المقدمة
تقديم البحث
...
﷽
تقديم البحث:
أحمد الله ﵎ وأستعينه، وأستهديه، وأصلي وأسلم على سيدنا محمد، وعلى آله، وأصحابه، ومن تبعهم بإحسان إلى يوم الدين.
وبعد، فإن الشريعة الإسلامية وسائر الشرائع الإلهية، قد جاءت لتحقيق مصالح الناس، ولا شك في أن وجود القضاء في المجتمع الإنساني، هو إحدى الوسائل المحققة لهذه المصالح، فبه تحمى الحقوق وتصان عن الانتهاك، ويزال بوساطته تعدي الناس بعضهم على بعض، وهو أحد المناصب العظيمة التي تحقق العدل وتمنع الظلم، وترسي الحق، والعدل هو أحد مقاصد الشريعة الإسلامية الغراء، قال ﵎: ﴿لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ﴾ ١. والقسط هو العدل، فهما كلمتان مترادفتان, وأي طريق أدى إلى الوصول إلى العدل بين الناس كان مطلوبًا في الشرع، قال ابن القيم: "إذا ظهرت أمارات العدل وأسفر وجهه بأي طريقة كان، فثم وجه الله ودينه، فأي طريق استخرج به العدل والقسط فهو من الدين وليس مخالفًا له"٢.
والقضاء وسيلة من أعظم وأسمى وسائل تحقيق العدل بين الناس، تحقيق العدل بينهم في العلاقات الاجتماعية، والاقتصادية، والسياسية وكل نشاط من أنشطة الحياة بين الأفراد والدول، سواء أكانت هذه العلاقات بين المسلمين أم بينهم

١ سورة الحديد، الآية رقم ٢٥.
٢ الطرق الحكمية لابن القيم، ص١٦.


وبين غيرهم.
ولمكانته السامية الجليلة تولاه الرسل فحكموا بين الناس، وولوه غيرهم، قال ﵎: ﴿يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ﴾ ١، وقال ﷿ لرسوله -محمد ﷺ: ﴿فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ ٢. وقد ثبت أن الرسول ﷺ بعث القضاة إلى النواحي، فبعث معاذ بن جبل إلى اليمن، وعتاب بن أسيد إلى مكة.
وقد بين فقهاؤنا ﵃ أن شريعة الإسلامة توجب وجود القضاء في المجتمع، ووضحوا الشروط التي لا بد من توافرها فيمن يتولى هذا الأمر الخطير، هذه الشروط التي استنبطوها من القرآن، والسنة، وغيرهما من مصادر التشريع الإسلامي، وتكلموا عن طرق الإثبات أمام القاضي، وعما يجب على القاضي اتباعه عند نظره القضايا وفصله فيها، وعن أمور أخرى تتصل بهذا المنصب الجليل، وآمل أن يكون هذا البحث إسهامًا بسيطًا في خدمة الفقه الإسلامي، وإضافة لبنة صغيرة إلى هذا الصرح الشامخ, والتراث الجليل الذي ورثناه عن فقهائنا العظام، وأدعو الله ﷿ أن يثيبني على ما بذلت فيه من جهد المقل، وأن يغفر لي إن أخطأت في فهم حكم، أو ترجيح رأي من آراء علمائنا على رأي آخر.
وقد خططت ليكون هذا البحث في مقدمة، وأربعة فصول.

١ سورة ص، الآية رقم ٢٦.
٢ سورة النساء، الآية رقم ٦٥.


أما المقدمة، فقد خصصتها للتعريف بالقضاء في لغة العرب، واصطلاح الفقهاء، وبيان حكم وجوده في المجتمع، والفرق بينه وبين التحكيم الذي كان موجودًا عند العرب قبل الإسلام.
وخصصت الفصل الأول لبيان شروط الصلاحية للقضاء، والأمور التي يعزل بها القاضي عن منصبه.
والفصل الثاني جعلته لبيان الدعوى، وأركانها، وشروط صحتها، ونظام الفصل فيها.
وجعلت الفصل الثالث للكلام عن وسائل الإثبات، فتكلمت عن الإقرار والبينة، ونكول المدعى عليه عن اليمين، ويمين المدعي مع الشاهد، ويمين المدعي إذا نكل المدعى عليه، والقسامة، والقافة، والقرائن، والقرعة، وختمت هذا الفصل بالكلام في قضيتين هامتين: أولاهما قضاء القاضي بعلمه، وثانيتهما هل يجوز للإنسان أن يستوفي حقه الذي ينكره الخصم بدون اللجوء إلى القضاء؟ وبينت الخلاف إن وجدته لعلمائنا في بعض وسائل الإثبات، وما استندت إليه آراء العلماء.
وأما الفصل الرابع الأخير، فعقدته للكلام عن أمور, وصفتها بأنها أصول في القضاء، وهي وجوب العدل بين الخصمين، وأن البينة على المدعي واليمين على من أنكر، وأن حكم القاضي لا يحل حراما، ولا يحرم حلالا، وأن القاضي لا يقضي بين الناس وهو غضبان، ولا يقبل الهدية ممن له خصومة عنده، ولا يقضي لنفسه ولا لمن لا تقبل شهادته له، وأن الحكم بالاجتهاد الثاني للقاضي، وأنه يجوز الاستئناف في الأحكام.


وكان منهجي في هذا البحث أن كنت أكتفي بذكر آرء علمائنا في المسائل المختلف فيها، وبيان أدلة أصحابها، والمناقشات التي وردت عليها، ولا أختار رأيا إلا إذا بان لي أن الأرجح من حيث الدليل؛ لأن ترجيح رأي معين إنما هو كإفتاء للقارئ بهذا الرأي، ولا يحوز أن يفتي الإنسان إلا بما غلب على ظنه أنه الحق، فإن أكن وفقت في ترجيح الآراء فهذا من فضل الله ﷿، وإن كان الخطأ قد وقع، فذلك مني ومن الشيطان، وأستغفر الله ﵎، وأختم كلمتي ببعض من الدعاء الذي علمنا الله إياه في قرآنه الحكيم: ﴿رَبَّنَا لَا تُزِغْ قُلُوبَنَا بَعْدَ إِذْ هَدَيْتَنَا وَهَبْ لَنَا مِنْ لَدُنْكَ رَحْمَةً إِنَّكَ أَنْتَ الْوَهَّابُ﴾ ، ﴿رَبَّنَا آَتِنَا فِي الدُّنْيَا حَسَنَةً وَفِي الْآَخِرَةِ حَسَنَةً وَقِنَا عَذَابَ النَّارِ﴾ ، اللهم آمين.
دكتور محمد رأفت عثمان
مدينة العين - الإمارات العربية المتحدة
الجمعة ٦ من ربيع الثاني سنة ١٤٠٨هـ، ٢٧ نوفمبر سنة ١٩٨٧م


