير ظلما

١ المغني، ج٩، ص٣٢٦، ٣٢٧، وكشاف القناع، ج٦، ص٣٥١.
٢ التلخيص الحبير في تخريج أحاديث الرافعي الكبير، لابن حجر، ج٣، ص٩٧، شركة الطباعة الفنية، ونظرية الدعوى للدكتور محمد نعيم عبد السلام، القسم الأول, ص١٦٤.


وعدوانا، ومعنى الحديث: لا تخن من خانك بأن تقابله بخيانة مثل خيانته، وهذا لم يخنه؛ لأنه أخذ حق نفسه، والأول يغتصب حق غيره١.
الدليل الثاني: ما روي عن رسول الله ﷺ أنه قال: "لا يحل مال امرئ مسلم إلا بطيب من نفسه "، وهذا لم يأخذ مال غيره بطيب من نفسه فيكون حراما٢.
مناقشة هذا الدليل:
يمكن أن يجاب عن الاستدلال بهذا الحديث بأن الحديث ليس على إطلاقه، بدليل أنه يجوز للشفيع أخذ المشفوع فيه بالثمن جبرا عن المشتري ويجوز انتزاع مال الظالم لتوفية مظالمه، وانتزاع مال المدين المماطل لتسديد ديونه، والحنابلة أنفسهم أجازوا أن ينتفع المرتهن بالركوب كالحصان والمحلوب كالبقرة بغير إذن الراهن نظير نفقته وبقدرها، فكذلك هنا يجوز أخذ الحق جبرا عن المنكر له ما دام صاحب الحق لا يستطيع أن يصل إلى حقه بغير هذا من قضاء أو تحكيم أو غيرهما.
الدليل الثالث: أن الآخذ إما أن يأخذ من جنس حقه أو لا، فإن أخذ من غير جنس حقه، فإن هذا يكون معاوضة بغير تراض وهي لا تجوز، وإن أخذ من جنس حقه فليس له تعيين الحق بغير رضا صاحبه؛ لأن التعيين إليه، ألا ترى أنه لا يجوز أن يقول اقضني حقي من هذا الكيس دون غيره؟

١ المحلى لابن حزم، ج٨، ص١٨٢، ونظرية الدعوى، مصدر سابق، القسم الأول، ص١٦٥.
٢ المغني، ج٩، ص٣٢٧، وكشاف القناع، ج٦، ص٣٥١.


مناقشة هذا الدليل:
من الممكن أن يجاب عن هذا بأنه إن أخذ من جنس حقه وإن كان معاوضة بغير تراض صح له ذلك؛ لأن من عليه الحق ممتنع أصلا من أداء الحق، فيكون أشبه بأخذ بدل المغصوب وإن كان من غير جنسه، إذا هلك عند الغاصب؛ لأن الممتنع من أداء الحق كالغاصب، وإلا فيمكن أن يقال: أخذ بدل المغصوب لا يجوز؛ لأنه معاوضة بغير تراض، ومثل هذا لا يصح قوله.
وأما القول بأنه ليس للدائن تعيين الحق بغير رضا صاحبه فهذا يسلم إذا كان من عليه الحق مستعدا لأدء الحق، وأما إذا كان ممتنعا فكيف يتحقق منه التعيين والتعيين إنما هو فرع الاعتراف بالحق والاستعداد لأدائه، والمثال المذكور وهو عدم جواز اقضني حقي من هذا الكيس دون هذا الكيس إنما يصح التمثيل به لو كان المدين معترفا بالحق مستعدا لأدائه، لكن لو امتنع عن أداء هذا الحق فلا وجه للتمثيل بهذا المثال.
الرأي الراجح:
الرأي الراجح الذي نراه أولى بالترجيح هو الرأي القائل بالجواز بالشروط الآتية التي قال بها المالكية والشافعية.
شروط الجواز:
بين علماء المالكية والشافعية عدة شروط لا بد من توفرها حتى يجوز لصاحب الحق أخذه من الجاحد له، وإليك هذه الشروط:
الشرط الأول: أن يأمن وقوع فتنة، من ضرب، أو جرح، أو حبس، وما


شابه ذلك، فإن أدى أخذه للفتنة والشحناء فلا يجوز ذلك.
الشرط الثاني: أن يأمن حدوث رذيلة تنسب إليه، فقد يضبط ويتهم بالسرقة، أو الغصب، فإذا أمن حدوث ذلك فقد تحقق هذا الشرط.
الشرط الثالث: أن يكون الحق في غير عقوبة، وأما إذا كان الحق عقوبة فلا يصلح له أن يستوفيها بنفسه، بل لا بد أن يلجأ إلى الحاكم، فليس له أن يضرب من ضربه، ولا يجرح من جرحه، ولا يسب من سبه، وهكذا١.
الشرط الرابع: إذا كان الحق دينا فيشترط أن يكون الدين حالا والمدين ممتنع من الأداء, أما لو كان غير ممتنع من الأداء فله أن يطالبه بالدين، ولا يحل له أن يأخذ شيئًا من ممتلكات المدين؛ لأن المدين مخير في دفع ما عليه من أي مال يشاء, فليس للمستحق إسقاط حقه من ذلك إجبارا.
وعلى هذا فإن أخذه لم تثبت ملكيته له، ولزمه أن يرده إلى صاحبه، فإن تلف عنده ضمنه، فإذا تساوى الحقان جاء التقاص.
الشرط الخامس: اشترط فقهاء الشافعية في الحق إذا كان دينا أن يكون دينا لآدمي، أما دين الله تعالى كالزكاة، والكفارة إذا امتنع المالك من أدائها وظفر الفقير أو غيره من المستحقين للزكاة أو الكفارة بجنسها من ماله فليس له حق الأخذ٢.

١ الشرح الصغير، ج٥، ص٦٠، ٦١.
٢ مغني المحتاج، ج٤، ص٤٦١، ٤٦٢.


إن كان الحق منفعة:
بين فقهاء الشافعية أن المنفعة كالعين إذا كانت واردة على عين، فله أن يستوفيها من هذه العين بنفسه إن توفرت الشروط المطلوبة في الاستيفاء بدون القضاء، وأما إن كانت المنفعة واردة على ذمة فهي كالدين، فإن قدر على تخليصها بأخذ شيء من ماله فله ذلك بشروطه.
المأخوذ إما أن يكون من جنس حقه أو لا:
المأخوذ إذا كان من جنس حقه كما لو كان غصب منه قمحا فوجد قمحا للغاصب فأخذ منه مقدار المغصوب فإنه يتملكه بدلا عن حقه.
وأما إن كان المأخوذ من غير جنس حقه فإنه يبيعه بنفسه مستقلا؛ لأن الحاجة تدعو إلى ذلك، وله أن يوكل شخصا آخر في بيعه.
هذا هو الرأي القوي في فقه الشافعية، ويوجد رأي آخر يقول بوجوب رفعه إلى قاض لبيعه فلا يبيع هو بنفسه مستقلا؛ لأنه لا يصح أن يتصرف في مال غيره لنفسه.
هذا الخلاف بين فقهاء الشافعية في صورة ما إذا لم يطلع القاضي على الحال، وأما لو كان القاضي مطلعا عليه فلا يصح له أن يبيعه باتفاق فقهاء الشافعية.
المأخوذ مضمون عليه:
بين فقهاء الشافعية أن المأخوذ مضمون على الأخذ على الرأي الراجح من


رأيين لفقهاء الشافعية.
وعلى هذا يكون ضامنا له إذا تلف قبل تملكه وبيعه، بالأكثر من قيمته من حين أخذه إلى حين تلفه، قياسا على الغاصب؛ لأنه أخذه بغير إذن المالك لنفسه.
والرأي الثاني لفقهاء الشافعية أنه لا يضمنه إلا إذا فرط في المحافظة عليه من التلف، وعلل لهذا الرأي بأنه أخذ ما يتوثق من حقه، وليتوصل إليه كالمرتهن إذا أخذ المرهون، وما دام الشارع قد أذن له في الأخذ فإن إذن الشارع يقوم مقام إذن المالك.
وعلى الرأي الأول يحسن أن يبادر إلى بيع ما أخذه بحسب الإمكان، فإن قصر في ذلك فنقصت قيمته ضمن النقصان ولو انخفضت القيمة وارتفعت وتلف فالقيمة مضمونة عليه بالأكثر.
وبين الشافعية أن هذا الخلاف فيما لو تلف قبل أن يتمكن من البيع، وأما إذا تمكن من البيع لكنه لم يفعل فإنه يضمن باتفاق الآراء عندهم.
وقال الشافعية أيضًا أن محل الخلاف بينهم فيما لو كان المأخوذ من غير جنس الحق، أما لو كان المأخوذ من جنس حقه فإنه يضمنه ضمان يد بلا خلاف عندهم أيضا، لحصول ملكه بالأخذ عن حقه.
ومعنى كونه مضمونا عليه قبل بيعه أنه لو حصل في الشيء المأخوذ


زيادة قبل البيع، كما لو ولدت البقرة مثلا كانت هذه الزيادة داخلة في ملك المأخوذ منه.
لا يأخذ المستحق فوق حقه إن أمكنه الاقتصار:
بين العلماء أنه لا يجوز للمستحق أن يأخذ فوق حقه إذا كان يمكنه الاقتصار على قدر حقه؛ لأن المقصود هو الحصول على الحق، وقد حصل هذا المقصود، فإن أخذ زيادة عن حقه كان ضامنا للمقدار الزائد؛ لأنه تعدى بأخذ هذا المقدار الزائد.
أما إذا لم يمكنه أن يقتصر على قدر حقه، بأن كان لم يتمكن إلا من الظفر بمتاع تزيد قيمته على حقه، فله أن يأخذه، وبين الشافعية أنه لا يكون ضامنا للزيادة؛ لأنه لو لم يأخذها لحقه الضرر.
ثم إن كان يتعذر عليه أن يبيع قدر حقه فقد كان من حقه أن يبيع الجميع، ويأخذ من الثمن مقدار حقه، ويجب عليه أن يرد ما زاد عن مقدار حقه، فيرد الزيادة على غريمه بصورة الهبة ونحوها.
وأما إن كان لا يتعذر عليه أن يبيع قدر حقه فإنه يجب عليه أن يبيع منه هذا القدر، ووجب عليه أن يرد إلى غريمه ما زاد عن ذلك.
يرى الشافعية جواز أخذ مال غريم الغريم:
إذا كان لخالد مثلا دين على أحمد، ولأحمد على عمر مثله، فإن الشافعية


أجازوا أن يأخذ خالد من مال عمر ما يستحقه على أحمد, واشترطوا لذلك عدة شروط:
الأول: أن لا يكون مستطيعا للظفر بمال الغريم.
الثاني: أن يكون غريم الغريم هو أيضًا جاحدا للحق، أو ممتنعا أيضًا كالغريم.
الثالث: أن يحيط الآخذ غريمه علما بأنه أخذ حقه من مال غريمه، حتى إذا طالبه الغريم بعد ذلك كان هو الظالم.
الرابع: أن يعلم غريم الغريم، فيعلمه فيما بينه وبينه١.
وبهذا نكون قد انتهينا من مباحث الفصل الثالث, وننتقل الآن إلى الفصل الرابع الذي خصصناه للكلام عن أصول في القضاء الإسلامي.

١ مغني المحتاج، ج٤، ص٤٦١، وما بعدها.


الفصل الرابع: أصول في القضاء
الأصل الأول: العدل بين الخصمين
...
الفصل الرابع: أصول في القضاء
سنتكلم بمشيئة الله تعالى في هذا الفصل عن عدة أمور تعد أصولا في القضاء، بعضها متفق عليه بين العلماء، وبعضها مختلف فيه، وسنبين الاختلاف إن وجدناه في شيء من هذه الأصول، مدللين لأراء علمائنا -رضي الله تعالى عنهم- مرجحين بمشيئة الله تعالى ما نراه مستحقا للترجيح.
وإليك الكلام عن هذه الأصول:
الأصل الأول: العدل بين الخصمين
القاضي مأمور بالعدل والإنصاف بين المتحاكمين، فيسوي بينهما في الإذن بالدخول عليه معا، ولا يدخل أحدهما قبل الآخر ويرى بعض العلماء أن التسوية بينهما مستحبة في دخولهما عليه، وإقباله عليهما، واستماعه منهما، ويرى ابن أبي الدم الفقيه الشافعي أن ذلك واجب عليه، ويرى كراهية القيام لهما جميعا، قال: فإنه قد يكون أحدهما شريفا، والآخر وضيعا، فإذا قام لهما علم الوضيع أن قيامه للشريف، وكذلك يعلمه الشريف فيزداد تيها ويزداد الوضيع كسرا، وترك القيام لهما أقرب إلى العدل، وأنفى للتهم١.
وقال ابن قدامة الفقيه الحنبلي المعروف: على القاضي العدل بين الخصمين في كل شيء، من المجلس والخطاب واللحظ واللفظ والدخول عليه، والالتفات إليهما، والاستماع منهما، وهذا قول شريح، وأبي حنيفة، والشافعي، ولا أعلم فيه مخالفا٢.
وصرح بعض العلماء بوجوب التسوية بين الخصمين في القيام والجلوس، والكلام، والاستماع، والنظر لهما حتى لو كان أحدهما مسلما شريفا والآخر كافرا، لكن بعضا آخر من العلماء يرى جواز رفع المسلم على الذمي٣.

١ أدب القضاء، لإبراهيم بن عبد الله الهمداني الحموي المعروف بابن أبي الدم، ج١، ص٣٥٣، تحقيق ودراسة الدكتور محيي هلال السرحان.
٢ المغني، ج١١، ص٤٤١.
٣ الغاية القصوى في دراية الفتوى، لعبد الله بن عمر البيضاوي، تحقيق علي محيي الدين علي القره داغي، ج٢، ص١٠٠٩، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج٤، ص١٤٢.


الأصل الثاني: البينة على المدعي واليمن على من انكر، الأصل الثالث: حكم القاضي لا يجرم حلالا ولا يحل حراما
...
الأصل الثاني: البينة على المدعي واليمين على من أنكر
وهذا الأصل تكلمنا عنه سابقا بما فيه الكفاية، عند الكلام عن نظام الفصل في الدعوى، ولا حاجة تدعونا إلى إعادة ما قلناه هنا, فليرجع إليه هناك.
الأصل الثالث: حكم القاضي لا يحرم حلالا ولا يحل حراما
هل القضاء إظهار لحكم الله ﵎، أو هو إثبات لحكم المدعى به وإنشاء له، أو بعبارة أخرى: إذا حكم القاضي في قضية من القضايا بشيء للمدعي فهل يصبح هذا الشيء الذي قضى به حلال للشخص الذي حكم له القاضي، بصرف النظر عما إذا كان الشخص يستحق ما قضى به القاضي في الواقع ونفس الأمر أم لا؟ أم لا بد لكي يكون الشيء الذي قضى به القاضي حلالا أن يكون في الواقع مستحقا له فيما بينه وبين الله ﵎؟
هذه مسألة من المسائل التي اختلف العلماء فيها، وقبل أن نبين ما يراه علماؤنا ﵃، نحب في البداية أن نوضح الأمور التي يقضي فيها القاضي، لكي يكون ذلك مدخلا لذكر آراء العلماء وأدلتهم في هذه المسألة.