التعريف بالقضاء:
جرت عادة العلماء عندما يتعرضون لبيان معنى كلمة من الكلمات التي استعملت في مجال بيان الأحكام الشرعية، مثل: الصلاة، والزكاة، والصيام، والحج، والزواج، والطلاق، والبيع، والإجارة، وغير ذلك من كلمات كانت موضوعًا للبحوث الفقهية، جرت عادتهم كمدخل للكلام عنها أن يوضحوا معناها في اللغة العربية أولا، ثم يبينوا بعد ذلك معناها عند علماء الشريعة، وهو ما
يعبرون عنه بمعناها في الاصطلاح؛ وذلك لأن الشريعة الإسلامية جاءت في بيئة عربية، فاقتضت حكمة الله ﵎ أن يكون كتابه الكريم بلغة العرب، وهو المصدر الأول للتشريع، والمصدر الثاني بعد الكتاب الكريم هو السنة النبوية الشريفة، والسنة هي أقوال الرسول ﷺ وأفعاله وتقريراته، والرسول ﷺ عربي يتكلم العربية، وكان من الطبيعي أن تستعمل الشريعة الإسلامية ألفاظًا كان العرب يستعملونها قبل ورود الشريعة، وفي كثير من الأحوال كان استعمال الشريعة للفظ العربي في معنى مختلف عن المعنى الذي كان العرب يستعملونه فيه قبل ورود الشريعة، وذلك واضح في ألفاظ مثل: الصلاة، والزكاة، والصيام، والحج، وغير ذلك، فلفظ الصلاة قبل مجيء الإسلام كان يستعمل عند العرب في معنى الدعاء. ولكن عندما جاء الإسلام استعمل في أقوال وأفعال مخصوصة مفتتحة بالتكبير، مختتمة بالتسليم بشروط مخصوصة، ولفظ الزكاة استعمل في لغة العرب بمعنى النماء، وبمعنى التطهير، فيقال مثلا: زكا الزرع، ويكون المعنى نما الزرع، ويقال: زكت نفس فلان، ويكون المعنى طهرت نفس فلان، ولكن
الشريعة استعملت لفظ الزكاة في مال مخصوص يخرج من مال مخصوص ليدفع إلى طائفة خاصة، وهكذا في لفظ الصيام، ولفظ الحج،


وغيرها.
فمن الطبيعي -إذن- أن يتكلم العلماء عن معنى كلمة من الكلمات التي استعملتها الشريعة في لغة العرب، قبل أن يتكلموا عن معناها في الشريعة، أو عند علماء الشرع، أو ما يعبر عنه بمعناها في الاصطلاح، ومعنى الاصطلاح: إخراج اللفظ عن معنى لغوي إلى معنى آخر لبيان المراد١.
وجريا على هذه العادة عند العلماء سنبين أولا معنى كلمة "القضاء"، في لغة العرب ثم نبين معناها في اصطلاح علماء الشرع.
القضاء في لغة العرب:
يوجد في لغة العرب بعض الألفاظ التي لها أكثر من معنى، كلفظ العين، ولفظ القرء، فمن معاني لفظ العين، الجاسوس، والباصرة، وعين الماء، والذهب، وغير ذلك، ولفظ "القرء" أيضا وضع في اللغة العربية لمعنى الحيض، ولمعنى الطهر الذي يفصل بين كل حيضتين.
ولفظ "القضاء" من هذا القبيل، أي: من الألفاظ التي وضعتها العرب لأكثر من معنى، وترجع كل المعاني التي وضعتها العرب لهذا اللفظ. كما قال العلماء إلى معنى: انقضاء الشيء وتمامه٢.

١ وهناك تعريفات أخرى لكلمة الاصطلاح، فقيل معناها: إخراج اللفظ من معنى لغوي إلى آخر لمناسبة بينهما، وقيل الاصطلاح: اتفاق طائفة على وضع اللفظ بإزاء المعنى، وقيل الاصطلاح: لفظ معين بين قوم معينين. التعريفات، علي بن محمد الجرجاني، ص١٥.
٢ كتاب النيل وشفاء العليل، لعبد العزيز الثميني، مع شرحه لمحمد بن يوسف أطقيش، ج١٣، ص١٠، الطبعة الثالثة.


فيطلق لفظ "القضاء" في اللغة العربية على الأمر، ومنه قول الله ﵎: ﴿وَقَضَى رَبُّكَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِيَّاهُ﴾ ١ والمعنى: أمر ربك ألا تعبدوا إلا إياه، ويطلق على الفراغ ومنه قول الله ﷿: ﴿قُضِيَ الْأَمْرُ﴾ ٢، أي: فرغ، ويطلق على الفعل، مثل قوله ﷾: ﴿فَاقْضِ مَا أَنْتَ قَاضٍ﴾ ٣، ويطلق على الإرادة مثل قوله ﷿: ﴿فَإِذَا قَضَى أَمْرًا فَإِنَّمَا يَقُولُ لَهُ كُنْ فَيَكُونُ﴾ ٤، ويطلق على الموت، مثل قوله ﵎: ﴿وَنَادَوْا يَا مَالِكُ لِيَقْضِ عَلَيْنَا رَبُّكَ﴾ ، ويطلق على الحكم والإلزام، مثل قضيت عليك بكذا، وقضيت بين الخصمين وعليهما٥، ويطلق على الأداء، قال الله تعالى: ﴿فَإِذَا قَضَيْتُمْ مَنَاسِكَكُمْ﴾ أي: أديتموها. ويطلق على الصنع والتقدير، ومنه قوله تعالى: ﴿فَقَضَاهُنَّ سَبْعَ سَمَوَاتٍ فِي يَوْمَيْنِ﴾ ٦ ومنه القضاء والقدر، وغير ذلك من المعاني٧.
ويسمي العلماء هذا النوع من الألفاظ التي لها أكثر من معنى بالمشترك

١ سورة الإسراء، آية رقم ٢٣، وقد اختلف المفسرون في معنى قوله تعالى: ﴿وَقَضَى رَبُّكَ أَلاَّ تَعْبُدُوا إِلاَّ إِيَّاهُ﴾ . فالأكثرون على أنه بمعنى أمر، لا بمعنى حكم، ويرى البعض أنه يصلح أن يكون بمعنى حكم.
٢ سورة يوسف، الآية رقم ٤١.
٣ سورة طه، الآية رقم ٧٢.
٤ سورة غافر، الآية رقم ٦٨.
٥ كما أن القضاء في اللغة يطلق على الحكم، ويطلق الحكم ويراد به القضاء، كما في قول الله ﵎: ﴿وَإِنْ حَكَمْتَ فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِالْقِسْطِ إِنَّ اللَّهَ يُحِبُّ الْمُقْسِطِينَ﴾ ، سورة المائدة، الآية رقم٤٢.
٦ سورة فصلت، الآية رقم١٢.
٧ المصباح المنير، محمد بن علي المقري الفيومي، مادة قضى، ومواهب الجليل لشرح مختصر الخليل، للخطاب. ج٦ ص٨٦.