الأمور التي يقضي القاضي فيها متنوعة وكثيرة نذكر منها هنا:
١- العقود، كالزواج والبيع والإجارة والرهن وغير ذلك من العقود.
٢- الفسوخ، والمراد بها كل ما يرفع حكم العقد، وهذا شامل للطلاق.
٣- الأملاك المرسلة: أي: المطلقة عن إثبات سبب الملك، كأن ادعى ملكا مطلقا في دار، أو في أرض، أو في طعام، من غير تعيين بشراء أو إرث.
٤- الأملاك غير المرسلة: أي: التي ذكر لها سبب معين، كالزواج والبيع والإجارة.
والشهادة -كما سبق بيانه- إحدى وسائل الإثبات التي يحكم القاضي بمقتضاها، ولا بد من توفر شروط في الشهود لكي تصح الشهادة، وقد تكلمنا عن هذه الشروط وذكرنا آراء العلماء في بعض الشروط المختلف فيها، عند كلامنا عن البينة بوصفها إحدى وسائل الإثبات.
فإذا ظهر أن الشهود لم تتحقق فيهم الشروط المطلوبة شرعا كأن تبين أنهم كفار في الشهادة على المسلمين في غير الوصية في السفر، فإنه -بإجماع العلماء- لا ينفذ حكم القاضي لا ظاهرا ولا باطنا، ومعنى باطنا أي: فيما بيننا وبين الله ﵎.
وأما إذا لم يظهر ما يمنع من قبول شهادة الشهود، ولكنهم كانوا في الواقع شهود زور، وطرفا القضية يعلمان أنهما شهود زور، ولا يعلم القاضي أنهما شهود زور فحكم بمقتضى شهادتهم بناء على ظنه عدالتهم، فهل حكم القاضي حينئذ ينفذ ظاهرا وباطنا؟ أم أنه لا ينفذ إلا ظاهرا فقط، وعلى طرفي القضية أن يتبعا ما


هو في الحقيقة وواقع الأمر حسب علمهما؟.
هذه مسألة اختلف حولها العلماء كما ذكرنا، وقد اتفقوا على أن حكم القاضي لا ينفذ باطنا إذا كان الشهود شهود زور فيما يلي:
١- الأملاك المرسلة، والدين الذي لم يبين سببه، فلا ينفذ الحكم إلا ظاهرا فقط بإجماع العلماء؛ لأن لا بد لثبوت الملك من سبب، وأسباب الملك كثيرة، ولا يمكن القاضي تعيين شيء منها إلا بالحجة المثبتة لذلك، فلم يكن القاضي مكلفا بالقضاء بالملك، وإنما هو ملكف بأنه يقصر يد المدعى عليه عن الشيء المدعى، وذلك نافذ منه ظاهرا، فأما أن ينفذ باطنا بمنزلة إنشاء جديد، فليس للقاضي القدرة عليه بلا سبب شرعي, وعلى هذا لا يحل للمقضي له أن يستمتع بالجارية التي حكم له القاضي بملكيتها ولا يحل له أن يأكل مما حكم به القاضي له، ولا أن ينتفع به انتفاع المالك، كأن يلبسه إذا كان المقضي به من الملبوسات أو غير ذلك من أنواع الانتفاع التي هي حق لمالك الشيء.
وفي نفس الوقت يحل للمقضي عليه أن يأكل من هذا الشيء أو يلبسه إذا كان مما يلبس، أو ينتفع به انتفاع المالك، لكن يفعل ذلك سرا، وإلا فسقه الناس. ومثل الأملاك المرسلة الإرث.
٢- إذا كانت شهادة الزور في الأملاك بسبب، وذكر السبب وكان سببا لا يمكن إنشاؤه كالإرث، فلا ينفذ القضاء باطنا أيضًا باتفاق العلماء.
واختلف العلماء في المحكوم فيه إذا كان من الأمور التي للقاضي مدخل فيها


كالعقود والفسوخ، كالزواج والطلاق على رأيين.
أحدهما ما يراه أبو حنيفة، وهو أن حكم القاضي إثبات الحكم المدعي وإنشاء له، فيجوز أن ينفذ فيها ظاهرا وباطنا، وربما عبر بعض الحنفية عن هذا بأن قضاء القاضي يغير الحكم عند الله.
الثاني: ما يراه جمهور العلماء، وهو أن لا ينفذ القضاء بشهادة شهود الزور باطنا، فحكم الحاكم -قاضيا أو غيره- لا يزيل الشيء عن صفته، فلا يحل حراما ولا يحرم حلالا، وربما عبروا عن هذا بأن قضاء القاضي لا يغير الأحكام الشرعية عن حقائقها الموضوعة عند الله تعالى، وبأن القضاء ينبني على الحجة، فإن كانت حجة حقيقية ظاهرا، وباطنا، نفذ الحكم ظاهرا وباطنا، وإن كانت حجة في الظاهر فقط لم ينفذ إلا في الظاهر فقط.
ومن الجمهور مالك والأوزاعي، والشافعي، وأحمد بن حنبل، وإسحاق بن راهويه، وأبو ثور، وداود الظاهري، وغير هؤلاء، ووافق الجمهور في هذا الرأي من الحنفية أبو يوسف، ومحمد بن الحسن، وزفر١.
فلو شهد شاهدان زورا بزواج رجل بامرأة وهي تنكر، فحكم القاضي بصحة هذا الزواج بشهادة هذين الشاهدين عملا بظاهر عدالتهما إذا كان القاضي لا يرى وجوب البحث عن العدالة في الشاهد بأن كان قاضيا حنفيا، أو كان قاضيا

١ الاختيار لتعليل المختار، ج٢، ص١٢٢، وحاشية الدسوقي، ج٤، ص١٥٦، وأدب القاضي للخصاف شرح الجصاص، ص٢١٦، ومغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٧، والمغني، ج١، ص٤٠٧، ٤٠٨، وكشاف القناع، ج٦، ص٣٥٢، والشرح الصغير، ج٤، ص٢٢٣، والأشباه والنظائر لعبد الوهاب بن السبكي، ج٢، ص٣٠٠.


يرى وجوب البحث عن عدالة الشهود، كالمالكي والشافعي، لكن عجزت المرأة عن تجريح الشاهدين، فإن أبا حنيفة -رضي الله تعالى عنه- يرى أنه يحل للرجل الذي حكم له القاضي بصحة الزواج أن يستمتع بالمرأة استمتاع الزوج بزوجته.
ويرى جمهور العلماء عدم جواز استمتاع المحكوم له بهذه المرأة؛ لأنها ليست زوجته في الواقع فيما بينه وبين الله، وعليها أن تمتنع منه وتهرب ما أمكنها، فلا يحل لها أن تمكن من نفسها، وعليها أن تدفعه كما يدفع الصائل على البضع١، وقال العلماء عليها أن تصده عن نفسها حتى لو قتلته جاز لها ذلك.
وكذلك لو أن رجلين تعمدا الشهادة زورا على رجل أنه طلق امرأة ثلاثا، والزوج منكر لذلك، فقبل القاضي شهادتيهما ظانا عدالتهما، ففرق بين الزوجين، جاز عند أبي حنيفة لأحد الشاهدين زواجها بعد انقضاء عدتها وهو يعلم بتعمده الكذب.
وجمهور العلماء يحرمون عليه ذلك, لكن بعض فقهاء الحنفية صرح بأن الفتوى في الفقه الحنفي في هذه المسألة كما يقول أبو يوسف، ومحمد، وزفر، وجمهور العلماء، لا كما يقول أبو حنيفة، نظرا لظهور أدلة الجمهور بالنسبة لدليل أبي حنيفة، على الرغم من مبالغة السرخسي أحد أشهر علماء الحنفية في كتابه

١ إذا شرع إنسان في الاعتداء على إنسان آخر يضرب أو إرادة قتل، أو نهب مال، أو هتك عرض، فهذه جريمة صيال، والمعتدي يسمى صائلا، والمعتدى عليه يسمى مصولا عليه، ويجوز للمصول عليه أن يدفع الصائل بكل وسيلة, ولو باستعمال القوة على أن يتبع الأخف فالأخف، وإذا أراد الاعتداء على العرض ولم يندفع إلا بقتله جاز قتله.


"المبسوط" ومبالغة غيره من علمائهم في توجيه رأي أبي حنيفة١.
ما يشترط لنفاذ القضاء ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة:
يشترط شرطان لنفاذ القضاء ظاهرا وباطنا عند أبي حنيفة في الدعاوى التي يرى أنه ينفذ ظاهرا وباطنا فيها:
الشرط الأول: أن يكون المحل قابلا للحكم الذي قضى به القاضي، فلو لم يكن المحل قابلا للحكم فلا ينفذ الحكم باطنا باتفاق العلماء، وذلك كما لو ادعى رجل على امرأة أنه تزوجها، وشهد له شاهدان زورا بذلك، فحكم القاضي بالزوجية مع أنه يعلم أن هذه المرأة محرمة على هذا الرجل، بسبب من أسباب التحريم، ككونها زوجة لغيره، أو معتدة للغير، أو مرتدة عن الإسلام والعياذ بالله تعالى، أو أخته من الرضاع، فإن هذا الحكم لا يجوز تنفيذه باطنا؛ لأن المحل غير قابل لإنشاء العقد عليه.
الشرط الثاني: عدم علم القاضي بأن الشهود شهود زور، فلو كان القاضي يعلم أن هؤلاء الشهود شهود زور، فإن الحكم لا يجوز تنفيذه أصلا، لا في الظاهر ولا في الباطن، وذلك لعدم تحقيق شرط صحة القضاء، وهو الشهادة الصادقة في غالب الظن عند القاضي.
ومثل الحكم بشهادة الزور ما لو حكم القاضي أيضًا بنكول المدعى عليه عن اليمين.

١ مجمع الأنهر في شرح ملتقى الأبحر، لعبد الله محمد بن سليمان المعروف بداما أفندي، ج٢، ص١٧٠.


هذاه وقد اختلفت الرواية عن أبي حنيفة في قضاء القاضي في الهبة، والصدقة، وبيع الشيء بغبن فاحش, ففي رواية عنه أن قضاء القاضي لا ينفذ باطنا؛ لأن القاضي إنما يصير منشئا فيما له ولاية الإنشاء، وليس له ولاية إنشاء التبرعات في ملك الغير، أو البيع بغبن فاحش؛ لأن هذا يعد تبرعا١.
الاستدلال للآراء:
الاستدلال لرأي الجمهور.
استدل لرأي الجمهور بقول النبي ﷺ: "إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم أن يكون أحلن بحجته من بعض، فأقضي بنحو مما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئًا فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار". متفق عليه.
وفي رواية: فبكى الرجلان، وقال كل منهما: حقي لك، فقال لهما النبي ﷺ: "أما إذ فعلتما فاقتسما، وتوخيا الحق، ثم استهما، ثم تحللا" ٢.
وهذا يدخل فيه ما إذا ادعى أنه اشترى منه شيئًا فحكم له القاضي به٣.

١ فتح القدير، لابن الهمام، وشرح العناية على الهداية، ج٧، ص٧٠٦، والأصول القضائية في المرافعات الشرعية، للشيخ علي قراعة، ص٣٠٦، الطبعة الثانية، مطبعة النهضة.
٢ فتح الباري، ج١٣، ص١٧٤، قال ابن حجر العسقلاني ذاكرا فوائد الحديث: "وفيه أنه ربما أداه اجتهاده ﷺ إلى أمر فيحكم به ويكون في الباطن بخلاف ذلك، لكن مثل ذلك لو وقع لم يقر عليه ﷺ لثبوت عصمته".
٣ المغني، ج١١، ص٤٠٨، ٤٠٩.


الاستدلال لرأي أبي حنيفة:
استدل لرأي أبي حنيفة بالأدلة الآتية:
الدليل الأول: ما جاء عن علي بن أبي طالب ﵁: أن رجلا خطب امرأة فأبت، فادعى أنه تزوجها، وأقام شاهدين بين يدي علي بن أبي طالب فقضى له بذلك، فقالت المرأة: إنهما شهدا بالزور، فزوجني أنت منه، فقد رضيت، فقال علي: شاهداك زوجاك، وأمضى النكاح".
وجه الدلالة: أنه لو لم ينعقد العقد بين الرجل وهذه المرأة بقضاء علي لما امتنع علي من العقد عند طلبها ورغبة الرجل فيها، وقد كان في ذلك تحصينها من الزنا، وكان ذلك منه قضاء بشهادة الزور١.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن الاستدلال بهذا الأثر بأنه لم يثبت عن علي ﵁ ذلك، بل لو صح ما نقل عن علي فلا حجة فيه؛ لأن عليا أضاف التزويج إلى الشاهدين لا إلى حكمه، ولم يجبها إلى ما طلبته من تزويجها به؛ لأن في ذلك طعنا على الشهود، وهذا لا يقبل إلا بالبينة٢.
الدليل الثاني: التفريق بين المتلاعنين، فقد ثبت أن رسول الله ﷺ فرق بين المتلاعنين، مع احتمال أن يكون الرجل قد صدق فيما رماها به من الزنا، وكذلك يحتمل أن يكون الرجل كاذبا في اتهامها بالزنا وهي الصادقة في

١ فتح القدير، لابن الهمام، ج٣، ص٣٥٤.
٢ كشاف القناع، ج٦، ص٣٥٢.


نفى هذه الجريمة عن نفسها، فإن كان هو الكاذب فلم تحرم عليه إلا بحكم الحاكم، وكذلك لو كانت هي الكاذبة فلم تحرم عليه أيضا إلا بحكمه؛ لأن زناها لا يوجب فرقتها على قول أكثر الفقهاء، والحكم بالتفريق ينفذ ظاهرا وباطنا؛ لأنه يحرم على الزوج أن يجامع زوجته التي لاعن منها، ويحرم عليها كذلك أن تمكنه من نفسها، ويحل لها أن تتزوج غيره وتمكن هذا الغير من نفسها، وهذا هو معنى النفاذ في الباطن، مع أن الباطن في هذه الحال مخالف للظاهر، فهذا دليل على أن حكم القاضي ينفذ ظاهرا وباطنا، وإن كانا في الواقع مختلفين.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأمرين:
الأول: أن الفرقة في اللعان تقع عقوبة للعلم بأن أحدهما كاذب، وأما حكم القاضي في غير هذه الحال فلا يقع عقوبة، فلا يصح القياس على اللعان، لوجود الفارق بينهما١.
الأمر الثاني: أن القاضي يفرق بين المتلاعنين؛ لأنه يعلم أن أحدهما كاذب قطعا، فهو ينشئ التفريق بينهما قاصدا متعمدا، وأما ما نحن فيه فليس كذلك؛ لأن القاضي لا يعلم أن الشهود شهود زور على الطلاق، أو الزواج، ولا تتوجه إرادته إلى الإنشاء، وإنما يحكم بناء على غالب ظنه أن البينة التي شهدت أمامه بينة عادلة تظهر الحق٢.

١ فتح الباري ج١٣، ص١٧٥، وبداية المجتهد، ج٢، ص٥٦٦، ٥٦٧.
٢ نظرية الدعوى بين الشريعة الإسلامية وقانون المرافعات المدنية والتجارية القسم الثاني، ص٢٣٥، للدكتور محمد نعيم ياسين.


الدليل الثالث: أن القاضي قد قضى بحجة شرعية في أمر من الأمور التي له ولاية الإنشاء فيها، فجعل الإنشاء تحرزا عن الحرام والحديث الذي استدل به الجمهور وهو حديث: "إنما أنا بشر وإنكم تختصمون إلي" صريح في المال، وليس النزاع في الأموال، بل الأموال متفق على أن حكم القاضي فيها بناء على شهادة زور لا ينفذ باطنا؛ لأن القاضي لا يملك دفع مال شخص إلى شخص آخر، لكنه يملك إنشاء العقود، والفسوخ، فإنه يملك بيع جارية شخص لشخص آخر، حال الخوف من موتها للحفظ وحال غيبة سيدها، ويملك إنشاء الزواج على الصغيرة التي لا يوجد لها ولي، ويملك الفرقة بين الزوجين إذا ثبت أن الزوج به عيب العنة١، فيجعل قضاء القاضي إنشاء احترازا عن الحرام.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن شرط صحة الحكم وجود الحجة وإصابة المحل، وإذا كانت البينة في نفس الأمر شهود زور لم تحصل الحجة؛ لأن حجة الحكم هي البينة العادلة، فإن الشهادة إظهار الحق وحقيقة الحكم إنفاذ ذلك، وإذا كان الشهود كذبة لم تكن شهادتهم حقا.
الدليل الرابع: لو لم نقل بنفاذ الحكم باطنا فلو حكم القاضي بالطلاق لبقيت المرأة حلالا للزوج الأول باطنا وللثاني ظاهرا، فلو ابتلي الثاني بمثل ما ابتلي الأول حلت للثالث ظاهرا وهكذا، فتحل لجمع متعدد في زمن واحد، ولا يخفى فحش هذا بخلاف ما إذا قلنا بنفاذ الحكم باطنا فإنها لا تحل إلا لواحد.

١ العنة: عدم القدرة على انتشار عضو التذكير.


مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن الجمهور إنما قالوا في هذا: تحرم على الثاني إذا علم أن الحكم ترتب على شهادة الزور، فإذا اعتمد الحكم وتعمد الدخول بالمرأة فقد ارتكب محرما، كما لو كان الحكم في الأموال، فأكل هذا المال الذي حكم له به، ولو ابتلي الثاني بمثل هذا الابتلاء كان حكم الثالث كذلك، والفحش إنما لزم من الإقدام على تعاطي المحرم، فكان كما لو زنوا في الظاهر واحدا بعد واحد١.
الرأي الراجح:
من الواضح أن ما ذهب إليه الجمهور هو الرأي الصحيح في هذه المسألة لعدة أمور: أولا: لقوة الاستدلال للجمهور بالحديث الصحيح.
ثانيا: لأن ما استدل به لأبي حنيفة ﵁ لم يصمد للطعون الموجهة إليه، ويكفي في البرهنة على أن ما يقول به جمهور العلماء هو الرأي الصحيح أن الفتوى في المذهب الحنفي في هذه القضية على خلاف ما يراه أبو حنيفة، وأن أصحابه الثلاثة أبو يوسف ومحمد بن الحسن، وزفر، لا يرون ما يراه إمام المذهب، وإنما يتفق رأيهم مع جمهور العلماء.
ثالثا: لا فرق في الحلال والحرام بين مال واستمتاع بامرأة أجنبية، فإذا كان حكم القاضي بشهادة الزور في الأموال لا يحلها، فكذلك يجب أن يكون الحكم في الأبضاع، قال الشافعي ﵁: "إنه لا فرق بين دعوى حل الزوجة لمن أقام بتزويجها شاهدي زور، وهو يعلم كذبهما، وبين من ادعى على حر أنه ملكه وأقام بذلك شاهدي زور، وهو يعلم حريته، فإذا حكم له الحاكم بأنه

١ فتح الباري ج١٣، ص١٧٦.


ملكه لم يحل له أن يسترقه بالإجماع".
رابعا: القول بأن حكم الحاكم يحل ظاهرا وباطنا بجانب مخالفته للحديث الصحيح فإنه يخالف أمرين قطعيين:
أحدهما: الإجماع السابق على عصر أبي حنيفة، فلم ينقل عن أحد من العلماء قبله -سواء أكان من الصحابة أم من التابعين- أنه يرى ما يراه أبو حنيفة.
ثانيهما: القاعدة التي أجمع عليها العلماء ووافقهم أبو حنيفة ومن يرى رأيه من الحنفية وهي "أن الإبضاع أولى بالاحتياط من الأموال".
وبعد، فنستعير من ابن حزم عبارته في كتابه "المحلى" بعد أن ذكر الحديث الذي استدل به جمهور العلماء، فنقول: "فإذا كان حكمه ﵊ وقضائه لا يحل لأحد منا ما كان عليه حراما، فكيف القول في قضاء أحد بعده؟ "١.
ولا داعي لذكر بقية عبارة ابن حزم، فقد يفهم منها الإساءة إلى من يقول برأي أبي حنيفة، رضي الله تعالى عن جميع علمائنا.
ويقول القرطبي: "شنعوا على من قال ذلك قديما وحديثا لمخالفة الحديث الصحيح؛ ولأن فيه صيانة المال وابتذال الفروج، وهي أحق أن يحتاط لها وتصان"٢.

١ المحلى، لابن الحزم، ج١٠، ص٦١٨.
٢ فتح الباري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٧٦.


بقي أن نقول إن علماءنا -رضي الله تعالى عنهم- بينوا أن قضاء القاضي ينفذ ظاهرا وباطنا قطعا في الأمور التي اتفق عليها العلماء, وأما في الأمور التي اختلف العلماء فيها، كالشفعة مثلا، فإن الحنفية يرون أنها تكون للشريك، وللجار، والجمهور يرون أنها لا تكون للشريك، وكميراث ذوي الأرحام فإن المالكية وجمهور فقهاء الشافعية لا يورثونهم والحنفية، والحنابلة، وبعض فقهاء الشافعية يقولون بتوريثهم، نقول وأما في الأمور التي اختلف العلماء فيها فهناك رأيان أصحهما عند بعض العلماء أن حكم القاضي فيها ينفذ ظاهرا وباطنا حتى لو كان الحكم لمن لا يعتقد صحة هذا الحكم. قال أصحاب هذا الرأي: حتى تتفق الكلمة ويتم الانتفاع، وعلى هذا لو حكم قاض حنفي المذهب لشافعي بشفعة الجوار، أو بالإرث بسبب أنه من ذوي الأرحام، حل للشافعي -كما قال بعض العلماء- الأخذ بهذا الحكم، وليس للقاضي منعه من الأخذ بذلك، ولا من الدعوى به إذا أرادها، اعتبارا بعقيدة القاضي؛ ولأن هذا الأمر من الأمور المجتهد فيها، والاجتهاد إنما يكون -هنا- من القاضي لا من غيره١.

١ إرشاد الساري لشرح صحيح البخاري، لأحمد بن محمد القسطلاني، ج١، ص٣٤٨. دار الفكر.


الأصل الرابع: لا يقضي القاضي وهو غضبان
عن أبي بكر ﵁ قال: سمعت النبي ﷺ يقول: "لا يقضين حاكم بين اثنين وهو غضبان"، رواه الجماعة.
هذا الحديث الشريف يبين أصلا هاما في أصول القضاء الإسلامي، وسبب النهي -كما قال علماؤنا, رضي الله تعالى عنهم- أن الحكم في حال استيلاء الغضب على الحاكم قد يتجاوز بالحاكم إلى غير الحق، فمنع من ذلك، وقالوا أيضا: النهي عن الحكم حال الغضب لما يحصل بسببه من التغير الذي يختل به النظر, فلا يحصل استيفاء الحكم على الوجه المطلوب شرعا.
وإذا كان النهي عن الحكم في حال الغضب قد ورد عن رسول الله ﷺ فإن الفقهاء ﵃ عدوه بهذا المعنى إلى كل ما يحصل به تغير الفكر، كالجوع، والعطش المفرطين، والوجع المزعج، ومدافعة أحد الأخبثين، وغلبة النعاس وشدة الخوف أو الحزن أو الهم أو السرور، وسائر الأمور التي يتعلق بها القلب تعلقا يشغله عن استيفاء النظر، الذي يتوصل به إلى إصابة الحق في الغالب وهو قياس مظنة، على مظنة كما قال ابن دقيق العيد١، أي: استنباط معنى دل عليه النص، فإنه لما نهى عن الحكم حال الغضب فهم منه أن الحكم لا يكون إلا في حال استقامة الفكر، فكان علة النهي المعنى المشترك وهو تغير الفكر واختلاله، والوصف بالغضب يسمى علة، بمعنى أنه مشتمل عليه، فألحق به ما في معناه كالجائع والعطشان٢.
وبعبارة أخرى فإن اقترن النهي بالغضب يشير إلى أن العلة في هذا النهي هي الغضب الذي يكون مظنة لتشويش الفكر، ولما كان التشويش معنى مناسبا لهذا الحكم, ومنضبطا فقد جعله العلماء علة بالإجماع، ولهذا قال العلماء بتحريم قضاء القاضي في كل حال يحصل له فيها تشويش الفكر بأي سبب من الأسباب، قياسا على القضاء في حال الغضب الذي ورد فيه النهي من رسول الله -صلى الله عليه

١ فتح الباري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٣٧.
٢ المصدر السابق، ج١٣، ص١٣٧.


وسلم١، ومثل هذا يسميه علماء الأصول دلالة النص على أن الوصف علة بطريق الإيماء أي: بطريق التلميح.
وهنا يمكن أن يثار سؤال هو لماذا اقتصر رسول الله ﷺ على ذكر الغضب؟ وقد أجاب العلماء بقولهم: وكأن الحكمة في الاقتصار على ذكر الغضب لاستيلائه على النفس، وصعوبة مقاومته، بخلاف غيره.
هذا وقد رأى بعض العلماء أنه يكره أن يقضي القاضي في حال الغضب, سواء أكان الغضب لنفسه أم لله تعالى؛ لأن المحذور تشويش الفكر وهو لا يختلف بذلك، ويرى البعض الآخر أن القضاء مكروه حال الغضب لنفسه, وأما إذا كان الغضب لله تعالى فلا يكون القضاء مكروها في هذه الحال، كما بين بعض العلماء أن الكراهة تنتفي إذا دعت الحاجة إلى الحكم في الحال٢.
لو خالف القاضي فحكم في حال الغضب:
تبين أن رسول الله ﷺ نهى الحاكم عن أن يحكم في حال الغضب، والسؤال الآن، ماذا لو خالف القاضي النهي فحكم في حال غضبه؟
اختلف العلماء فيما لو قضى القاضي في حال الغضب على الوجه الآتي:
الرأي الأول: ما يراه جمهور العلماء، وهو صحة القضاء حال الغضب إن صادف الحق.
وقد استند هذا الرأي إلى ما رواه عبد الله بن الزبير عن أبيه، أن رجلا من

١ أصول الفقه الإسلامي، للأستاذ زكي الدين شعبان، ص١٥٣.
٢ نهاية المحتاج، للرملي، ج٨، ص٢٤٢.


الأنصار خاصم الزبير عند رسول الله ﷺ في شراج الحرة١، التي يسقوا بها النخل، فقال الأنصاري: سرح٢ الماء يمر، فأبى عليه، فاختصما عند رسول الله ﷺ فقال رسول الله ﷺ للزبير: "اسق يا زبير ثم أرسل إلى جارك"، فغضب الأنصاري، ثم قال: يا رسول الله، أن كان ابن عمتك٣. فتلون وجه رسول الله ﷺ ثم قال الزبير: "اسق يا زبير ثم احبس الماء حتى يرجع إلى الجدر" ,٤ فقال الزبير: والله إني لا أحسب أن هذه الآية نزلت إلا في ذلك: ﴿فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ﴾ .
وجه الاستدلال بالحديث: أن رسول الله ﷺ قضى للزبير بعد أن أغضبه خصمه.
وكأن الجمهور جعلوا ذلك قرينة صرفت النهي الموجود في حديث: "لا يقضين حاكم بين اثنين وهو غضبان" من التحريم إلى الكراهة، لكن يمكن أن يجاب عن هذا بما قاله الشوكاني: "ولا يخفى أنه لا يصح إلحاق غيره ﷺ به في مثل ذلك؛ لأنه معصوم عن الحكم بالباطل في رضائه وغضبه

١ الشراج -بكسر الشين- هي مسايل النخل والشجر، مفردها شرجة، وإضافتها إلى الحرة لكونها فيها، والحرة: بفتح الحاء، هي أرض ذات حجارة سود.
٢ سرح الماء -بفتح السين وتشديد الراء المكسورة- أي: أرسله.
٣ أن كان ابن عمتك -بفتح الهمزة- لأنه استفهام للاستنكار أي: حكمت بهذا لكونه ابن عمتك، قال العلماء: وإنما ترك ﷺ قتله بعد أن جاء في مقاله بما يدل على أنه ﷺ جار في الحكم لأجل القرابة؛ لأن ذلك كان في أوائل الإسلام، وقد كان النبي ﷺ يتألف الناس إذ ذاك.
٤ الجدر -بفتح الجيم وسكون الدال- هو الجدار، والمراد به أصل الحائط.


بخلاف غيره فلا عصمة تمنعه عن الخطأ.
الرأي الثاني: ما يراه بعض الحنابلة، وهو أنه لا ينفذ الحكم في حال الغضب، واستدلوا بالنهي من رسول الله ﷺ عن القضاء في حال الغضب والنهي يقتضي الفساد.
وقد أجيب عن هذا بأن النهي الذي يفيد فساد المنهي عنه هو ما كان لذات المنهي عنه١، أو لجزئه٢ أو لوصفه الملازم له٣، لا المفارق كما هنا وكما في النهي عن البيع حال النداء للجمعة، وهذه قاعدة مقررة في الأصول.
الرأي الثالث: التفصيل بين ما إذا كان الغضب قد طرأ على القاضي بعد أن استبان له الحكم في القضية المعروضة عليه، فلا يؤثر الغضب في صحة الحكم؛ لأن الحق قد استبان قبل الغضب فلا يؤثر الغضب فيه، وبين ما إذا كان الغضب قد حصل للقاضي قبل أن يستبين له الحكم في القضية فيؤثر في صحة الحكم٤.

١ النهي لذات المنهي عنه كالنهي عن الزنا، والغصب، فالزنا لا يترتب عليه ثبوت النسب ولا حرمة المصاهرة بل يأثم فاعله ويستحق أن يعاقب.
٢ كأن كان المنهي عنه قولا، والنهي عنه لخلل في أركانه كالنهي عن بيع الميتة.
٣ النهي للوصف الملازم، كالنهي عن الصوم يوم العيد، والنهي عن البيع المشتمل على الربا, فالنهي عن الصوم يوم العيد ليس لذات الصوم؛ لأن الصوم عبادة فلا ينهى عنه لذاته، وإنما النهي عنه للإعراض عن ضيافة الله تعالى في هذا اليوم، وكذلك النهي عن البيع المشتمل على الربا ليس لذات البيع، بل لوجود الزيادة الخالية عن العوض.
٤ نيل الأوطار، ج٩، ص١٧٧-١٧٩، والمغني ج١، ص٣٩٤-٣٩٥، وجواهر الإكليل شرح مختصر خليل لصالح عبد السميع الأبي، ج٢، ص٢٢٥، دار إحياء الكتب العربية. ونهاية المحتاج، للرملي، ج٨، ص٢٤٢.


الأصل الخامس: لا يقبل القاضي هدية ممن له خصومة في الحال
الرشوة هي أخذ المال لإبطال حق، أو تحقيق باطل والرشوة من الأمور المحرمة؛ لأنها من قبيل أكل أموال الناس بالباطل، وقد نهى الله ﵎ عن أكل أموال الناس بالباطل، وهي صفة اليهود، وقال رسول الله ﷺ: "لعن الله الراشي والمرتشي في الحكم"، رواه أحمد والترمذي وصححه.
وأما الهدية، فقد صرح العلماء بأن الأولى سد بابها، ثم إن كان للمهدي خصومة في الحال حرم على القاضي أن يقبل هديته كما بينا سابقا حتى لو كان له عادة بالهدية لصداقة، أو قرابة.
وبين العلماء أن القاضي يجب عليه أن لا يقبل هدية من لم تكن له عادة قبل تولي القاضي منصبه، حتى لو لم تكن له خصومة، استنادا إلى قول رسول الله ﷺ: "هدايا العمال غلول" وفي رواية "سحت"، رواه الإمام أحمد ﵁.
وأما إن كان المهدي لا خصومة له، وله عادة بالهدية وأهدى قدر عادته, ومثل ما كان يهديه فقال العلماء: يجوز للقاضي حينئذ قبولها. فإن أهدى أكثر من المعتاد أو أرفع مما كان يهديه، كأن كان يهدي المأكولات فأهدى الثياب، لم يجز للقاضي قبول هديته١.
وبين بعض العلماء أن حكم الهدية بالمنافع المقابلة بالمال عادة كسكنى بيت

١ كفاية الأخيار في حل غاية الاختصار، لتقي الدين الحصني، ج٢، ص٢٦٠، دار إحياء الكتب العربية، والروض المربع بحاشيته، ج٣، ص٣٩٠.