اللفظي١.
القضاء في اصطلاح فقهاء الشريعة:
يحسن بنا قبل أن نذكر تعريف القضاء في اصطلاح فقهاء الشريعة أن نذكر

١ المشترك إما أن يكون مشتركًا لفظيا، أو مشتركًا معنويا:
فأما المشترك اللفظي، فهو اللفظ الذي يتعدد وضعه ويتعدد معناه، مثل كلمة "عين"، فإنها موضوعة للباصرة، أي: العين التي نبصر بها، وموضوعة للجاسوس، وغيرها، ومثل كلمة "قرء" فإنها موضوعة للحيض والطهر.
وأما المشترك المعنوي، فهو اللفظ الذي وضعته العرب وضعا واحدا لمعنى كلي يشترك فيه أفراد كثيرة، وذلك مثل كلمة "موجود"، فإن العرب قد وضعتها لمفهوم عام، وهو المتصف بالوجود مطلقا، سواء أكان واجب الوجود، كذات الله ﵎، فإن ذاته سبحانه واجبة الوجود، أم كان ممكن الوجود، كغير الله ﷿ من سائر مخلوقاته.
ويسمي العلماء هذا النوع من الألفاظ: مشتركا معنويا؛ لأن أفراده العديدة تشترك في معناه، بخلاف المشترك اللفظي.
وإذا وجدت كلمة "مشترك" في تعبير العلماء مطلقة غير مقيدة بأنها مشترك لفظي، أو معنوي، فإنها في هذه الحال تنصرف إلى المشترك اللفظي، فإذا قال العلماء عن لفظ ما، إنه مشترك، ولم يبينوا هل هو مشترك لفظي أو مشترك معنوي، فإننا نفهم من الإطلاق أنهم يريدون به المشترك اللفظي.
وأما إذا أريد به المشترك المعنوي، فلا بد من التقييد، فيقال: هذا اللفظ مشترك معنوي.
هذا، ويرى بعض العلماء أنه لا يوجد مشترك في اللغة، واحتجوا على رأيهم هذا بأن الغرض من وضع اللغة هو أن تتميز المعاني بالأسماء ليحصل بها الإفهام، فلو كان هناك لفظ واحد وضع لمعنى، ووضع لمعنى آخر خلاف هذا المعنى على طريق البدل، لما فهم أحد بهذا اللفظ أحد هذين المعنيين، وهذا يؤدي إلى انتقاض الغرض من المواضعة.
ولكن جماهير العلماء يرون وجود المشترك في اللغة، والحجة في هذا أنه لا يوجد ما يمنع عند بداية الوضع اللغوي أن تضع قبيلة من القبائل مثلا اسم "القرء" للحيض، وتضعه قبيلة أخرى للطهر، ويشيع استعمال ذلك بين الناس، ويخفى أن هذا الاسم قد وضع لهذين المعنيين من جهة قبيلتين، فيفهم من هذا اللفظ عند إطلاقه الحيض والطهر، على طريق البدل.
انظر: المعتمد لأبي الحسين محمد بن علي بن الطيب البصري، الجزء الأول، ص٢٢، طبع المطبعة الكاثوليكية في بيروت، ١٩٦٤، وانظر: أصول الفقه الإسلامي للأستاذ زكي الدين شعبان، ص٣٤٧.


أن العلماء بينوا أن الحكم أعم من القضاء؛ وذلك لأن كلمة الحكم تصدق على أمرين:
أحدهما: حكم من حكمه خصمان.
والثاني: حكم من نصبه رئيس الدولة أو نائبه ليحكم بين الناس.
فبين اللفظين عموم وخصوص مطلق؛ لأن كل قضاء حكم، وليس كل حكم قضاء، وكذلك كل قاض حاكم، وليس كل حاكم قاضيًا١.
وهذا مثل العلاقة بين كلمة إنسان وكلمة حيوان، فكل إنسان حيوان، وليس كل حيوان إنسانًا؛ لأن الإنسان نوع من الحيوان هو الحيوان الناطق.
كما يحسن أيضًا أن نبين أن العلماء تكلموا عن القضاء في مجالين:
أحدهما: مجال العبادة كالصلاة، والصيام، والقضاء فيها عندهم هو أن تفعل خارج وقتها المحدود شرعا، والأداء فعلها في الوقت المحدود، وهو استعمال مخالف للوضع اللغوي لكنه اصطلاح بين العلماء لكي يميزوا بين الوقتين٢.
والمجال الثاني: وهو المجال الذي نتكلم فيه الآن، هو مجال الحكم بين الناس.
ولفقهاء الشريعة تعريفات متعددة للقضاء الذي هو الحكم بين الناس، نذكر أمثلة منها:

١ كتاب النيل وشفاء العليل، لعبد العزيز الثميني، مع شرحه لمحمد بن يوسف أطقيش، ج١٣، ص١٠، مكتبة الإرشاد بجدة، الطبعة الثالثة.
٢ المصباح المنير، للفيومي، مادة قضى.


عند الحنفية:
عرفه علماء الحنفية بأنه: "الفصل بين الناس في الخصومات، حسما للتداعي، وقطعا للنزاع بالأحكام الشرعية المتلقاة من الكتاب والسنة"١.
وعند المالكية:
وعرفه ابن عرفة من علماء المالكية بأنه: "صفة حكمية، توجب لموصوفها٢ نفوذ٣ حكمه الشرعي، ولو بتعديل أو تجريح، لا في عموم مصالح المسلمين"، والمراد بنفوذ حكمه نفوذ جميع أحكامه، وبهذا يخرج التحكيم، وكذلك تخرج ولاية الشرطة وأخواتها؛ لأنها خاصة ببعض الأحكام، والحسبة فإنها خاصة بأحكام السوق.
ويخرج بجملة "لا في عموم مصالح المسلمين" الولاية العظمى أي: رياسة الدولة، فإن رياسة الدولة نفوذ حكمها عام في مصالح المسلمين٤. بخلاف القضاء، فليس للقاضي حق تقسيم الغنائم، وتفريق الزكاة، ولا ترتيب الجيوش، ولا قتال البغاة، ولا الإقطاعات٥.

١ رد المحتار حاشية ابن عابدين ج٤ ص٤٥٩.
٢ موصوفها هو القاضي.
٣ النفوذ -بالذال المعجمة- الإيصال والإمضاء، وهو المراد هنا، وأما النفود -بالإهمال- فهو الفراغ والتمام. شرح النيل وشفاء العليل، ج١٣، ص١٢.
٤ شرح الإمام محمد التاودي، المسمى بحلى المعاصم لبنت فكر ابن عاصم، وهو شرح لأرجوزة: تحفة الحكام لمحمد بن محمد بن عاصم، ج١، ص١٤.
٥ البهجة في شرح التحفة، لعلي بن عبد السلام التسولي على تحفة الحكام لابن عاصم، ج١، ص١٥.


وعرفه الدردير من علماء المالكة أيضًا، بأنه: حكم حاكم أو محكم بأمر ثبت عنده، كدين وحبس، وقتل، وجرح، وضرب، وسب، وترك صلاة، ونحوها، وقذف، وشرب، وزنا، وسرقة، وغصب، وعدالة، وضدها، وذكورة، وأنوثة، وموت، وحياة، وجنون، وعقل، وسفه، ورشد، وصغر، وكبر، ونكاح، وطلاق، ونحو ذلك، ليرتب على ما ثبت عنده مقتضاه، أو حكمه بذلك المقتضى١.
وبعد أن ذكر الدردير هذا التعريف، أراد أن يبين معنى عبارة، "ليرتب على ما ثبت عنده مقتضاه، أو حكمه بذلك المقتضى"، فقال: "مثاله: لو ثبت عنده دين أو طلاق، فالحكم تارة بالدين أو الطلاق، ليرتب على ذلك: الغرم: أو فراقها، وعدتها، أو يحكم بالغرم أو الفراق، لما ثبت عنده على حسب ما يقتضيه الحال من الرفع له".
ويلاحظ على هذا التعريف التطويل الذي لا داعي له؛ لأن التطويل يعاب في التعاريف، إذ التعاريف مبناها على الاختصار.
عند الشافعية:
وعرفه بعض فقهاء الشافعية بأنه: "فصل الخصومة بين خصمين فأكثر بحكم الله تعالى"٢. وعرفه بعض فقهائهم أيضًا أنه: "إلزام من له الإلزام بحكم الشرع"، وإن كان يرد على التعريفين أنهما غير مانعين؛ لأنهما شاملان لرياسة الدولة والتعريف الأول يشمل حكم المحكم أيضًا.