مثلا، تأخذ حجم الهدية بالأعيان، بخلاف غيرها كاستعارة كتاب من كتب العلم كما بين البعض أيضًا أن أكل القاضي حال كونه ضيفا عند بعض من يخضعون لولايته يأخذ حكم الهدية له وتأخذ حكم الهدية له، وبين بعضهم أيضا أنه يجوز للقاضي أن يأخذ الهدايا من رئيس الدولة إذا كانت الهدية من مال الرئيس بشرط أن يكون ذلك معتادا لمثله، وأن لا تؤثر الهدية في تغيير قلب القاضي عن التصميم عن الحق، وصرح بعض العلماء بأنه لا يلتحق بالقاضي في الأحكام الخاصة بالهدية وقيودها المفتي والواعظ، ومعلم القرآن والعلم؛ وذلك لأنهم ليس لهم أهلية الإلزام بخلاف القاضي فحكمه ملزم، قال الرملي أحد كبار فقهاء الشافعية: "والأولى في حقهم "يعني المفتي ومن ذكر معه" إن كانت الهدية لأجل ما يحصل منهم من الإفتاء والوعظ، والتعليم عدم القبول، ليكون عملهم خالصا لله تعالى، وإن أهدي إليهم تحببا وتوددا لعلمهم وصلاحهم فالأولى القبول، وأما إذا أخذ المفتي الهدية ليرخص في الفتوى فإن كان بوجه باطل فهو رجل فاجر يبدل أحكام الله تعالى ويشتري بها ثمنا قليلا، وإن كان بوجه صحيح فهو مكروه كراهة شديدة"١.
والأولى كما صرح العلماء أن من جاز له قبول الهدية من القضاة أن يثيب عليها أي: يعطي بدلها للمهدي، أو يردها لمالكها، أو يضعها في بيت المال "الخزانة العامة للدولة" وسد باب القبول مطلقا كما صرح العلماء أيضًا أولى حسما للباب٢.
وفي نهاية الكلام عن الرشوة والهدية نحب أن نبين أن بعض العلماء يرى أن دفع المال لإبطال الظلم جائز للدافع حرام على الآخذ٣.

١ نهاية المحتاج للرملي، ج٨، ص٢٤٣، ٢٤٤.
٢ المصدر السابق، ص٢٤٤.
٣ شرح الخرشي على مختصر خليل، لمحمد الخرشي، ج٧، ص٩٣، دار صادر ببيروت.


الأصل السادس: لا يقضي القاضي لنفسه ولمن لا تقبل شهادته له
صرح العلماء بأن لا يجوز للقاضي أن يحكم لنفسه، كما لا يجوز أن يشهد لنفسه، وحكم الحاكم لنفسه من خصائص رسول الله ﷺ لأنه معصوم من الهوى والغرض، وبين العلماء أنه يجوز للقاضي أن يعزر من أساء الأدب عليه فيما يتعلق بأحكامه التي حكم بها، كأن يقول له: حكمت بالجور، وما ماثل هذا.
وإذا عرضت حكومة لوالديه، أو لأحد أولاده، أو من لا يقبل شهادته له ففيه رأيان:
أحدهما: لا يجوز له أن يحكم فيها بنفسه، وإن حكم لم ينفذ حكمه، وهذا ما يراه أبو حنيفة والشافعي والمالكية وبعض فقهاء الحنابلة؛ لأنه لا تقبل شهادته له فلم ينفذ حكمه، كما لا ينفذ الحكم لنفسه.
الرأي الثاني: ينفذ حكمه، وهو رأي بعض فقهاء الحنابلة، وأبى يوسف صاحب أبي حنيفة، وابن المنذر، والمزني، وأبي ثور لأنه حكم لغيره أشبه الحكم للأجانب١، قال الشيرازي: "وهذا خطأ؛ لأنه متهم في الحكم كما يتهم في الحكم نفسه"٢.
لو كانت الخصومة بين والديه أو ولديه، أو والده وولده:
للعلماء رأيان في هذه المسألة:
أحدهما: لا يجوز له الحكم بينهما، وهو ما يراه بعض فقهاء الحنابلة، وأحد رأيين محتملين في فقه الشافعية، وقد علل لهذا الرأي، بأنه لا تقبل شهادته لأحدهما على الآخر فلم يجز الحكم بينهما قياسا على الشهادة.
الرأي الثاني: يجوز له الحكم بينهما وهو كما يراه بعض فقهاء الشافعية وبعض فقهاء الحنابلة، وقد علل لهذا الرأي بأن الخصمين عنده سواء فارتفعت تهمة الميل إلى أحدهما فأشبها الأجنبيين٣.

١ مغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٧، والمغني، ج١١، ص٤٠٤.
٢ المغني، ج١١، ص٤٨٣، والشرح الصغير، ج٥، ص١٩، ومغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٣، واللباب في شرح الكتاب لعبد الغني الغنيمي، ج٤، ص٩٠، مطبعة المدني، وأدب القضاء لابن أبي الدم، ج١، ص٤٠٤، والروض المربع بحاشيته، ج٣، ص٣٩١.
٣ المغني، ج١، ص٤٨٣، والمهذب للشيرازي، ج٢، ص٢٩٢.


الأصل السابع: الحكم بالاجتهاد الثاني للقاضي
إذا تغير اجتهاد القاضي قبل أن يحكم في القضية فإنه يجب عليه أن يحكم بما تغير اجتهاده إليه، ولا يجوز له أن يحكم باجتهاده الأول؛ لأنه إذا حكم باجتهاده الأول فقد حكم بما يعتقد أو يغلب على ظنه أنه باطل.
وقال العلماء: إنه إذا تغير اجتهاده من غير أن يخالف نصا، ولا إجماعا أو خالف اجتهاده اجتهاد من كان قبله في هذا المنصب لم ينقضه لمخالفته، وقد استدل العلماء على هذا بأن الصحابة ﵃ أجمعوا على هذا، فقد نقل عن أبي بكر ﵁ أنه حكم في مسائل باجتهاده، وخالفه عمر ﵁، ولم ينقض أحكامه، وعلي بن أبي طالب -كرم الله وجهه- خالف عمر في اجتهاده، فلم ينقض أحكامه١.
وروي أن عمر بن الخطاب لقي رجلا له خصومة فقال له: ما صنعت؟ قال الرجل: قضى علي وزيد بكذا، قال عمر: لو كنت أنا لقضيت بكذا، فقال الرجل: وما يمنعك والأمر إليك؟ "يعني أنه رئيس الدولة" قال: لو كنت أردك إلى كتاب الله أو إلى سنة نبيه لفعلت، ولكن أردك إلى رأي والرأي مشترك، ولم ينقض عمر ما قضى به علي وزيد.

١ المغني، ج١١، ص٤٠٥، ٤٠٦.


الأصل الثامن: جواز الطعن في الأحكام في بعض الأحوال
تمهيد:
هنا أمر يحسن التنبيه عليه هو أنه يجب أن يتوفر الاحترام الكامل للأحكام التي تصدر عن القاضي، سواء من طرفي الخصومة: المدعي والمدعى عليه، أو غيرهما، فهذا يؤدي إلى أن يحصل الاستقرار والثبات في المراكز القانونية التي صدرت بشأنها الأحكام.
لكن الأحكام التي يصدرها القضاة هي أحكام صادرة عن بشر، والبشر ليسوا بمعصومين من الخطأ إلا من عصم الله صاحب العزة والجلال من الرسل والأنبياء، ولهذا فاحتمال الخطأ في الأحكام القضائية وارد، ولا بد من أن يكون هناك علاج وتصحيح للأخطاء التي يمكن أن تقع في الأحكام القضائية، ولكي يحدث التوفيق -في القوانين الوضعية- بين إرادة الاستقرار والثبات في المراكز القانونية التي صدرت بشأنها الأحكام, وبين إرادة تصحيح الأخطأ التي يمكن أن تحدث من القضاة, أجاز القانون الوضعي للخصوم أن يطلبوا من القضاء إعادة النظر في القضية محل الحكم، باتباع وسيلة من الوسائل التي نظمها القانون، وهذه


الوسائل تسمى في الاصطلاح القانوني: طرق الطعن في الأحكام١.
وقد قسم القانونيون هذه الطرق إلى قسمين: طرق طعن عادية، وطرق طعن غير عادية أو استثنائية، وأطلق على طرق الطعن العادية هذا الوصف؛ لأنه لا يشترط في جواز ممارستها أسباب معينة، بخلاف طرق الطعن غير العادية فقد اشترط القانون أسبابا محددة لها.
فأما طرق الطعن العادية فهي: المعارضة، والاستئناف، وأما الطرق غير العادية فهي: التماس إعادة النظر، والطعن بالنقض، وإليك توضيح معنى كل طريق من هذه الطرق.
المعارضة: طريق طعن عادي في الأحكام التي صدرت في غيبة المحكوم عليه, يرفع إلى نفس المحكمة التي صدر عنها الحكم المطعون فيه لا إلى محكمة أعلى, ولهذا فإن المعارضة لا تعد درجة ثانية من درجات التقاضي٢. وقد أصبحت المعارضة غير جائزة في المسائل المدنية والتجارية.
الاستئناف: طريق طعن عادي به يطرح الخصم الذي صدر الحكم كليا أو جزئيا لغير صالحه القضية كلها، أو جزءا منها أمام محكمة أعلى من المحكمة التي صدر عنها الحكم٣،

١ مبادئ المرافعات في قانون المرافعات الجديد، للدكتور عبد الباسط جمعى، ص٥٢٣، دار الفكر العربي.
٢ أصول المرافعات للدكتور أحمد مسلم، ص٦٩٣، دار الفكر العربي.
٣ قانون القضاء المدني الكويتي، د. فتحي والي، ص٣٩١، مطبعة جامعة الكويت.


التماس إعادة النظر: طريق طعن غير عادي يرفع إلى المحكمة التي أصدرت الحكم الملتمس فيه، ويجوز أن ينظر من نفس القضاة الذين أصدروا الحكم موضوع الالتماس، ولهذا لا يعد التماس إعادة النظر درجة من درجات التقاضي.
ولأن هذا الطريق من طرق الطعن طريق غير عادي فإنه لا يجوز إلا لأسباب معينة وردت في القانون على سبيل الحصر. ومن هذه الأسباب ما إذا حدث غش من الخصم "المطعون ضده" من شأنه أن يؤثر في الحكم. ومنها ما إذا حال الخصم دون تقديم أوراق قاطعة في الدعوى بشرط أن يحصل عليها الملتمس بعد صدور الحكم. ومنها حصول الملتمس على إقرار بأن الورقة، أو الأوراق التي بني الحكم عليها مزورة، ومنها ما إذا قضى بعدم صدور الحكم بتزوير هذه الأوراق. ومنها إذا قضى بعد صدور الحكم بأن الشهادة التي بنى عليها مزورة.
الطعن بالنقض: طريق غير عادي من طرق الطعن في الأحكام فلا يجوز إلا بالنسبة إلى أحكام معينة وفي أحوال خاصة في غير نصابها الانتهائي.
وقد نص القانون على أسباب معينة هي التي تجيز الطعن بالنقض، منها في القانون المصري إذا كان الحكم الذي يطعن فيه قد صدر مخالفا للقانون، أو كان نتيجة خطأ في تطبيقه أو في تأويله١.
الحال في الفقه الإسلامي:
ما سبق كان بيانا لطرق الطعن في الأحكام في القانون الوضعي فإذا انتقلنا

١ بحوث في قواعد المرافعات والقضاء في الإسلام للدكتور عبد العزيز خليل بديوي، ص٥١٥، وما بعدها والقضاء في الإسلام وحماية الحقوق لنفس المؤلف، ص٧٩، وما بعدها.


إلى الفقه الإسلامي نجد أن العدل المطلق هدف من أهداف القضاء في الإسلام، ويقتضي هذا أن يبحث القاضي عن الحق، فأينما وجده قضى به، وإذا أخطأ القاضي في حكمه فخالف نصا شرعيا من الكتاب الكريم، صريح الدلالة أو السنة الشريفة صريحة الدلالة كذلك أو إجماعا من العلماء على حكم معين فلا بد من نقض هذا الحكم، أي: إبطاله، وقد عبر فقهاؤنا القدامى بنقض الحكم ويريدون به إبطاله واعتباره كأنه لم يكن في صورة معينة، سنتكلم عنها فيما سيأتي قريبا، إن شاء الله تعالى، فليس المراد بالنقض في الفقه الإسلامي بالنقض عند القانونيين وهو أنه أحد طرق الطعن غير العادية، يقصد به تقويم الاعوجاج القانوني في الحكم المطعون فيه، وتوحيد فهم القضاة للقانون١. ونقض هذا الحكم أو طلب نقضه حق لكل من يعلم به، بل واجب عليه، سواء في هذا القاضي الذي أصدره ثم تبين له مصادمته للنصوص الشرعية، أو أحد أطراف الخصومة، بل لأي إنسان آخر ليس له صلة بالقضية أن يطلب نقض هذا الحكم، استنادا إلى سلطة الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وهي السلطة التي خولها الله ﵎ لكل فرد من أفراد المسلمين ليتحقق بذلك الرقابة التي تحقق الإصلاح.
هذا، وسنختار التعبير عن هذه العملية باستئناف الأحكام دون التعبير بأي طريق آخر من طرق الطعن المعروف في القانون الوضعي، والتي أعطينا القارئ فكرة سريعة عنها.
الدليل على جواز الاستئناف في الأحكام:
أقوى ما يدل على جواز الاستئناف في الأحكام القضائية حديث رسول الله

١ القضاء في الإسلام وحماية الحقوق، للدكتور عبد العزيز خليل بديوي، ص٨٠.


-ﷺ: "البينة على المدعي" فهذا الحديث الشريف يفيد حكما عاما لكل الأحوال، فليس مقصورا على حال معينة، بل ينتظم عامة الأحوال دون فصل بين ما قبل الحكم وما بعده١.
وقد حاول بعض العلماء الاستدلال لجواز الاستئناف لكن أدلتهم كان بعضها غير واضح الدلالة، وبعضها حديثا غير ثابت، وبعضها قولا لصحابي، ومعروف أن قول الصحابي إن كان حجة عند بعض العلماء فليس حجة عند البعض الآخر.
فأما الدليل غير واضح الدلالة على جواز الاستئناف, فهو ما جاء في صحيحي البخاري ومسلم أن رجلا من الأعراب أتى رسول الله ﷺ فقال: يا رسول الله، أنشدك الله إلا قضيت لي بكتاب الله، فقال الخصم الآخر -وهو أفقه منه: نعم فاقض بيننا بكتاب الله، وائذن لي، فقال رسول الله ﷺ: "قل"، قال: إن ابني كان عسيفا٢ عند هذا فزنى بامرأته، وإني أخبرت أن على ابني الرجم، فافتديت منه بمائة شاة ووليدة، "أي: جارية صغيرة" فسألت أهل العلم، فأخبروني أن على ابني جلد مائة وتغريب عام، وأن على امرأة هذا الرجم، فقال رسول الله ﷺ: "والذي نفسي بيده لأقضين بينكما بكتاب الله، الوليدة والغنم رد، وعلى ابنك مائة جلدة وتغريب عام، واغد يا أنيس ٣ إلى امرأة هذا، فإن اعترفت فارجمها"، فغدا عليها، فاعترفت، فأمر بها رسول الله ﷺ فرجمت٤.

١ نظام القضاء في الإسلام، لأستاذنا الدكتور إبراهيم عبد الحميد، ص٢٩٦.
٢ عسيفا أي: أجيرا.
٣ تصغير أنس بضم الهمزة وفتح النون.
٤ صحيح مسلم، بشرح النووي، ج١١، ص٢٥٠، ونيل الأوطار، ج٨، ص٢٨١.


فقد استدل البعض بهذا الحديث على جواز الاسئناف١, ولا نرى صحة الاستدلال بهذا الحديث على الاستئناف؛ لأنه لم يصدر حكم من قاض في هذه القضية قبل أن ترفع إلى رسول الله ﷺ، وإنما يبين الحديث أن الرجل أخبره بعض الناس أن على ابنه الرجم، فافتدى منه بمائة شاة وجارية، فسأل أهل العلم فأخبروه أن على ابنه جلد مائة وتغريب عام، فأهل العلم الذين أخبروه إنما أفتوه بهذا الحكم, ولم يكونوا قضاة أصدروا حكما قضائيا حتى يصح الاستدلال بالحديث.
وأما الحديث الذي لم يثبت٢ فهو ما رواه الإمام أحمد وغيره، عن حنش بن المعتمر، عن علي بن أبي طالب قال: بعثني رسول الله ﷺ إلى اليمن، فانتهينا إلى قوم قد بنوا زبية للأسد٣، فبينما هم كذلك يتدافعون، إذ سقط رجل فتعلق بآخر، ثم تعلق الرجل بآخر، حتى صاروا فيها أربعة، فجرحهم الأسد، فانتدب له رجل بحربة فقتله، وماتوا من جراحهم كلهم، فقام أولياء الأول إلى أولياء الآخر، فأخرجوا السلاح ليقتتلوا فأتاهم علي ﵁ على تفيئة ذلك "أي: على أثر ذلك" فقال: تريدون أن تقاتلوا ورسول الله ﷺ حي؟ إني أقضي بينكم قضاء، إن رضيتهم به فهو القضاء، وإلا حجز بعضكم عن بعض، حتى تأتوا النبي ﷺ، فيكون هو الذي يقضي بينكم، فمن عدا بعد ذلك فلا حق له، اجمعوا من قبائل الذين حفروا البئر ربع الدية، وثلث

١ التراتيب الإدارية، لعبد الحي الكتاني، ج١، ص٥٦.
٢ استدل بهذا الحديث المستشار جمال صادق المرصفاوي، انظر: نظام القضاء في الإسلام، له، ص١٥٢، من البحوث المقدمة لمؤتمر الفقه الإسلامي بالرياض، ١٣٩٦هـ.
٣ الزبية حفرة تحفر لصيد الأسد؛ سميت بذلك لأنهم كانوا يحفرونها في موضع عال.