١ الشرح الصغير، لأحمد الدردير، ج٤، ص١٨٥, ١٨٦.
٢ مغني المحتاج، ج٤، ص٣٧١، وحاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩١.


هذا وسلطة الإلزام ملاحظة في تعريف القاضي بخلاف المفتي؛ لأن المفتي وإن كان يتفق مع القاضي في أن كلا منهما مظهر لحكم الشرع، إلا أن القاضي له سلطة الإلزام والإمضاء، أي: تنفيذ الحكم بجانب إظهاره لحكم الشرع، وأما المفتي فليس له سلطة الإلزام والإمضاء، وإنما هو مظهر فقط لحكم الشرع في المسألة التي يستفتى فيها، ولذلك قال بعض العلماء: إن القيام بحق القضاء أفضل من الإفتاء١، وإن كان المفتي أقرب إلى السلامة وأبعد من القاضي عن الإثم٢.
وقد لاحظ أيضًا ابن رشد -أحد فقهاء المالكية- سلطة الإلزام الثابتة للقاضي، عند تعريفه للقضاء، فعرفه بأنه. "الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام"٣ ومن هذا التعريف أيضًا يتبين الفرق بين المفتي والقاضي.
عند الحنابلة:
وعرفه بعض فقهاء الحنابلة بأنه: "الإلزام بالحكم الشرعي وفصل الخصومات"٤. وهناك تعريف آخر في كتب الحنابلة هو "تبيين الحكم الشرعي والإلزام به، وفصل الخصومات"٥.

١ نهاية المحتاج. للرملي، ج٤، ص٢٣٥، وحاشية الشرقاوي على التحرير ج٢. ص٤٩١.
٢ إعلام الموقعين لابن قيم الجورية، ج١، ص٣٦.
٣ تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام لإبراهيم بن علي بن فرحون، مطبوع بهامش فتح العلي المالك في الفتوى على مذهب الإمام مالك للشيخ محمد أحمد عليش. ج١، ص١٢.
٤ كشاف القناع، للبهوني، ج٦، ص٢٨٥.
٥ شرح منتهى الإرادات المجلد الثالث. ص٤٥٩.


وعرفه الصنعاني بأنه: "إلزام ذي الولاية بعد الترافع". وذكر الصنعاني تعريفا آخر لغيره من العلماء هو أنه: "الإكراه بحكم الشرع في الوقائع الخاصة لمعين أو جهة"، ثم بيّن الصنعاني أن المراد بالجهة كما لو حكم القاضي لبيت المال "الخزانة العامة للدولة"، أو عليه١.
رأي القرافي:
ويرى القرافي -أحد كبار علماء المالكية- التعبير بإنشاء الإلزام بدلا من الإلزام، فقد عرف الحكم أي: القضاء بقوله: "إنشاء إلزام أو إطلاق"، فإنشاء الإلزام كما إذا حكم القاضي بلزوم المهر للزوجة، أو النفقة لها، أو حكم بلزوم الشفعة، وما ماثل هذا.
فالحكم بالإلزام هو الحكم، وأما الإلزام الحسي من حبس أو غيره فليس بحكم؛ لأن القاضي قد يعجز عن ذلك. وأما الحكم بالإطلاق فكما لو نظر القاضي في قضية أرض زال الإحياء عنها٢، فحكم بزوال الملك، فإنها تبقى مباحة

١ سبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص١١٥.
٢ إصلاح الأراضي البور يسمى في الاصطلاح الفقهي: إحياء الموات، شبه العلماء عمارة الأرض بالحياة، وتعطيلها بعدم الحياة، فإحياء الأرض عمارتها، وبيّن العلماء أن الموات هو ما ليس يملكه أحد من الأرض، ولا ينتفع بها بأي وجه من وجوه الانتفاع، ويكون موقعها خارج البلد، وعلى هذا لا يعد مواتا أرضًا مملوكة لأحد، أو أرضًا ينتفع بها على أي صورة كان الانتفاع كما لو كانت مرعى للحيوانات، أو كانت أرضًا داخل البلد.
وجمهور العلماء على أنه يجوز إحياء الموات وتملكه ولو لم يستأذن الحاكم في ذلك، وأبو حنيفة يشترط استئذانه.
وقد استند الجمهور إلى ظاهر الحديث الوارد في هذا، وهو ما رواه البخاري عن عروة، عن عائشة ﵂، أن النبي ﷺ قال: "من عمر أرضًا ليست لأحد فهو أحق بها"، قال عروة: وقضى به عمر في خلافته.
واستندوا أيضًا إلى القياس على تملك الماء المأخوذ من البحر والنهر، وما صيد من الطيور والحيوانات، فإن العلماء متفقون على أنه لا يشترط في ذلك إذن الحاكم. سبل السلام، للصنعاني، ج٣، ص٨٢. والفقه الإسلامي وأدلته، للدكتور وهبة الزحيلي، ج٤، ص٧٠.


لكل أحد، أو زوال ملك الصائد عن صيد ند، فيجوز لكل أحد بعد ذلك أن يصيده١.
الرأي غير صحيح:
وهذا الرأي غير صحيح؛ لأن ولاية إنشاء الأحكام أو الإلزام بها ليست ثابتة للقاضي بل هي لصاحب الشرع خاصة، ولذلك يقول الفقهاء، إن حكم القاضي مظهر للحق وليس مثبتا له، أي: ليس منشئًا له.
فالإلزام الذي يصدر من القاضي إلزام في ظاهر الأمر فقط، أي: ليس إلزامًا حسيا، وأما التنفيذ الحسي فهو للسلطة التنفيذية، وهو تنفيذ للإلزام الذي ثبت بخطاب الشارع.
ولهذا فالصحيح أن القضاء إخبار وليس إنشاء، والإلزام الذي هو في ظاهر الأمر هو الذي يميز القضاء عن الفتوى، وتشترك الفتوى مع القضاء في أن كلا منهما إخبار عن الحكم الشرعي، ولكن الذي يميز القضاء عن الفتوى أن الفتوى إخبار عن الحكم ولا إلزام فيها، أما القضاء فهو إخبار عن الحكم على سبيل الإلزام٢.
هذا، ويمكن أن نختار من بين هذه التعريفات تعريف ابن رشد للقضاء، وهو "الإخبار عن حكم شرعي على سبيل الإلزام".

١ تبصرة الحكام لابن فرحون، مطبوع بهامش فتح العلي المالك، ج١، ص١٢، والبهجة في شرح التحفة لعلي بن عبد السلام التسولي، ج١، ص١٥، دار المعرفة، بيروت.
٢ أستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، "محاضرات في علم القضاء"، مكتوبة بالآلة الكاتبة، ص١٢.


ضرورة القضاء وسموه وخطره:
ضرورة القضاء:
الإنسان كائن اجتماعي بطبعه الذي فطره الله عليه، لا يستطيع العيش -في يسر- منفردا، فلا تستقيم حياته إلا إذا عاش في جماعة، وإذا كان الناس لا يستطيعون الحياة الكاملة إلا مجتمعين، فلا بد أن تحدث نزاعات وخلافات حول الكثير من الأمور، لتعارض المصالح والرغبات، ولحب السيطرة، والاستيلاء على ما هو من حقوق الغير، وضن النفوس بحقوق الآخرين, فإذا لم يوجد رئيس لهذه الجماعة يكون حاسما للتنازع والتواثب، وظلم الناس بعضهم لبعض، ومؤديا الحقوق إلى أصحابها، أدى ذلك إلى حدوث ضرر جسيم، قَلّ أن يسلم منه أحد من أفراد الجماعة، ولذلك كان من الواجبات التي أوجبها الشرع -بإجماع العلماء- إقامة رئيس للدولة، لكي يحقق العدل ويمنع ظلم
البعض للبعض، ويؤكد شرع الله؛ لأن طبائع البشر قد جبلت على التظالم، وقَلّ من الناس من ينصف من نفسه, فلا بد من وجود سلطة قادرة قاهرة لها السيادة على الجميع تمنع المظالم وتقطع المنازعات التي هي مادة الفساد، وهذه السلطة تتمثل في رئيس الدولة.
رئيس الدولة مشتغل بما هو أهم من القضاء:
ومن المعلوم أن الرئيس الأعلى للدولة، مشتغل بما هو أهم من القضاء، ولا يستطيع أن يقوم بنفسه بكل الأمور التي نصب من أجلها، فهو يحتاج إلى من ينوب عنه ويقوم مقامه، فكان لا بد من وجود القاضي لينوب عن رئيس الدولة في رفع الظلم وإيصال الحقوق إلى أربابها، وكل ما هو من مصالح الناس، ولهذا كان رسول الله ﷺ يبعث القضاة إلى الآفاق، فبعث معاذ بن جبل


-﵁ إلى اليمن، وبعث عتاب بن أسيد إلى مكة١.
سمو القضاء:
دلت النصوص الشرعية على أن في القضاء فضلا عظيمًا لمن قوي على القيام به وأداء الحق، من ذلك ما بينه رسول الله ﷺ من أن الله ﷿ جعل فيه أجرا مع الخطأ، وأسقط عنه حكم الخطأ، فعن عمرو بن العاص ﵁ أنه سمع رسول الله ﷺ يقول: "إذا حكم الحاكم فاجتهد، ثم أصاب، فله أجران، فإذا حكم واجتهد ثم أخطأ فله أجر". رواه البخاري ومسلم٢.
وفي رواية صحح الحاكم إسنادها "فله عشرة أجور" لكن الإمام الشوكاني بين أن هذه الرواية التي رواها الحاكم والدارقطني في إسنادها فرج بن فضالة، وهو أحد الضعفاء في الحديث، فلا تقبل هذه الرواية، وكذلك توجد رواية أخرى عند أحمد بن حنبل بلفظ "إن أصبت القضاء فلك عشرة أجور، وإن اجتهدت، فأخطأت فلك حسنة"، وهذه أيضًا رواية ضعيفة٣، فالثابت هو الرواية التي بينت أن المجتهد إذا اجتهد فأصاب فله أجران.
وقد أجمع علماء المسلمين على أن هذا الأجر في الحاكم إذا كان عالما مجتهدا، أما الجاهل فهو آثم بجميع أحكامه، حتى إن وافق حكمه الصواب، وأحكامه كلها مردودة عند بعض العلماء؛ لأن الإصابة في أحكامه اتفاقية٤.

١ بدائع الصنائع. للكاساني، ج٧، ص٢، ونهاية المحتاج للرملي، ج٨، ص٢٣٦.
٢ سبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص١١٧، ١١٨.
٣ نيل الأوطار، للشوكاني، ج٩، ص١٦٤، ١٦٥.
٤ حاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩١.


القضاء من أعمال الطاعات:
والقضاء يعد من أعمال الطاعات والتقرب إلى الله ﷿ إذا أخلص فيه القاضي وقصد به وجه الله؛ لأن في القضاء أمرًا بالمعروف، ونصرة للمظلوم، وأداء للحقوق إلى أصحابها، وإصلاحا بين الناس، وتخليصا لبعضهم من بعض، وذلك كله من أبواب الطاعات والتقرب إلى الله ﷿ ولذلك تولى النبي ﷺ القضاء، وتولاه الأنبياء قبله، عليهم الصلاة والسلام جميعًا، فكانوا يحكمون لأممهم، وبعث ﷺ علي بن أبي طالب ﵁ قاضيًا إلى اليمن، وكذلك بعث معاذ بن جبل قاضيا.
خطر القضاء:
لكن يجب أن يلاحظ أنه إذا لم يقم صاحب هذا المنصب الخطير بما أوجبه الشرع، ولم يؤد الحق فيه، فإنه يعرض نفسه لخطر عظيم ووزر كبير، ولذلك نقل عن علمائنا السابقين ﵃ أنهم كانوا يتخوفون منه، ويمتنعون عن توليه أشد الامتناع، فقد حكى العلماء أن أبا حنيفة اجتنب القضاء، وصبر على الضرب، والسجن حتى مات في السجن، وقال: البحر عميق فكيف أعبر بالسباحة؟ ١. وامتنع الشافعي لما استدعاه المأمون للقضاء.
ويقال أعلم الناس بالقضاء أشدهم له كراهة٢.
ولشدة خطره نجد رسولنا ﷺ يقول فيما رواه أبو هريرة عنه: "من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين"، ورواه الإمام أحمد، وأبو داود

١ شرح فتح القدير، للكمال بن الهمام، وحاشية سعدي جلبي، ج٧، ص٢٦٠.
٢ المغني لابن قدامة، ج٩، ص٣٤, ٣٥، وسبل السلام، ج٤، ص١١٧.


والترمذي، والنسائي، وابن ماجه وصححه ابن خزيمة، وابن حبان.
فهذا الحديث الشريف يفيد عظم خطر منصب القضاء، يقول الصنعاني عند شرحه لهذا الحديث الشريف: "كأنه يقول من تولى القضاء فقد تعرض لذبح نفسه، فليحذره، وليتوقه، فإنه إن حكم بغير الحق مع علمه به، أو جهله له، فهو في النار".... وقال الصنعاني: "وقيل ذبح ذبحًا معنويا؛ لأنه إن أصاب الحق فقد أتعب نفسه في الدنيا، لإرادته الوقوف على الحق وطلبه، واستقصاء ما تجب عليه رعايته في النظر في الحكم، والموقف مع الخصمين، والتسوية بينهما في العدل والقسط، وإن أخطأ في ذلك لزمه عذاب الآخرة، فلا بد له من التعب والنصب"١.
وجه تشبيه القضاء بذبح بغير سكين:
ويذكر بعض العلماء وجه تشبيه القضاء بالذبح بغير سكين، فيقول: لأن السكين تؤثر في الظاهر والباطن جميعًا، والذبح بغير سكين يؤثر في الباطن بإزهاق الروح، ولا يؤثر في الظاهر، ووبال القضاء لا يؤثر في الظاهر، فإن ظاهره جاه وعظمة، لكن باطنه هلاك٢.
وبين الشيخ عبد الله الشرقاوي من علماء الشافعية، أن هذا الحديث محمول على عظم الخطر فيه، أو على من يكره له أن يتولى القضاء، أو يحرم عليه ذلك٣.
وروى الإمام مسلم عن أبي ذر قال: يا رسول الله ألا تستعملني؟ "أي: توليني عملا من الولايات العامة"، قال: "إنك ضعيف، وإنها أمانة، وإنها يوم القيامة خزي وندامة، إلا من أخذها بحقها وأدى الذي عليه فيها"، قال الإمام النووي: هذا أصل عظيم في اجتناب الولاية، ولا سيما لمن كان فيه ضعف، وهو في حق من دخل فيها بغير أهلية ولم يعدل، فإنه يندم على ما فرط منه إذا جوزي الخزي يوم القيامة، وأما من كان أهلا وعدل فيها، فأجره عظيم، كما تظاهرت به الأخبار، ولكن في الدخول فيها خطر عظيم، ولذلك امتنع الأكابر منها والله أعلم٤.
وروى أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجه، والحاكم، والبيهقي٥ أن رسول الله ﷺ قال: "القضاة ثلاثة: اثنان في النار، وواحد في الجنة، رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة، ورجل عرف الحق فلم يقض به وجار في الحكم فهو في النار، ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار".