الدية ونصف الدية، والدية كاملة، فللأول ربع الدية؛ لأنه هلك١ من فوقه ثلاثة وللثاني ثلث الدية وللثالث نصف الدية، وللرابع الدية كاملة، فأبوا أن يرضوا، فأتوا النبي ﷺ وهو عند مقام إبراهيم٢ فقصوا عليه القصة، فقال: "أنا أقضي بينكم"، واحتبى٣، فقال رجل من القوم: إن عليا قضى فينا، فقصوا عليه القصة، فأجازه رسول الله -صلى الله عليه وسلم٤، وزاد في بعض ألفاظه: "وجعل الدية على قبائل الذين ازدحموا".
الحديث ضعيف؛ لأن حنشا راوي الحديث اختلف العلماء في توثيقه٥، ويكفي هذا في رد الحديث، لكن بعض الباحثين يرى أنه يضاف إلى عدم ثبوت الحديث أن عليا لم يحكم بينهم بصفته قاضيا؛ لأن القاضي لا يخير الخصوم والحديث يبين أن عليا خيرهم، وأيضا فإن الخصوم لم يترافعوا إلى علي، وإنما هو الذي جاءهم عقب الحادثة ليقوم بالصلح بينهم، أي: إنه عرض نفسه ليكون حكما بينهم فقبلوا تحكيمه على شرط أنهم إذا لم يرضوا بما يحكم به فلا يلزمهم، فلم يكن في هذه الحادثة حكم قاض حتى يمكن أن يقال إنه وجد الاستئناف٦.

١ هلك -بتشديد اللام في لغة بني تميم- بمعنى أهلك، فالفعل قد يتعدى بالهمزة فيقال: أهلكته وفي لغة بني تميم يتعدى بنفسه، فيقال هلكته، واستهلكته، المصباح المنير.
٢ أي: في موسم الحج.
٣ يقال في اللغة: احتبى الرجل، أي: جمع ظهره وساقيه بثوب أو غيره وقد يحتبي بيديه.
٤ مسند الإمام أحمد، ج٢، ص٤٧٣، دار المعارف، ١٩٤٧م.
٥ قال الهيثمي بعد أن ذكر هذا الحديث في "المجمع" وفيه حنش، وثقه أبو داود، وفيه ضعف وبقية رجاله رجال الصحيح. انظر هامش زاد المعاد لابن القيم، ج٥، ص١٤، تعليق لشعيب الأرنؤط وعبد القادر الأرنؤط.
٦ الدكتور إبراهيم عبد الحميد، نظام القضاء في الإسلام، ص٢٩٧.


ونرى أن حكم علي في هذه الحادثة -لو ثبت الحديث- يمكن أن يكون حكم قاض؛ لأن عليا كان أرسله الرسول ﷺ إلى اليمن قاضيا، كما هو معروف، وكونه هو الذي أتاهم عقب الحادثة لا يغير الأمر من قاض إلى محكم؛ لأن البيئة كانت بيئة ساذجة لا تعقيد فيها، والبساطة من علي تجيز له -وهو القاضي- أن يذهب إلى الخصوم، وخاصة إذا كان الأمر خطيرا جدا، فقد كادت القبائل أن يسيل بعضها دم بعض.
وكونه خيرهم أن يرضوا بما يحكم به أو ينتظروا -بعد حكمه- حى يعرضوا الأمر على رسول الله ﷺ إذا لم يرضوا بما حكم، فهذا أيضًا مقبول من قاض في مجتمع بسيط لم يوجد فيه تعقيد الإجراءات. فليست المشكلة في هذه الأمور، وإنما المشكلة أن الحديث لم يثبت، ولو ثبت الحديث لكان من وجهة نظرنا دالا على الاستئناف.
وأما قول الصحابي ففي مصنف عبد الرزاق١ "أتى ابن مسعود برجل وجد مع امرأة في لحاف، ولم تقم البينة على غير ذلك فضربه عبد الله أربعين٢، وأقامه للناس، فغضب قومه من هذا وانطلقوا إلى عمر ﵁، فقالوا: فضح منا رجلا، فقال عمر: بلغني أنك ضربت رجلا من قريش، قال عبد الله: أجل وقص عليه القصة، فقال له عمر: أرأيت ذلك؟ قال: نعم، قال عمر: نعم ما رأيت، فعند ذلك قال الشاكون، جئنا نستعديه عليه، فاستفتاه".

١ كان عمر بن الخطاب قد ولى عبد الله بن مسعود القضاء في الكوفة.
٢ نظام القضاء في الإسلام، لأستاذنا الدكتور إبراهيم عبد الحميد، ص٢٩٨، وأصول الفقه الإسلامي للأستاذ زكي الدين شعبان، ص٢٠٥.


وقول الصحابي -حتى لو كان من اثنين- لا يعد حجة كما قال الشافعي في الجديد من مذهبه، واختاره جمع من متأخري الحنفية، والشافعية، والمالكية وأكثر المتكلمين.
هذا، ويمكن القول بأن فقهاءنا القدامى تعرضوا لبحث موضوع استئناف الأحكام، لكن ليس بهذا العنوان، وإنما سموه بالدفع١ وما قالوه في دفع الدعوى بعد الحكم من القاضي ينطبق على الاستئناف؛ لأنه ليس إلا نظر في الدعوى مرة ثانية، غير أن الفقهاء القدامى لا يشترطون تغيير القاضي الذي سينظر في الدعوى مرة أخرى كما هو الحال في الاستئناف بوصفه طريقا من طرق الطعن في الأحكام في القوانين الوضعية٢.
ومن يرجع إلى كتب الحنفية يجد فيها ما يفيد هذا، فقد بين بعضهم أنه كما يصح الدفع عند القاضي الأول يصح عند قاض آخر، وكما يصح قبل الإشهاد يصح

١ الدفع هو دعوى يثيرها المدعى عليه مناهضة للدعوى الأصلية، كأن يدعي شخص على آخر أنه اقترض منه ألف جنيه، وطالبه بأدائها، فدفع المدعى عليه هذه الدعوى بأداء هذا الدين إلى المدعي، وحينئذ يصبح المدعى عليه مدعيا، ويصبح المدعي مدعيا عليه.
وقال العلماء: إنه إذا استطاع الدافع أن يثبت دعواه بإقرار المدعي، أو بإقامته البينة اندفعت دعوى المدعي، وإذا لم يستطع إثبات دعواه قام القاضي بتحليف المدعي الأصلي -بطلب من المدعى عليه- فإذا امتنع عن اليمين ثبت دفع المدعى عليه، وبطلت الدعوى، وإن حلف المدعي عادت الدعوى الأصلية. وبين بعض فقهاء الحنفية أنه كما يصح دفع الدعوى قبل الحكم يصح دفعها بعد الحكم في بعض الحالات.
محاضرات في المرافعات الشرعية، ألقاها على طلبة المعهد العالي للقضاء بالسعودية الدكتور عبد العظيم شرف الدين، ص٨٥، ٩٢، مكتوبة بالآلة الكاتبة.
٢ تاريخ القضاء في الإسلام، لمحمود بن محمد بن عرنوس، ص٢١٤، ٢١٥، الطبعة الأولى.


بعده، وقال ابن نجيم في أشباهه١ بعد أن قرر هذا: وهو المختار إلا في ثلاث مسائل.
الأولى: إذا قال لي دفع، ولم يبين وجهه لا يلتفت إليه.
الثانية: لو بين لكن قال: بينتي غائبة عن البلد، لم يقبل.
الثالثة: لو بين دفعا فاسدا.
وفي الفقه المالكي نجد اختلافا بين فقهائه فيما لو أتى المحكوم عليه ببينة لم يعلم بها، وطلب فسخ الحكم عنه، على ثلاثة آراء:
الأول: أنه تسمع البينة، فإن شهدت بما يوجب الفسخ فسخ الحكم عنه، وهذا ما يراه ابن القاسم.
الثاني: لا تسمع البينة، وهذا ما يراه سحنون.
الثالث: إن قام بالبينة عند ذلك القاضي الحاكم نقضه، وإن قام عند غيره لم ينقضه، وهذا ما يراه ابن المواز٢.
وإذا انتقلنا إلى فقه الشافعية نجد أنهم تكلموا عمن أخذ منه مال بناء على شهادة الشهود، ثم ادعاه، فقالوا: تسمع دعواه وترجح بينته بملكه على بينة خصمه؛ لأن له يدا سابقة على المال.

١ الأشباه والنظائر، لزين العابدين بن إبراهيم بن نجيم، ص٢٢٥، طبعة ١٩٦٨، وحاشية قرة عيون الأخيار "تكملة حاشية ابن عابدين" لمحمد علاء الدين، ج٧، ص٤٩٠.
٢ تبصرة الحكام، لابن فرحون، ج١، ص٨٠.


واختلف فقهاء الشافعية فيما لو حكم القاضي بإزالة يد شخص عن عين من الأعيان التي تحت يده، بناء على بينة أقامها شخص آخر فحكم له القاضي بهذه البينة، مستندا إلى ما قبل إزالة يده مع استدامته إلى وقت الدعوى، واعتذر عن ذلك بغيبة شهوده -مثلا- فيرى النووي أن على القاضي أن يسمع بينته وتقدم على بينة من حكم له القاضي بها؛ لأن صاحب اليد قد أزيلت يده لعدم الحجة، فإذا ظهرت الحجة حكم بها، بخلاف ما إذا لم تستند بينته إلى ذلك، أو لم يعتذر بما ذكر ونحوه فلا تقدم بينته.
ويرى القاضي حسين من فقهاء الشافعية أنه لا تسمع البينة، فلا ينقض القضاء، ونقل الهروي عن القاضي حسين أنه قال: أشكلت علي هذه المسألة نيفا وعشرين سنة لما فيها من نقض الاجتهاد بالاجتهاد وتردد فيها جوابي، ثم استقر على أنه لا ينقض١.
ومع احترامنا الكامل لكلا الرأيين في الفقه الشافعي، مع ميلنا إلى ما يراه الإمام النووي من ترجيحه جانب اليد الذي لم يكن معه بينة وقت نظر الدعوى، ثم تيسر له بعد ذلك أن يثبت حقه بالبينة، نقول مع احترامنا لكلا الرأيين فإننا نستفيد من هذا الخلاف أن مبدأ الاستئناف يقول بعض الفقهاء به من الشافعية؛ لأن الاستئناف ما هو إلا نظر للدعوى مرة ثانية، وهذا ما حدث هنا في المسألة التي حكينا خلاف فقهاء الشافعية فيها.
وخلاصة ما تقدم أن استئناف الأحكام قال به فقهاؤها القدامى، بل عبر بعضهم بكلمة الاستئناف، قال ابن القاص: "اتفق الجميع على أنه ليس للقاضي أن

١ مغني المحتاج، ج٤، ص٤٨١.


يتعقب حكم من كان قبله، وعلى أنه إن رفع إليه قضية قاض وكان فاسفا، أو مرتشيا، أو ساقط العدالة لا يجوز قضاؤه، كان عليه نقضه، واستئناف الحكم بين الخصمين"١.
وقد قال باستئناف الأحكام بعض فقهاء الحنفية، وبعض فقهاء المالكية، وبعض فقهاء الشافعية، وأقوى ما يمكن الاستدلال به لهذا قول رسول الله ﷺ: "البينة على المدعي" فهو عام يشمل حالة ما قبل الحكم من القاضي, وحالة ما بعد الحكم.
متى ينقض الحكم؟
نريد بالنقض هنا إبطال الحكم, واعتباره كأن لم يكن، هو المعنى الذي يقصده فقهاؤنا القدامى عندما يتكلمون عن نقض الأحكام كما سبق أن بينا، وهو من المعاني اللغوية لكلمة النقض.
ونحب في البداية أن نبين أمرين:
أحدهما: أن العلماء متفقون على أنه ليس للقاضي أن يتعقب حكم من كان قبله من القضاة، واتفقوا أيضًا على أنه إن رفع إليه قضية قاض كان فاسفا، أو مرتشيا، أو ساقط العدالة لا يجوز قضاؤه، فإنه يجب عليه أن ينقضه، وأن يستأنف الحكم بين الخصمين.
وكذلك اتفقوا كذلك على أنه إن رفع إليه قضاء قاض عدل فوجده قد خالف قرآنا أو سنة فإنه يجب عليه أن ينقضه، وأن على القاضي أن يرده على نفسه

١ أدب القاضي، لابن القاص، ج٢، ص٣٧٢.


أيضا إن كان قد أخطأ في مثل ذلك١.
الأمر الثاني: أن العلماء صرحوا بأن حكم القاضي في المسائل المجتهد فيها لا ينقض، أي: إذا حكم قاض في مسألة من المسائل الخلافية التي اجتهد العلماء فيها، وكان لكل فريق رأي فيها، فلا يصح لقاض آخر أن ينقض هذا الحكم.
قال ابن قدامة -الفقيه الحنبلي المشهور- بعد أن بين آراء العلماء وأدلتهم في مسألة تولي المرأة عقد الزواج، ورجح الرأي القائل بأن الزواج لا يصح إلا بولي، ولا تملك المرأة تزويج نفسها ولا غيرها، ولا توكيل غير وليها في تزويجها، فإن فعلت لم يصح عقد الزواج، قال ابن قدامة بعد أن بين ذلك: "فإن حكم بصحة هذا العقد حاكم، أو كان المتولي لعقده حاكما لم يجز نقضه"٢.
وذكر العلماء أمثلة للمسائل الخلافية التي لا يصح للقاضي أن ينقض الحكم فيها, إذا كان مخالفا لما يراه منها الحكم ببطلان خيار المجلس ومنع القصاص من القتل العمد بالمثقل، وصحة الزواج بعبارة المرأة، أو بشهادة ممن لم يتوفر فيه شرط العدالة، وأنه لا قصاص بين الرجل والمرأة في الأطراف، ورد الزوائد مع الأصل في الرد بالعيب فالقاعدة المستقرة عند العلماء أن الاجتهاد لا ينقض بالاجتهاد، وقالوا إن الدليل على هذه القاعدة إجماع الصحابة ﵃، ورووا أن أبا بكر حكم في مسائل خالفه فيها عمر ولم ينقض حكمه، وحكم عمر في الجد في الميراث أحكاما مختلفة.
وعلل العلماء هذه القاعدة بأن الاجتهاد الثاني ليس أولى من الاجتهاد

١ أدب القاضي، لأبي العباس أحمد بن أبي أحمد الطبري، المعروف بابن القاص، تحقيق الدكتور حسين خلف الجبوري، ج٢، ص٣٧٢، الطبعة الأولى، ١٩٨٩.
٢ المغني، لابن قدامة، ج٧، ص٣٣٩.