١ سبل السلام، ج٤، ص١١٦.
٢ شرح فتح القدير، وحاشية سعدي جلبي، ج٧، ص٢٦٢.
٣ حاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩١.
٤ فتح الباري، بشرح صحيح البخاري، لابن حجر العسقلاني، ج٣، ص١٢٦.
٥ سبل السلام، ج٤، ص١١٥.


مشروعية القضاء:
من القرآن:
قامت الأدلة من الكتاب الكريم، والسنة النبوية الشريفة، وإجماع علماء الأمة الإسلامية على أن القضاء مشروع، فمن الكتاب الكريم قول الله ﵎: ﴿يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ وَلَا تَتَّبِعِ


الْهَوَى فَيُضِلَّكَ عَنْ سَبِيلِ اللَّهِ﴾ ١، وقوله ﷿: ﴿وَأَنِ احْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ ٢، وقوله تعالى: ﴿وَإِذَا دُعُوا إِلَى اللَّهِ وَرَسُولِهِ لِيَحْكُمَ بَيْنَهُمْ﴾ ٣، وقوله تعالى: ﴿فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ ٤، وقوله تعالى: ﴿إِنَّا أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ﴾ ٥.
من السنة:
وأما السنة، فمنها ما رواه عمرو بن العاص عن النبي ﷺ أنه قال: "إذا اجتهد الحاكم فأصاب فله أجران، وإذا اجتهد فأخطأ فله أجر"، رواه البخاري ومسلم. وغير ذلك من الأحاديث الشريفة.
من الإجماع:
وقد أجمع علماء المسلمين على مشروعية نصب القضاء والحكم بين الناس٦.

١ سورة ص، الآية: ٢٦.
٢ سورة المائدة، الآية: ٤٩.
٣ سورة النور، الآية: ٤٨.
٤ سورة النساء، الآية: ٦٥.
٥ سورة النساء، الآية: ١٠٥.
٦ المغني لابن قدامة. ج٩، ص٣٤.


الحكم الشرعي لوجود القاضي:
علمنا أن القضاء مشروع بمعنى أن الشرع أقره، لكننا سنتعرض هنا لجزئية أخرى هي مع أن القضاء مشروع، هل وجود القاضي من المباحات أو من الأمور المستحبة، أو من الأمور المفروضة؟ لأن من المعروف أنه قد يكون الشيء مشروعًا ومع ذلك هو جائز، أو مستحب، أو واجب، فما هو حكم وجود القاضي في المجتمع من هذه الناحية؟ بيّن العلماء أن القضاء من فروض الكفايات، قال شمس الدين الرملي: "بل هو أسنى فروض الكفايات حتى ذهب الغزالي إلى تفضيله على الجهاد".
معنى الفرض الكفائي:
ومعنى الفرض الكفائي أنه الأمر الذي طلب الشارع حصوله على سبيل الحتم والإلزام, من مجموع المكلفين لا من كل فرد، وذلك مثل القضاء، والإفتاء والجهاد في سبيل الله، ورد السلام إذا كان المرء في جماعة، وأداء الشهادة، والأمر بالمعروف والنهي عن المنكر، وتعلم الطب والصناعات التي يحتاج الناس إليها في حياتهم.
حكم هذا النوع:
حكم هذا النوع أنه إذا فعله البعض من المكلفين سقط الوجوب عن الباقين وأما إذا لم يفعله أحد فإن جميع القادرين على فعله يكونون آثمين.
ويتحول إلى واجب عيني:
وقد يتحول الواجب، الكفائي إلى واجب عيني، وذلك إذا كان يوجد شخص يستطيع القيام بهذا الواجب، ولا يوجد غيره يستطيع القيام به، كما لو


وجد شخص تتوافر فيه شروط القاضي, ولا يوجد غيره متوافرة فيه هذه الشروط، فيصير في هذه الحال تولي منصب القاضي ليس فرضًا كفائيا عليه، بل تحول إلى فرض عيني، فإذا لم يتولى هذا الشخص القضاء كان آثما؛ وذلك لأنه لا بد من وجود القضاء بين الناس؛ لأن أمورهم لا تستقيم بدونه، فكان واجبًا عليهم إيجاده بينهم، قال أحمد بن حنبل لا بد للناس من حاكم، أتذهب حقوق الناس؟
وكذلك لو كان هناك أكثر من واحد يصلح لتولي القضاء، وامتنعوا جميعا عن توليه، فإنهم يأثمون جميعا بتركه، كما لو ترك الجميع الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر.
قال بعض العلماء: وفي هذه الحال يجبر رئيس الدولة أو من له السلطة أحدهم على تولي هذا المنصب١؛ وذلك لأنه إذا لم يجبر رئيس الدولة أو من له السلطة أحدا في هذه الحال، بقي الناس بلا قاض، وضاعت الحقوق، وذلك غير جائز، ويرى بعض آخر من العلماء أنه ليس من حق رئيس الدولة إجباره؛ لأن القضاء فرض كفاية، فلو أجبرناه عليه تعين عليه، أي: صار فرض عين لا فرض كفاية. لكن يرد على هذا بأن الفرض الكفائي يتحول إلى فرض عيني عندما لا يقوم القادرون بالفرض الكفائي.
إقامة قاض بين الناس فرض عين على رئيس الدولة:
بينا أن وجود القاضي بين أفراد المجتمع، ليحكم بينهم في خصوماتهم، ودعاواهم، فرض كفائي، فإذا وجد من يقوم بهذا الواجب فقد سقط الوجوب عن

١ نهاية المحتاج للرملي، ج٨، ص٢٣٥. وتكملة المجموع، لمحمد نجيب المطيعي، ج١٣، ص١٠٦.