الأول، فلو أجيز نقض الأحكام الاجتهادية أدى هذا إلى عدم الاستقرار في الأحكام، وفي ذلك مشقة شديدة تلحق بالناس، فإنه إذا نقض هذا الحكم نقض ذلك النقض وهلم جرا١.
فالمسائل الاجتهادية -إذن- لا ينقض قاض حكم قاض آخر فيها، والسؤال الآن: ما هو الحكم لو تبين خطأ القاضي؟ هب يبقى الحكم الذي صدر من القاضي -مع تبين خطئه؟ أم بنقض أي يحكم ببطلانه؟
هذه قضية لعلمائنا ﵃ آراء فيها على الصورة الآتية التي سنذكرها، مع ملاحظة أن نقض الحكم واجب. إذا خالف الشرع -على القاضي إذا رفعت إليه قضية حكم فيها قاض آخر فبان له خطؤه، وهو واجب أيضًا على القاضي الذي أصدر هذا الحكم إذا بان لهذا القاضي خطأ نفسه، كما بينا ذلك سابقا، ولكن ما هو الخطأ الذي يبرر النقض؟ إليك الآن بيانا لما يراه العلماء في هذه المسألة.
الرأي الأول: إن كان الخطأ لمخالفة نص الكتاب، أو السنة أو الإجماع، نقض حكمه.
وهذا ما يراه فقهاء الحنابلة، والشافعي وزاد إذا خالف قياسا جليا نقضه، لا قياسا خفيا.
ونسب ابن قدامة -الفقيه الحنبلي المشهور- إلى أبي حنيفة ومالك القول بأن الحكم لا ينقض إلا إذا خالف الإجماع، قال ابن قدامة: ثم ناقضا "يعني أنا

١ الأشباه والنظائر، للسيوطي، ص١٠١.


حنيفة ومالكي" ذلك فقال مالك: إذا حكم بالشفعة للجار نقض حكمه، وقال أبو حنيفة: إذا حكم بحل متروك التسمية "أي: في الذبائح" أو حكم بين العبد بالقرعة نقض حكمه.
وبالرجوع إلى ما كتبه الحنفية نجد أنهم يقررون أن حكم القاضي لا ينقض إلا إذا خالف القرآن أو السنة المشهورة أو الإجماع.
ومثل بعض الحنفية للحكم بالمخالف للكتاب الكريم بالقضاء بحل متروك التسمية عمدا؛ لأنه في رأيهم مخالف لقوله ﵎: ﴿وَلَا تَأْكُلُوا مِمَّا لَمْ يُذْكَرِ اسْمُ اللَّهِ عَلَيْهِ﴾ ويرى البعض الآخر من الحنفية أن الأحسن أن يمثل بالقضاء بتقديم الوارث على الدين؛ لأن القرآن صريح في وجوب تقديم الدين على توزيع الميراث.
ومثل الحنفية للحكم المخالف للسنة المشهورة بالقضاء بحل المطلقة ثلاثا، بعقد الزوج الثاني بلا دخول حقيقي؛ لأن هذا مخالف للحديث المشهور، وهو حديث العسيلة١.

١ روي عن عائشة زوج رسول الله ﷺ أن امرأة رفاعة أتت رسول الله ﷺ وقالت: يا رسول الله، إني كنت تحت رفاعة، فطلقني آخر التطليقات الثلاث، وتزوجت عبد الرحمن بن الزبير، فوالله ما وجدت منه إلا مثل الهدبة "هدبة الثوب: حاشية الثوب" فتبسم رسول الله ﷺ وقال: "لعلك تريدين أن ترجعي إلى رفاعة؟ لا حتى تذوقي عسيلته ويذوق عسيلتك".


ومثلوا للحكم المخالف للإجماع بحل متعة١ النساء٢ ونجد الدردير أحد أشهر فقهاء المالكية يقرر أن حكم القاضي ينقض إذا خالف إجماعا، أو نصا، أو قياسا جليا٣.

١ معنى المتعة الزواج المؤقت بأمد معلوم أو أمد مجهول، وسمي زواج المتعة؛ لأن المقصود منه مجرد التمتع لمدة معينة، وقد أجمع العلماء على أن زواج المتعة كان مباحا مدة, ثم نسخ حكم الإباحة فصارت محرمة, وشذت فرقة الإمامية إحدى فرق الشيعة الإمامية عن الإجماع, فقالوا بأن المتعة لا زالت مباحة.
٢ الاختيار لتعليل المختار، لعبد الله بن محمد بن مودود، ج٢، ص١٢٠، ومحمع الأنهر، ج٢، ص١٦٩.
٣ مثال الحكم المخالف للإجماع ما لو مات شخص وترك أخوة، وجدا فحكم القاضي بأن الميراث كله للأخوة دون الجد، فهذا الحكم مخالف للإجماع؛ لأن علماء الأمة الإسلامية على رأيين: رأي يقول بأن الجد يحجب الأخوة في الميراث كما يحجبهم الأب، فيكون الميراث كله للجد، ورأي يقول بأن الجد يقاسم الأخوة، أما حرمان الجد من في الميراث بالكلية فلم يقل به أحد من العلماء فمتى حكم بهذا قاض بناء على أن الأخ يدلي بالبنوة والجد يدلي بالأبوة، والبنوة مقدمة على الأبوة وجب نقض هذا الحكم، ولو كان من قال بهذا مفتيا لم يجز تقليده.
ومعنى القياس الجلي هو ما قطع فيه بنفي تأثير الفارق بين المقيس والمقيس عليه، أو ببعد تأثيره، فالأول هو قياس كقياس الضرب على التأفيف للوالدين، الذي ورد تحريمه في قوله تعالى: ﴿فَلَا تَقُلْ لَهُمَا أُفٍّ﴾ بجامع الإيذاء والثاني قياس المساوي، كقياس إحراق مال اليتيم على أكله، فإن الفارق بين الضرب والتأفيف وهو أن الضرب إيذاء بالفعل والتأفيف إيذاء بالقول، لا يؤثر في الحكم وهو حرمة الضرب أي: لا ينفيها، والفارق بين الإحراق والأكل وهو أن الأول إتلاف بلا فائدة بخلاف الثاني بعيد، فلا ينفي الحرمة، فلو حكم قاض بعدم تعزير من ضرب أباه لكون الضرب ليس حراما بطل حكمه، وكذلك لو حكم بعدم تعزير من أحرق مال يتيم لكون الإحراق ليس حراما بطل حكمه، وأما القياس الأدون فهو القياس الخفي، كقياس الذرة أو الأرز على القمح في باب الربا بجامع الطعم فإن الفارق موجود وهو كثرة الاقتيات في القمح دون الذرة والأرز فالقياس الجلي يشمل الأولى والمساوي كما صرح بذلك بعض علماء الشافعية في كتب الفقه والأصول.
حاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩٥. مطبعة دار إحياء الكتب العربية وحاشية الجمل على شرح المنهج، ج٥، ص٣٥١.


ومثل للحكم المخالف للنص بأن يحكم بالشفعة للجار، وعلل لهذا بأن الحديث الصحيح وارد باختصاصها بالشريك دون الجار، ولم يثبت له معارض صحيح عند المالكية.
وكذلك ينقض الحكم عند المالكية إذا ضعف دليله، ومثلوا لهذا الحكم بغير الشهود العدول، أو بالأقوال الضعيفة المردودة في المذهب الفقهي الذي ينتمي إليه القاضي، ومن ذلك عندهم الحكم بتوريث ذوي الأرحام والشفعة للجار١.
وبين بعض فقهاء الشافعية أن قضاء القاضي ينقض إذا تبين وجود خطأ به، والقاضي منصوب لكي يحكم بين الناس بأحكام الشرع، وأحكام الشرع منوطة بأسباب تتعلق بوجودها، ووجودها يثبت عند القاضي بطريق شرعي، والخطأ محصور في ثلاثة مواطن.
أحدها: أن يكون الخطأ في الحكم الشرعي بأن يكون القاضي حكم بحكم يخالف نصا، أو إجماعا، أو قياسا جليا.
فيجب نقضه لتحقق الخلل في الحكم، وليس معنى النقض هنا الحل بعد العقد، بل المعنى هو الحكم ببطلان الحكم المتقدم، وبيان أنه لم يقع صحيحا؛ لأنه ليس بحكم الشرع، والقاضي أو الحاكم إنما يثبت الشرع فلا يكون حكمه صحيحا إلا إذا حكم بحكم الشرع، وكلمة "نقض الحكم" هنا في هذا الموطن متمكنة؛ لأن المقصود إبطال ذات الحكم الذي صدر من القاضي.
الثاني: أن يكون الحكم مبني على سبب يظن القاضي وجوده، وهو في

١ الشرح الصغير، للدردير ج٥، ص٢١، حاشية الدسوقي على الشرح الكبير ج٤، ص١٥٣.


الواقع غير موجود، كما لو حكم القاضي بشهادة زور، وهو لا يعلم أنها شهادة زور، فإذا تبين أنها شهادة زور فإن الحكم المبني عليها ينقض في بعض المواضع بالإجماع، وفي بعضها بخلاف فيه بين العلماء.
والخطأ هنا في السبب ووضع الحكم في غير موضعه، والنقض هنا معناه إبطال تعلق الحكم بذلك المحل، وكلمة "نقض الحكم" في هذا الموطن غير متمكنة؛ وذلك لأنه لم ينقض الحكم في ذاته لوجود خطأ به، وإنما نقض عن ذلك المحل وأخرج المحل عنه، فالخطأ حصل في السبب لا في الحكم، والمخطئ هنا هو الشاهد لا القاضي الذي أصدر الحكم، وإن كان حصل للقاضي نوع من الخطأ وهو أنه ظن وجود السبب الحاصل بالشهادة.
الثالث: أن يكون الخلل في الطريق، كما لو حكم القاضي بشهادة كافرين، فهذا الحكم لا يصح لاشتراط الإسلام في الشاهد، فإذا تبين أن الشاهدين كافران فإنه يجب نقض الحكم، سواء كان المشهود به صحيحا أم لا؛ لأن الحكم المعتبر شرعا هو ما كان ثابتا بطريقه الشرعي، فإذا كان بغير الطريق الشرعي فقد حصل الخطأ في الطريق فيجب نقضه، والخطأ هنا حدث من القاضي في اعتقاده عدالة الشهود، وكلمة "نقض الحكم" هنا كهي في الموطن الثاني، وإن كان الفقهاء أطلقوا كلمة "النقض" على جميع المواطن وهو الصحيح١.
الرأي الثاني: ينقض القاضي جميع ما بان له خطؤه.

١ الأشباه والنظائر لابن السبكي، ج١، ص٤٠٦، ويظهر لي أن هذا ما نقله عبد الوهاب بن السبكي عن والده علي بن عبد الكافي السبكي.


وهذا الرأي محكى عن أبي ثور، وداود الظاهري.
وقد استدل من قال بنقض حكم القاضي إذا خالف الكتاب الكريم أو السنة أو الإجماع بما يأتي:
أولا: قول الرسول ﷺ: "من أحدث في أمرنا هذا ما ليس منه فهو رد".
ثانيا: حديث معاذ، لما أرسله رسول الله ﷺ إلى اليمن قاضيا قال له: "بم تحكم"؟ , قال: بكتاب الله، قال: "فإن لم تجد"؟ , قال: بسنة رسول الله ﷺ، قال: "فإن لم تجد"؟ , قال: أجتهد رأيي لا آلوا، قال: "الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله إلى ما يرضي الله ورسوله".
فهذا الحديث الشريف بين أنه لا اجتهاد مع الكتاب والسنة, فشرط الحكم بالاجتهاد عدم النص١.
ثالثا: الإجماع قام على نقض الحكم إذا خالف أمرا مجمعا عليه بين العلماء٢.
رابعا: ما روي أن عمر -رضي الله تعالى عنه- كان يفاضل بين الأصابع في الدية، نظرا لتفاوت منافعها، فلما روي له حديث عن رسول الله -صلى الله عليه

١ الشرح الصغير لأحمد الدردير، ج٥، ص٢١، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج٤، ص١٥٣.
٢ مغني المحتاج، ج٤، ٣٩٧، والمغني، ج١١، ص٤٠٤.


وسلم- في التسوية نقض حكمه، رواه الخطابي في المعالم.
خامسا: ما روي أن عليا -رضي الله تعالى عنه- نقض قضاء شريح في ابني عمر, أحدهما أخ لأم بأن الميراث كله للأخ، متمسكا بقوله تعالى: ﴿وَأُولُو الْأَرْحَامِ بَعْضُهُمْ أَوْلَى بِبَعْضٍ﴾ فقال له علي: قال الله تعالى: ﴿وَإِنْ كَانَ رَجُلٌ يُورَثُ كَلَالَةً أَوِ امْرَأَةٌ وَلَهُ أَخٌ أَوْ أُخْتٌ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ﴾ .
الاستدلال لعدم النقض في حال مخالفة القياس الخفي:
استدل لهذا بأن الظنون المتعادلة لو نقض بعضها بعضا لما استمر حكم، ولشق الأمر على الناس.
ومن المشهور عن عمر بن الخطاب -رضي الله تعالى عنه- أنه حكم بحرمان الأخوة الأشقاء في المسألة المشتركة في الميراث١، ثم شرك بينهم وبين الأخوة لأم بعد ذلك، ولم ينقض قضاءه الأول، وقال ذاك على ما قضينا، وهذا على ما نقضي٢.
هذا وقد صرح العلماء بأنه في حالة النقض يجب على القاضي أن يبين السبب الذي نقض الحكم من أجله، حتى لا ينسب للجور والهوى بنقضه

١ المسألة المشتركة في الميراث: إذا ماتت امرأة وتركت: زوجا، وأما وجدة، واثنين فأكثر من الأخوة لأم, وأخوة أشقاء، واحدا أو أكثر ذاكرا فقط، أو ذكورا وإناثا، وقد سماها العلماء بالمشتركة لاشتراك الأخوة الأشقاء مع الأخوة لأم في الميراث وتسمى الحمارية لقول الأشقاء هب أن أبانا كان حمارا، والحجرية. أو اليمية، لقولهم: هب أن أبانا كان حجرا في اليم.
٢ مغني المحتاج، ج٤، ص٣٩٦.


الأحكام التي حكم بها غيره من القضاة١.
وأما الرأي القائل بأن على القاضي أن ينقض جميع ما بان له خطؤه، فيدل له ما رواه البخاري ومسلم من حديث أبي هريرة أنه قال: قال رسول الله ﷺ: "بينما امرأتان معهما ابناهما جاء الذئب فذهب بابن إحداهما، فقالت هذه لصاحبتها: إنما ذهب بابنك، وقالت الأخرى: إنما ذهب بابنك، فتحاكمتا إلى داود ﵇، فقضى به للكبرى، فخرجتا إلى سليمان فأخبرتاه، فقال: ائتوني بسكين أشقه بينكما نصفين، فقالت الصغرى: لا تفعل يرحمك الله هو ابنها، فقضي به للصغرى" ٢.
وفي ختام الكلام عن هذه المسألة نحب أن نبين أن هناك رأيا ضعيفا يذهب إلى أن القاضي لا ينقض حكمه إذا أخطأ، واستند هذا الرأي الغريب إلى ما رواه البخاري ومسلم عن عمرو بن العاص أنه سمع رسول الله ﷺ يقول: "إذا حكم الحاكم ٣ فاجتهد ثم أصاب فله أجران، فإذا حكم واجتهد ثم أخطأ ٤ فله أجر".
والجواب عن هذا الاستدلال أن هذا الحديث الشريف لا يدل على أن القاضي لا ينقض حكمه إذا أخطأ؛ وذلك لأن المراد أن يكون الحاكم اجتهد فأخطأ الحكم الذي عند الله ﷿ في نفس الأمر من الحق، وهذا الخطأ لن نعلمه إلا

١ الاختيار لتعليل المختار، ج٢، ص١٢، والمغني ج١١، ص٤٠٤.
٢ سبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص١١٩.
٣ أي: إذا أراد الحكم، بدليل قوله بعد ذلك: "فاجتهد" فإن الاجتهاد إنما يكون قبل الحكم.
٤ أي: لم يوافق ما هو عند الله تعالى من الحكم.