الباقي، ونبين هنا أن العلماء قرروا أنه من الفروض العينية على رئيس الدولة أن يقلد شخصًا القضاء، فلا يجوز له أن يخلي المجتمع من قاض١.
ليس من اللازم أن يقوم غير رئيس الدولة بالقضاء:
وليس من اللازم أن يقوم غيره بالقضاء فمن الجائز أن يقوم رئيس الدولة بهذا المنصب, إذا كانت أعباء منصبه تسمح بهذا، فإذا لم تسمح الأعباء بقيامه بالقضاء وجب عليه أن يقيم للناس قاضيًا، والغالب أن واجبات منصب رئيس الدولة وتعددها لا تعطيه الوقت لتولي القضاء بجانب أعماله الأخرى.
الدليل على أن نصب القاضي فرض:
ومما يدل على أن نصب القاضي فرض، أن القاضي ينصب لإقامة أمر مفروض هو القضاء، قال الله ﷿: ﴿يَا دَاوُودُ إِنَّا جَعَلْنَاكَ خَلِيفَةً فِي الْأَرْضِ فَاحْكُمْ بَيْنَ النَّاسِ بِالْحَقِّ﴾ ٢، وقال ﵎ لنبينا محمد ﷺ: ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ ٣.
ولما كان القضاء هو الحكم بين الناس بالحق, والحكم بما أنزل الله ﷿، فإن نصب القاضي يكون لإقامة الفرض فيكون فرضا.
ويدل على ذلك أيضًا أن نصب رئيس الدولة واجب شرعًا، للأدلة التي قامت على ذلك، ومنها إجماع الصحابة ﵃ على وجوب إقامة رئيس لهم يخلف رسول الله ﷺ في رعاية مصالحهم الدينية والدنيوية،

١ بدائع الصنائع للكاساني، الطبعة الثانية، ج٧، ص٢، دار الكتاب العربي.
٢ سورة ص، الآية ٢٦.
٣ سورة المائدة، الآية: ٤٨.


وكان ذلك في اجتماعهم في سقيفة بني ساعدة١, يوم وفاة رسول الله ﷺ.
والاحتياج إلى رئيس الدولة إنما هو لإيصال الحقوق إلى أصحابها، وإنصاف المظلوم من الظالم، وقطع المنازعات، وإقامة الحدود على مرتكبي الجرائم التي تستحقها, وغير ذلك من الأمور التي لا تتحقق إلا بوجود رئيس للدولة.
ومن المعلوم أن رئيس الدولة لا يمكنه أن يقوم بهذه الأمور التي نصب لها، وإنما يحتاج إلى نائب يقوم بهذه الأمور نيابة عنه في ذلك، وهو القاضي.
ولهذا كان رسول الله ﷺ يبعث القضاة إلى النواحي المختلفة، فبعث معاذ بن جبل إلى اليمن، وبعث عتاب بن أسيد إلى مكة كما بينا سابقا فكان نصب القاضي من ضرورات نصب رئيس للدولة، فكان فرضًا٢.
ينبغي اختيار الأفضل:
هذا، وقد بيّن العلماء أنه ينبغي لمن له ولاية تقليد القضاة, وهو رئيس الدولة أو من يقوم مقامه أن يختار لهذا المنصب من هو أقدر وأولى, لديانته وعفته وقوته دون غيره، استنادا إلى ما رواه الطبراني عن ابن عباس، قال: قال رسول الله ﷺ: "من تولى من أمر المسلمين شيئًا فاستعمل عليهم رجلا، وهو يعلم أن فيهم من هو أولى بذلك وأعلم منه بكتاب الله وسنة رسول الله ﷺ فقد خان الله ورسوله وجماعة المسلمين".

١ سقيفة بني ساعدة كانت مكانا للاجتماعات العامة في المدينة كما كانت دار الندوة بمكة المكرمة.
٢ بدائع الصنائع للكاساني، ج٧، ص٤.


حكم قبول القضاء
مدخل
...
حكم قبول القضاء:
بين علماؤنا ﵃ أن قبول القضاء قد يكون في بعض الأحوال جائزًا، وقد يكون فرض عين وقد يكون حراما.
الحال الأولى: جواز قبول القضاء، وهي ما إذا كان الشخص تتوفر فيه الشروط التي يجب أن تتوافر في القاضي من عدالة، واجتهاد، وغيرهما، ويوجد غيره مثله تتوافر فيه هذه الشروط، فهذا لا يفترض عليه قبول القضاء، بل هو في سعة من القبول والترك.
الدليل على جواز القبول:
وقد استدل لجواز القبول بأن الأنبياء والمرسلين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين، قضوا بين الأمم بأنفسهم، وقلدوا غيرهم القضاء، وأمروا بذلك، فقد بعث رسول الله ﷺ معاذا ﵁ إلى اليمن قاضيا، وبعث عتاب بن أسيد ﵁ إلى مكة قاضيًا كما قلنا سابقا، وكذلك ثبت عن الخلفاء الراشدين أنهم قضوا بأنفسهم، وقلدوا غيرهم القضاء، فقلد عمر بن الخطاب شريحا القضاء، وقرره عثمان وعلي ﵃ جميعًا.
الدليل على جواز الترك:
وأما جواز الترك فقد استدل عليه بما روي عن رسول الله ﷺ أنه حذر أبا ذر من الإمارة.
ما هو الأفضل؟
هذا، وإذا كان يجوز الترك والقبول، فما هو الأفضل، هل الأفضل له


قبوله أم الأفضل له تركه؟ قال بعض العلماء بهذا، وقال البعض الآخر بذاك.
دليل من قال بأن الترك أفضل:
أما القائلون بأن الترك أفضل فقد احتجوا بما روي عن رسول ﷺ أنه قال: $"من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين" وهذا الحديث يجري مجرى الزجر عن تولي هذا المنصب.
دليل من قال بأن القبول أفضل:
وأما القائلون بأن القبول أفضل فقد احتجوا بأن الأنبياء والمرسلين صلوات الله وسلامه عليهم أجمعين قضوا بين أممهم بأنفسهم، وكذلك قضى الخلفاء الراشدون ولنا فيهم قدوة بعد رسول الله ﷺ؛ ولأن القضاء بالحق إذا قصد به القاضي وجه الله ﵎ كان عبادة خالصة بل هو من أفضل العبادات.
الرد على الاستدلال بحديث من ولي القضاء:
ثم رد هذا الفريق على الاستدلال بحديث: "من ولي القضاء فقد ذبح بغير سكين" بأن هذا الحديث محمول على القاضي الجاهل، أو على العالم الفاسق، أو الطالب للقضاء الذي لا يأمن على نفسه الرشوة، فيخاف أن يميل إليها، وبهذا يمكن التوفيق بين الأدلة١.
الحال الثانية: وجوب تولي القضاء, وهي ما إذا كان الشخص يصلح للقضاء، ولا يوجد شخص آخر تتحقق فيه هذه الصلاحية، فهذا يتعين على رئيس

١ فتح القدير للكمال بن الهمام، ج٧، ص٢٥٢.