يوم القيامة أو بوحي من الله ﵎، والكلام هنا في خطأ الحاكم الذي يظهر له في الدنيا من عدم استكمال الشروط التي يجب أن تتوفر في الحكم أو نحو ذلك١.
كما نحب أن نبين أن بعض فقهاء المالكية قسم ما أخطأ فيه القاضي إلى أربعة أقسام:
الأول: أن يكون قضاؤه مخالفا للكتاب والسنة وإجماع علماء الأمة.
الثاني: أن يكون قد قصد أن يحكم بمذهب معين فذهب في حكمه إلى غير هذا المذهب.
الثالث: أن يكون قد اجتهد لنفسه فحكم بالرأي الذي يرى أنه صواب، ثم تبين له بعد ذلك باجتهاد ثان أن الصواب خلاف ما حكم به.
الرابع: أن يكون حكم في القضية التي ينظرها بناء على ظن وتخمين بدون اجتهاد ولا رأي.
فأما حكم الأول فإنه يفسخ حكمه إذا خالف الحق المقطوع به، فإذا لم يفسخ هو هذا الحكم حتى جاء قاض بعده فإنه يجب على من أتى بعده أن يفسخ هذا الحكم؛ لأنه مما يقطع ببطلانه ولا يجوز الإقرار عليه.
وأما القسم الثاني وهو إذا كان يقصد أن يحكم بمذهب معين فذهب في حكمه إلى غير هذا المذهب فهذا يفسخه هو بنفسه، ولا يفسخه من يتولى القضاء بعده، وإنما لم يكن لغيره أن يفسخ هذا الحكم؛ لأن ظاهره الصحة إذا كان جاريا على مذهب بعض العلماء، ولا يعلم خطؤه، إلا من قوله هو فلم يكن للثاني سبيل

١ سبل السلام، ج٤، ص١١٩، ١٢٠.


إلى نقضه، إلا إذا شهدت بينة حضرته وعلمت قصده في الحكم وذهابه عنه إلى سبيل الخطأ، فإذا شهد شاهدان بذلك عند القاضي الثاني نقضه ولم يمضه.
وأما القسم الثالث فمذهب ابن القاسم وغيره أنه يرجع إلى الرأي الثاني الذي انتهى إليه باجتهاده الثاني ويفسخ الحكم الأول.
ومذهب ابن الماجشون وسحنون وغيرهما أنه لا يجوز له أن يفسخ الحكم الأول.
وأما القسم الرابع وهو أن يكون قد حكم بناء على ظن وتخمين من غير نص أو اجتهاد في الأدلة فذلك باطل؛ لأن الحكم بالظن فسق، وظلم، وخلاف الحق, ويجب على القاضي الذي أصدر هذا الحكم أن يفسخه بنفسه، كما يجب على غيره أن يفسخه إذا ثبت أنه حكم به على هذه الصورة١.
ثم أما بعد، فهذا ما يسر الله ﵎ كتابته في موضوع النظام القضائي في الفقه الإسلامي، وأدعوه ﷿ أن ينفع بما كتبت، وأن يغفر لي ما قصرت وما أخطأت فيه، ربنا آتنا في الدنيا حسنة وفي الآخرة حسنة وقنا عذاب النار، رب اغفر لي ولوالدي وللمسلمين. وصلى الله على سيدنا محمد وعلى آله وأصحابه، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين.
دكتور محمد رأفت عثمان
أستاذ الفقه المقارن.
عميد كلية الشريعة والقانون بجامعة الأزهر.

١ معين الحكام على القضايا والأحكام لأبي إسحاق إبراهيم بن حسن بن عبد الرفيع، تحقيق الدكتور محمد بن قاسم بن عياد، الجزء الثاني، ص٦٣٨، دار الغرب الإسلامي، بيروت.


باب الفهارس:
الصفحة الموضوع
١-٤ تقديم البحث
٥-٧٤ المقدمة: وتشتمل على الآتي:
٦ التعريف بالقضاء
٧ القضاء في لغة العرب
٧ معنى الاصطلاح عند العلماء "بالهامش"
٩ القضاء في اصطلاح فقهاء الشريعة
٩ معنى المشترك اللفظي والمشترك المعنوي "بالهامش"
٩ رأي العلماء في وجود المشترك في اللغة "بالهامش"
١٦ ضرورة القضاء في المجتمع، وسموه، وخطره
٢٠ مشروعية القضاء
٢٢ الحكم الشرعي لوجود القاضي في المجتمع
٢٢ معنى الفرض الكفائي، وحكمه، ومتى يتحول إلى فرض عيني؟
٢٣ إقامة قاض بين الناس فرض عين على رئيس الدولة
٢٤ الدليل على أن نصب القاضي فرض
٢٥ ينبغي اختيار الأفضل لمنصب القضاء
٢٦ حكم قبول القضاء
٢٩ حكم طلب القضاء
٣٢ القضاء عند العرب قبل الإسلام
٣٢ الأمور التي يختلف فيها القضاء
٣٤ بعض الحكام الذين اشتهروا في الجاهلية من الرجال والنساء
٣٦ القضاء في عصر الرسول -صلى الله عليه وسلم


٣٨ الدليل على أن الرسول كان يقضي في القضايا بنفسه
٤١ كان منصب القضاء في عهد الرسول يضاف إلى منصب الولاية العامة
٤٢ مرجع من يقوم بالقضاء
٤٢ القضاء في عصر الخلفاء الراشدين
٤٣ عمر بن الخطاب أول من فصل السلطة القضائية عن السلطة التنفيذية
٤٤ عمر أول من أنشأ بيت مال المسلمين "الخزانة العامة للدولة"
٤٤ الدائرة القضائية للقضاء أيام الخلفاء الراشدين
٤٥ طريقة اختيار القضاة
٤٦ مرجع القاضي في أحكامه
٤٧ اختيار القضاة، وظهور وظيفة قاضي القضاة
٤٨ أبو يوسف تلميذ أبي حنيفة أول من غير لباس العلماء إلى هيئة خاصة
٤٨ اختصاصات القاضي
٥١ التحكيم، وآراء العلماء في مشروعيته، وشروطه
٥٥ رجوع أحد الخصمين عن التحكيم
٥٧ ما يجوز التحكيم فيه وما لا يجوز
٥٨ التحكيم في حد القذف، والقصاص
٦٣ التحكيم يحل مشكلة المسلمين في البلاد غير الإسلامية
٦٤ حكم الهدية للقاضي
٦٦ جعل أجر للقاضي من الخزانة العامة للدولة، آراء العلماء، وأدلتهم والرأي المختار


٧١ اتفق العلماء على حرمة التسول بغير ضرورة، واختلفوا في مسألة القادر على الكسب هل يباح له التسول أم لا "بالهامش"
٢ حق التقاضي مكفول للجميع
٧٥-٢١٤ الفصل الأول
شروط الصلاحية للقضاء، وعزل القاضي وانعزاله
ويشتمل على مبحثين:
٧٦ المبحث الأول: شروط الصلاحية للقضاء
٧٦ الشرط الأول: الإسلام
٧٧ آراء العلماء في شرط الإسلام فيمن يتولى القضاء بين غير المسلمين، وأدلتهم، ومناقشتها، والرأي الراجح
٨١ الشرط الثاني: البلوغ، ودليل هذا الشرط
٨٣ الأشياء التي يحصل بها البلوغ، آراء العلماء فيها، وأدلتهم
٩١ الشرط الثالث من شروط القاضي: العقل
٩٢ هل يكتفي بالعقل الذي يتحقق به التكليف
٩٤ معنى الفراسة "بالهامش"
٩٥ الشرط الرابع: الحرية، آراء العلماء وأدلتهم
٩٨ الشرط الخامس: الذكورة، آراء العلماء في هذا الشرط، وأدلتهم، والمناقشات، والرأي المختار
١٠٠ المكروه عند الحنفية قسمان "بالهامش"
١٠٢ سبب الخطأ الذي يقع فيه بعض الحاكين لمذهب الحنفية في تولي المرأة القضاء
١٠٨ مدى توافق رأي الحنفية في قضاء المرأة مع رأيهم في أثر النهي مع بيان ما يراه العلماء في النهي هل يقتضي الفساد أم لا؟


١١٣ بعض الباحثين المعاصرين يرى أن غير الحنفية أخطئوا في فهم عبارات الحنفية في مسألة تولي المرأة القضاء، والرد عليه في ذلك
١١٨ ما نقل عن ابن جرير الطبري من جواز تولي المرأة القضاء، وما اعترض به بعض الباحثين على صحة نسبة هذا الرأي إلى الطبري، والرد عليه
١٥١ الشرط السادس من شروط القاضي: العدالة
١٥٧ توضيح معنى العدالة عند العلماء
١٦٠ معنى الكبيرة
١٦١ معنى الصغيرة وأمثلة لها
١٦١ أمثلة للصغيرة
١٦٣ معنى المروءة
١٦٣ أمثلة لأمور تخل بالمروءة عند الفقهاء القدامى
١٦٤ الأمور التي تخل بالمروءة يتدخل في اعتبارها العرف
١٦٥ لماذا اشترطت المروءة في العدالة؟
١٦٥ لا يخرج الشخص عن العدالة بفعل صغيرة
١٦٦ المراد بالإصرار على الصغيرة
١٦٦ الشوكاني بين أن الإصرار على الصغيرة لا يحولها إلى كبيرة
١٦٨ بعض العلماء يرى أنه ليس في الذنوب صغيرة
١٦٩ معنى التقوى
١٦٩ أكثر العلماء يشترطون العدالة في القاضي
١٧٠ رأي الحنفية في اشتراط العدالة في القاضي وتعليل رأيهم
١٧٠ معنى الولاية
١٧٠ تعليل الحنفية لعدم اشتراط العدالة في الشاهد


١٧٢ من أدلة القائلين باشتراط العدالة في القاضي
١٧٢ الرأي الراجح في عدالة القاضي
١٧٣ الشرط السادس من شروط القاضي: السمع
١٧٣ الشرط السابع: البصر
١٧٥ الشرط الثامن: النطق
١٧٥ الشرط التاسع: الكفاية
١٧٥ معنى المغفل والبليد "بالهامش"
١٧٦ الشرط العاشر: الاجتهاد، آراء العلماء فيه
١٧٦ معنى المقلد
١٧٨ معنى الاجتهاد، والتقليد
١٧٩ يرى بعض العلماء أن القياس والاجتهاد بمعنى واحد
١٧٩ أنواع الاجتهاد
١٨٠ إذا خالف الراوي بفعله ما رواه "بالهامش"
١٨١ لا بد من توافر أمور علمية في المجتهد
١٨١ معنى المحكم، والظاهر "بالهامش"
١٨٢ معنى النص، والحديث المرسل، والمعضل "بالهامش"
١٨٣ معنى القياس الجلي، والمساوي، والأدنى
١٨٤ غير المجتهد لا يفتي الناس برأيه "بالهامش"
١٨٧ ليس من شرط الاجتهاد في مسألة أن يكون مجتهدا في كل المسائل أو بعبارة أخرى يصح تجزؤ الاجتهاد، ويرى بعض العلماء أن الاجتهاد لا يتجزأ، ومستند كل رأي، والرأي الراجح في هذه القضية
١٩٠ ما هو وضع علماء الأمة المعاصرين بالنسبة للاجتهاد


١٩١ الحكم إذا لم يوجد مجتهد
١٩٢ دليل القائلين باشتراط الاجتهاد في القاضي، ومخالفيهم، ومناقشة الدليل
١٩٥ الاجتهاد أمر غير متعذر
١٩٧ من الأفضل في العصر الذي نعيش فيه أن يوجد تقنين شرعي موحد
١٩٧ الشرط الحادي عشر عند بعض العلماء: أن لا يكون دفع رشوة
١٩٨ الشرط الثاني عشر عند بعض العلماء: أن لا يكون أميا
١٩٩ هل يشترط أن يكون القاضي واحدا؟ ما يراه العلماء ودليلهم والرأي المختار
٢٠١ هل يشترط علم من يولي القضاة بتحقق الشروط فيمن يرشح للقضاء
٢٠٢ صفات مستحبة في القاضي
٢٠٤ المبحث الثاني: عزل القاضي وانعزاله
٢٠٦ ما يراه العلماء فيما إذا كانت صفة العدالة تتوافر في القاضي ثم ارتكب ما يخل بالعدالة، وتوجيه كل رأي
٢٠٩ متى يحق لرئيس الدولة عزل القاضي؟ ما يراه العلماء، وأدلتهم، ومناقشة الأدلة، والرأي الراجح
٢١٣ لا ينعزل القاضي بموت رئيس الدولة أو انعزاله
٢١٣ عزل القاضي نفسه
٢١٥-٢٦٨ الفصل الثاني: الدعوى ونظام الفصل فيها
٢١٦ معنى الدعوى، والفرق بينها وبين الإقرار، والشهادة
٢١٧ أركان الدعوى
٢١٧ أهل الدعوى


٢١٨ طرفا الخصومة في الدعوى
٢١٩ الحكمة في كون البينة على المدعي واليمين على من أنكر
٢٢٠ معنى المدعي، والمدعى عليه
٢٢١ حكم الدعوى
٢٢١ الدعوى إما صحيحة أو فاسدة
٢٢٢ شروط صحة الحكم في الدعوى، والشرط الأول: حضور المدعى عليه
٢٢٢ آراء العلماء في القضاء على الغائب
٢٢٣ صور اتفق عليها أبو حنيفة والشافعي في مسألة القضاء على الغائب
٢٢٤ أدلة القائلين بجواز الحكم على الغائب
٢٢٥ حديث هند بنت عتبة زوج أبي سفيان، والإجابة على الاستدلال به لجواز القضاء على الغائب
٢٢٦ أدلة المانعين للحكم على الغائب، ومناقشتها
٢٣٠ اضطراب فقهاء الحنفية في مسائل الحكم على الغائب
٢٣١ الغائب عند المالكية
٢٣٢ الغائب عند الشافعية
٢٣٢ معنى التبكير "بالهامش"
٢٣٢ مسافة العدوي "بالهامش"
٢٣٣ شروط القضاء على الغائب عند من يقول به
٢٣٤ هل يجوز للقاضي استحلاف المدعي مع بينته؟ ما يراه العلماء، وما استندوا إليه
يرى بعض العلماء أنه يستحب للقاضي نصب شخص يقوم مقام


٢٣٥ المدعى عليه الغائب
٢٣٦ الشرط الثاني من شروط صحة الحكم في الدعوى: أن لا يسبق من المدعي ما يناقض دعواه
٢٣٧ الشرط الثالث: أن يكون المدعى به مما يحتمل الثبوت
٢٣٨ الشرط الرابع: اشتمال الدعوى على المطالبة
٢٣٨ الشرط الخامس: أن يكون المدعى به معلوما
٢٣٩ الشرط السادس: كونها ملزمة
٢٣٩ الشرط السابع: أن تكون في مجلس القضاء
٢٣٩ الشرط الثامن: أن تكون بلسان المدعي أو وكيله
٢٤٠ الشرط التاسع: أن لا تكون بنذر لمخلوق
٢٤٠ الشرط العاشر: تعيين المدعى عليه
٢٤٠ الشرط الحادي عشر: أن لا يكون المدعي أو المدعى عليه حربيا
٢٤٠ الشرط الثاني عشر: تكليف المدعي
٢٤١ حكم المدعى عليه من حيث اشتراط التكليف
٢٤١ الشرط الثالث عشر: أن تكون الدعوى محققة
٢٤٢ حكم الوكالة في الدعوى
٢٤٢ اختلاف العلماء فيما لو اتفقا على أجرة إذا كسب القضية وإذا لم يكسبها فليس له شيء
٢٤٣ الوكالة عن المتهم بدعوى الباطل لا تجوز شرعا
٢٤٣ هل يسقط الحق بتقادم الزمان؟ آراء العلماء، والرأي المختار
٢٤٧ نظام المحاماة في مصر "بالهامش"
٢٤٧ نظام الفصل في الدعوى
٢٤٧ خطاب عمر لأبي موسى الأشعري


٢٤٩ اليمين توجه إلى كل من ادعي عليه حق
٢٤٩ الفقهاء السبعة "بالهامش"
٢٤٩ يرى مالك وجمهور أصحابه أن اليمين لا توجه إلا إلى الشخص الذي ثبت أن بينه وبين المدعي خلطة
٢٥٢ نكول المدعى عليه، آراء العلماء فيما يجب على القاضي فعله، وأدلة كل رأي
٢٥٧ يكفي في اليمين الحلف بالله أو صفة من صفاته
٢٥٨ تغليظ الحلف بالمكان والزمان، آراء العلماء، وأدلتهم
٢٦١ معنى الحديث المرسل، والمعضل "بالهامش"
٢٦٢ تعتبر في اليمين نية القاضي
٢٦٣ لا يستحلف القاضي أحدا بالطلاق
٢٦٣ فوائد اليمين
٢٦٤ اليمين لا تسقط الحق
٢٦٥ ما يصح الاستحلاف فيه وما لا يصح
٢٦٦ أقسام حقوق الآدميين
٢٦٧ معنى الاستيلاء "بالهامش"
٢٦٨ يستحب للقاضي أن يأمر الخصمين بالصلح
٢٦٩-٥٢٧ الفصل الثالث: وسائل الإثبات
٢٧٠ هل وسائل الإثبات محصورة في عدد معين؟
٢٧١ الوسيلة الأولى: الإقرار
٢٧٢ معنى الإقرار، والفرق بينه وبين الشهادة والدعوى
٢٧٤ أدلة اعتبار الإقرار
٢٧٥ أركان الإقرار


٢٧٦ شروط المقر
٢٧٧ حكم إقرار السكران المتعدي بسكره، ما يراه العلماء ودليلهم
٢٨٠ لو ادعى بعد الإقرار أنه كان مكرها
٢٨٠ ما يراه ابن تيمية وابن القيم وغيرهما في ضرب المتهم أو حبسه حتى يقر
٢٨٤ لم يكن أيام رسول الله ﷺ مكان خاص للسجن
٢٨٤ اختلاف العلماء في الحبس واتخاذ السجن "بالهامش"
٢٩٠ إقرار المريض لوارثه، ما يراه العلماء
٢٩١ شروط المقر له
٢٩٢ شروط المقر به
٢٩٣ شروط صيغة الإقرار
٢٩٣ حكم الإقرار بالكتابة، ما يراه العلماء، والرأي الراجح
٢٩٥ الرجوع عن الإقرار
٢٩٦ حد القذف يجتمع فيه حقان: حق الله وحق الإنسان "بالهامش"
٢٩٦ الحقوق المالية التي تجب لله تعالى "بالهامش"
٣٠٢ هروب المقر أثناء تنفيذ عقوبة حدية، آراء العلماء ودليلهم والرأي الراجح
٣٠٥ الفرق في الرجوع عن الإقرار بين حق الله وحق الإنسان
٣٠٦ الوسيلة الثانية من وسائل الإثبات: البينة
٣٠٦ البينة عند الجمهور مرادفة للشهود، وعند ابن تيمية وابن القيم أعم من هذا
٣٠٧ جواز رواية الحديث بالمعنى، وشرط ذلك "بالهامش"
٣١٠ تعريف الشهادة عند الفقهاء، وأدلة مشروعيتها


٣١١ حكم الشهادة وحكم أدائها
٣١٣ يجب آداء الشهادة عند الطلب
٣١٣ الشاهد في الحدود مخير بين الستر والإظهار
٣١٤ حقوق الله تعالى بالنسبة لأداء الشهادة قسمان
٣١٨ لا يجوز الشهادة إلا بما علمه الإنسان
٣١٨ مدرك العلم الذي تقع به الشهادة
٣٢٠ ما يجوز الشهادة فيه بالاستفاضة
٣٢١ بم تحصل الاستفاضة
٣٢٢ هل يشترط لفظ الشهادة عند الأداء، آراء العلماء وتوجيه كل رأي والرأي الراجح
٣٢٦ شروط الشاهد
٣٢٦ ما يراه العلماء في شرط البصر في الشاهد، وتعليل كل رأي
٣٢٧ شروط الأداء في الشهادة
٣٢٨ آراء العلماء في شهادة غير المسلمين بعضهم على بعض, وأدلتهم، ومناقشة الأدلة، والرأي الراجح
٣٣٦ شهادة غير المسلمين على المسلمين في الوصية في السفر، ما يراه العلماء وأدلتهم، ومناقشة الأدلة، والرأي الراجح
٣٤١ معنى اللعان "بالهامش"
٣٤٤ اختلاف العلماء في شهادة الصبيان بعضهم على بعض في الجراحات التي تحدث بينهم
٣٤٧ الأئمة الأربعة متفقون على وجود عدالة الشاهد، لكن الخلاف في أمرين
٣٤٨ معنى العدل باطنا وظاهرا


٣٥٠ أدلة من يكتفي بالعدالة الظاهرة في الشاهد
٣٥١ الاستدلال للرأي القائل بوجوب السؤال عن الشاهد
٣٥٢ معنى المزكي للشاهد، وشروطه
٣٥٢ تعارض البينة في التجريح والتعديل
٣٥٤ هل يقبل الجرح والتعديل من واحد فقط؟ ما يراه العلماء، ودليل كل رأي
٣٥٥ هل لا بد من التفسير في الجرح، ما يراه العلماء، والدليل لكل رأي
٣٥٧ هل يقبل الجرح والتعديل من النساء، ما يراه العلماء، والدليل لكل رأي
٣٥٨ لا يقبل جرح الشهود من الخصم مجردا من البينة
٣٥٨ رأي الحنفية في اشتراط عدالة الشاهد، وما عليه الفتوى عندهم
٣٦١ إذا فقدت العدالة، وعم الفسق في المجتمع فما الحكم في الشهادة
٣٦٢ هل يقبل شهادة الفاسق إذا تاب؟ آراء العلماء وسبب الخلاف
٣٦٢ هل يشترط في التوبة إصلاح العمل أم يكفي مجرد التوبة؟ "بالهامش"
٣٦٢ توبة القاذف بم تكون؟ "بالهامش"
٣٦٥ في أي شيء تقبل شهادة التائب من القذف
٣٦٨ شهادة الأب لابنه، والعكس
٣٦٨ شهادة أحد الزوجين للآخر، آراء العلماء، والرأي الراجح
٣٦٩ شهادة الأخ لأخيه، آراء العلماء، والرأي المختار
٣٧٠ آراء العلماء في شهادة العدو على عدوه
٣٧١ هل يشترط البصر في آداء الشهادة، آراء العلماء
٣٧٤ مراتب الشهادة


٣٧٦ لماذا لم يكتف بامرأة واحدة مع رجل فيذكرها الرجل الذي معها إذا نسيت "بالهامش"
٣٧٧ آراء العلماء في عدد الشهود في الترجمة
٣٧٨ آراء العلماء في شهادة المرأة في الحدود والقصاص، ودليل كل رأي
٣٨٠ رأي المالكية في شهادة النساء بعضهن على بعض في الأعراس ومساكن الطالبات، والأماكن التي لا يحضرها الرجال
٣٨٢ تقبل شهادة النساء في حقوق الأبدان التي لا يطلع عليها الرجال غالبا
٣٨٢ حكم شهادة النساء منفردات في الرضاع واستهلال المولود
٣٨٣ هل يشترط العدد في انفراد النساء بالشهادة؟ آراء العلماء وأدلتهم
٣٨٧ رجوع الشهود عن الشهادة قبل حكم القاضي أو بعده قبل استيفاء المحكوم به، أو بعد الاستيفاء
٣٩٠ رجوع الشهود في الطلاق البائن وما ماثله
٣٩٢ تعارض البينتين من شخصين
٣٩٤ زيادة العدد في إحدى البينتين أو زيادة العدالة
٣٩٥ لو شهد لأحد المدعيين شاهدان رجلان، وللمدعي الآخر رجل وامرأتان
٣٩٦ لو كان لأحد المدعيين شاهدان وللآخر شاهد ويمين
٣٩٩ الشهادة على الشهادة، حكمها ومجال قبولها، وأسبابها وشروطها
٤٠٢ حكم أخذ الأجرة على آداء الشهادة، آراء العلماء في ذلك
٤٠٣ الوسيلة الثالثة من وسائل الإثبات: نكول المدعى عليه عن اليمين
الوسيلة الرابعة من وسائل الإثبات: يمين المدعي مع الشاهد، آراء


٤٠٤ العلماء في ذلك، وأدلتهم، ومناقشتها، والرأي الراجح
٤٠٧ معنى الحديث المتواتر، والمشهور، والآحادي "بالهامش"
٤١٢ معنى ما يئول إلى الأموال "بالهامش"
٤١٤ الوسيلة الخامسة من وسائل الإثبات: يمين المدعي إذا نكل المدعى عليه
٤١٤ الوسيلة السادسة: القسامة، معناها، ودليل مشروعيتها عند القائلين بها وآراء العلماء فيها، وأدلتهم, والمناقشة
٤٢٢ ما يجب بالقسامة
٤٢٣ من يبدأ بالحلف في القسامة
٤٢٦ هل يحلف النساء والصبيان؟ آراء العلماء في ذلك، وأدلتهم
٤٢٧ متى تجب القسامة
٤٢٨ معنى اللوث عند العلماء
٤٣١ الوسيلة السابعة من وسائل الإثبات: القافة، معناها، والدليل على مشروعيتها
٤٣٤ آراء العلماء في القافة
٤٣٨ شروط القائف
٤٤١ إذا أشكل الأمر على القائف
٤٤٢ الوسيلة الثامنة من وسائل الإثبات: القرينة القاطعة
٤٤٤ تعريف القرينة
٤٤٦ معنى الأمارة، والفرق بينها وبين العلامة "بالهامش"
٤٤٨ أقسام القرينة من حيث دلالتها
٤٥٣ هل تحليل الدم يصلح وسيلة لنفي النسب؟
٤٥٤ جدول يبين فصائل الدم


٤٥٨ أقسام القرينة عند القانونيين
١٦١ آراء الفقهاء في حجية القرائن، وأدلتهم، ومناقشتها
٤٦٩ أقسام الظن، ولماذا كان الظن أكذب الحديث "بالهامش"
٤٧٠ الرأي الراجح في حجية القرينة أمام القاضي
٤٧٢ ما يشترط في العمل بالقرينة أمام القضاء
٤٧٢ معنى المحكم "بالهامش"
٤٧٣ معنى الظاهر، والنص "بالهامش"
٤٧٤ معنى الحديث المتواتر والمشهور، والآحاد "بالهامش"
٤٧٦ مجال القضاء بالقرائن
٤٧٧ آراء العلماء في العمل بالقرينة في الحدود، وأدلتهم، ومناقشتها والرأي الراجح
٤٨٩ آراء العلماء في العمل بالقرينة في القصاص، وأدلتهم ومناقشتها والرأي الرجح
٤٩٤ عمل فقهاء المذاهب الأربعة بالحكم بالقرائن
٤٩٨ الوسيلة التاسعة من وسائل الإثبات: القرعة، آراء العلماء في حجيتها، وأدلتهم، ومناقشتها، وموضوع القرعة
٥٠١ الوسيلة العاشرة من وسائل الإثبات: علم القاضي، آراء العلماء، وأدلتهم في ذلك، ومناقشتها، والرأي الراجح
٥١٥ المجتمعات التي لم تعرف الإسلام كانت تتبع وسائل في الإثبات أقرب إلى الفوضى
٥١٦ استيفاء الحق بدون قضاء، آراء العلماء، وأدلتهم، ومناقشتها،
٥١٦ والرأي الراجح، وشروط الاستيفاء بدون قضاء


٥٢٨-٥٧٤ الفصل الرابع: أصول في القضاء
٥٢٩ الأصل الأول: العدل بين الخصمين
٥٣٠ الأصل الثاني: البينة على المدعي، واليمين على من أنكر
٥٣٠ الأصل الثالث: حكم القاضي لا يحرم حلالا ولا يحل حراما، آراء العلماء في بعض المسائل، وأدلتهم، ومناقشتها، وبيان الرأي الراجح وأسباب ذلك
٥٤٢ الأصل الرابع: لا يقضي القاضي وهو غضبان
٥٤٤ آراء العلماء فيما لو حكم القاضي في حال الغضب، وأدلتهم
٥٤٧ الأصل الخامس: لا يقبل القاضي هدية ممن له خصومة
٥٤٨ الأصل السادس: لا يقضي القاضي لنفسه، ولمن لا تقبل شهادته له
٥٥٠ الأصل السابع: الحكم بالاجتهاد الثاني للقاضي
٥٥١ الأصل الثامن: جواز الطعن في الأحكام في بعض الأحوال
٥٥٢ طرق الطعن في القانون الوضعي
٥٥٤ الدليل على جواز الاستئناف في الأحكام
٥٦٢ متى يجوز نقض حكم القاضي؟
٥٦٦ معنى زواج المتعة "بالهامش"
٥٧٠ المسألة المشتركة في الميراث "بالهامش"
٥٧٤ مصادر البحث
٥٨٧ فهرس الموضوعات
٦٠٣ كتب صدرت للمؤلف


الكتب التي صدرت للمؤلف:
عنوان الكتاب الناشر وتاريخ النشر
١- رياسة الدولة في الفقه الإسلامي - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٧٥ دار القلم بدبي بالإمارات العربية المتحدة عام ١٩٨٥.
٢- الحقوق والواجبات والعلاقات الدولية في الإسلام. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٧٤م. دار اقرأ ببيروت عام ١٩٨٣م. دار الضياء بالقاهرة عام ١٩٩١م.
٣- عقد الزواج، أركانه، وشروط صحته في الفقه الإسلامي - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٧٧.
٤- الاستمتاع بين الزوجين في الصوم والاعتكاف والحج - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨٠م.
٥- الحقوق الزوجية المشتركة في الفقه الإسلامي - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨٠م.
٦- الحج والعمرة - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨٠م
٧- سلطة القاضي في التفريق بين الزوجين بالأمور التي تمنع الاستمتاع - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨١م.
٨- مهر الزوجة وما يتصل به من قضايا في الفقه الإسلامي - دراسة مقارنة. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨٢م.


٩- فقه النساء في الخطبة والزواج. دار الاعتصام بالقاهرة عام ١٩٨٤م. دار الفضيلة بالقاهرة عام ١٩٩٠م.
١٠- عقد البيع في الشريعة الإسلامية. دار الكتاب الجامعي بالقاهرة عام ١٩٨٥م.
١١- النظريات العامة في الفقه الإسلامي - نظرية الحق. دار القلم بالإمارات العربية المتحدة عام ١٩٨٧م.
١٢- فقه المواريث بالاشتراك مع الدكتور وهبة الزحيلي والدكتور رمضان الشرنباصي. دار القلم بالإمارات العربية المتحدة عام ١٩٨٧م.
١٣- النظام القضائي في الفقه الإسلامي - دراسة مقارنة. مكتبة الفلاح بالكويت عام ١٩٨٩. دار البيان بالقاهرة عام ١٩٩٤م.
١٤- بحوث في الفقه المقارن - رؤية هلال رمضان في بعض البلاد دون البعض الآخر، وزكاة حلي النساء والأواني والتحف الذهبية والفضية، والزكاة في مال الصبي والمجنون. مكتبة الفلاح بالكويت عام ١٩٨٨.
١٥- القضايا الثلاث - تغيير المنكر بالقوة، والخروج على الحاكم، وتكفير الدولة. دار الفضيلة بالقاهرة عام ١٩٨٩.


تصويب الأخطاء:
الصفحة السطر الخطأ التصويب
٣٣ ٩ فطلب التحكيم فليس ملزما للمحكم فالتحكم ليس ملزما للمحكم
٤٦ ١١ رسول اله رسول الله
٦٢ ٣ لا يحوز أمر الغائب ولا يجوز في أمر الغائب
٧٢ ٥ يقسم شيذا يقسم شيئا
٧٤ ٢ القصاص للقصاص
٧٨ ٩ فالفاسق منوع فالفاسق ممنوع
٨٤ ١٣ البلوغ وأنه البلوغ أنه
١٠٤ ١٢ البعارة العبارة
١٠٦ ٤ وإن كان يمكن أن يعتذر فيمكن أن يعتذر
١٠٩ ٢ بين النهي من النهي
١٠٩ ٩ النهي عنه النهي عنها
١٢٥ ٥ الذكرة الذكورة
١٣٨ ١٢ العهد إليكن العهد الذي عهد إليكن
١٣٩ ٢ الطبيبة الطبيعة
١٤٧ ٣ هذا هنا
١٥٣ ٤ فأمن نفسه قامت نفسه
١٥٧ ٨، ٩ فلان عنده ملكة أي فطرة أي عنده استعداد ذاتي فلان عنده ملكة الرسم، أي عنده استعداد ذاتي.