الدولة أو من يمثله أن يوليه القضاء, ويتعين عليه أن يقبل هذا المنصب إذا ولاه؛ لأن القضاء فرض كفاية، ولا يستطيع أحد غيره أن يقوم به، فيتعين عليه كأي فرض آخر من فروض الكفايات إذا لم يوجد من يستطيع القيام به إلا واحد.
إذا لم يكن معروفًا عند رئيس الدولة:
وإذا لم يكن معروفا عند رئيس الدولة, أو من يقوم مقامه في تولية القضاة، لزمه أن يعرفه بنفسه، ويعرض نفسه عليه لتولي القضاء؛ وذلك لأن هذا المنصب يجري مجرى الأمر بالمعروف والنهي عن المنكر, ولو لم يكن يصلح للأمر بالمعروف والنهي عن المنكر إلا واحد وجب عليه ذلك.
لرئيس الدولة إجباره على تولي هذا المنصب:
وقد صرح بعض العلماء بأن لرئيس الدولة أن يكره من يعلم قدرته على القضاء لتولي هذا المنصب الخطير؛ وذلك لأنه لا بد أن تصل الحقوق إلى أربابها بإلزام المانعين منها، ولا يكون ذلك إلا بواسطة القضاء.
هذا وقد صرح فقهاء المالكية بأنه يجب قبول القضاء على الذي تتوافر فيه شروط القضاء, ويخاف فتنة على نفسه أو ماله أو ولده، أو على الناس إن لم يتول هو القضاء، أو يخاف ضياع الحق له أو لغيره إن لم يتوله، بل قالوا إنه يلزمه أن يطلب توليته القضاء من الحاكم, إن لم يطلب منه الحاكم توليه١.
الحال الثالثة: حرمة تولي القضاء، وهي حال ما إذا كان الشخص لا يحسن القضاء، ولم تجتمع فيه الشروط المطلوبة، فهذا يحرم عليه أن يقبل هذا المنصب.
دليل هذا:
يدل على هذا أن الرسول ﷺ بين أن من يقضي بين الناس على جهل معذب في النار، يقول ﷺ: "القضاة ثلاثة: اثنان في النار، وواحد في الجنة، رجل عرف الحق فقضى به فهو في الجنة، ورجل عرف الحق فلم يقض به وجار في الحكم فهو في النار، ورجل لم يعرف الحق فقضى للناس على جهل فهو في النار"، رواه أبو داود، والترمذي، والنسائي، وابن ماجه، وصححه الحاكم٢.

١ حاشية الدسوقي على الشرح الكبير، ج٤، ص١٣٠, ١٣١.
٢ سبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص١١٥، والمغني لابن قدامة، ج٩، ص٣٥. وتكملة المجموع لمحمد نجيب المطيعي، ج١٩، ص١١٠, ١١١.


حكم طلب القضاء:
ما سبق كان بيانا لحكم قبول القضاء إذا عرضه رئيس الدولة أو من له سلطة تعيين القضاة على الشخص، ونتكلم هنا عن حكم السعي في طلب القضاء، بين ابن فرحون أحد أشهر علماء المالكية أن طلب القضاء يعتريه الأحكام الخمسة، فيكون واجبًا، أو مستحبا، أو حرامًا، أو مكروهًا، أو مباحًا، وإليك بيانا لهذه الأقسام الخمسة.
متى يكون واجبًا:
يكون واجبا إذا كان من أهل الاجتهاد، أي: له القدرة على استنباط الأحكام الشرعية العملية من أدلتها التفصيلية، أو من أهل العلم والعدالة، ولا يوجد قاض، أو يوجد قاض لكن لا تجوز ولايته أو ليس في البلد من يصلح للقضاء غيره.


أو لكونه إن لم يتول القضاء يتولاه من لا يجوز توليته.
أو كان القضاء بيد من لا يجوز بقاؤه عليه، ولا سبيل إلى عزله إلا بأن يتصدى هذا لهذا المنصب، فحينئذ يتعين عليه التصدي لذلك والسعي فيه، إذا كان يقصد بطلبه حفظ الحقوق، وجريان الأحكام على وفق شرع الله؛ لأن في تحصيله القيام بفرض الكفاية. أي: يجب طلب القضاء سواء أكان المكان شاغرًا، أو مشغولًا بمن لا يصلح للقضاء.
وصرح العلماء بأنه يلزمه أن يطلب القضاء ممن له سلطة تعيين القضاة، سواء كان من له سلطة تعيين القضاة عالما به، ولم يطلب منه أن يتولى القضاء، أم كان غير عالم به١.
متى يكون مستحبا:
يكون مستحبا كما لو كان هناك عالم خامل الذكر, لا يعرف رئيس الدولة أو من له سلطة تعيين القضاة، ولا الناس علمه، فلا يرجع إليه الناس لمعرفة الأحكام الشرعية لعدم شهرته، فأراد أن يسعى في القضاء، لنشر العلم ونفع الناس به.
متى يكون حراما:
كما إذا سعى في طلب القضاء، وهو جاهل لا تتوفر فيه أهلية القضاء، أو كان من أهل العلم وسعى في طلبه لكنه متلبس بفعل من الأفعال التي توجب صفة الفسق، كأن كان يشرب الخمر، أو غير ذلك من الأعمال المفسقة.
أو كان قصده بهذا المنصب أن ينتقم من أعدائه، أو قبول الرشوة من

١ نهاية المحتاج للرملي، ج٨، ص٢٣٦.


المتخاصمين أمامه، وما ماثل هذا من المقاصد الممنوعة.
هذا ويمكن أن نقول كما يحرم طلب القضاء على من لم تكن شروط القاضي مستوفية فيه، فإنه كذلك يحرم على أي شخص أن يطلب منصبا عاما، لا تتوافر فيه الشروط المطلوبة لهذا المنصب، كالذي لا يستطيع إلا أن يعرف مجرد القراءة والكتابة، وليس عنده الكفاءة المطلوبة لعضوية المجالس التشريعية النيابية، ومع ذلك يدخل في هذه المجالس اعتمادًا على أن القانون الوضعي لا يشدد في الشروط ويكتفي بمجرد معرفة القراءة والكتاية.
متى يكون مكروها:
مثل ابن فرحون لهذا القسم بما لو كان يسعى في طلب القضاء لتحصيل الجاه والاستعلاء على الناس، ثم قال: فهذا يكره له السعي، ولو قيل إنه يحرم كان وجهه ظاهرًا، لقوله تعالى: ﴿تِلْكَ الدَّارُ الْآَخِرَةُ نَجْعَلُهَا لِلَّذِينَ لَا يُرِيدُونَ عُلُوًّا فِي الْأَرْضِ وَلَا فَسَادًا وَالْعَاقِبَةُ لِلْمُتَّقِينَ﴾ ١.
ثم ذكر ابن فرحون صورة أخرى للكراهة، وهي ما إذا كان غنيا عن أخذ الرزق على القضاء، وكان مشهورًا بعلمه بين الناس، لا يحتاج أن يشهر نفسه وعلمه بالقضاء، ثم قال ابن فرحون: ويحتمل أن يلحق هذا بقسم المباح.
متى يكون مباحًا:
كما إذا كان فقيرًا وله عيال، فيجوز له أن يسعى في تحصيل القضاء لكي يسد حاجته.
وكما لو كان يقصد به أن يدفع ضررًا عن نفسه بتولي هذا المنصب٢.

١ سورة القصص، الآية: ٨٣.
٢ تبصرة الحكام لابن فرحون بهامش فتح العلي المالك لمحمد أحمد عليش، الجزء الأول ص١٦.


القضاء عند العرب قبل الإسلام:
تبين كتب الأدب أنه كان في الجاهلية من يسمون بالحكام, الذين يفصلون بين الناس في الخلافات والمنازعات التي كانت تحدث بينهم في مسائل النسب، والفضل، والتركات، والدماء، ولم يكن هؤلاء -كما قد يظن البعض- قضاة بالمعنى المفهوم للقضاة اليوم، بل كانوا "محكمين" يقصدهم الناس برضاهم دون إجبار من أحد.
أمور يختلف فيها القضاء والتحكيم:
والقضاء والتحكيم يختلفان في أمور من أهمها:
أولا: أن القاضي موظف خصصته الدولة ليقضي بين الناس, وليس له الحق في أن يرفض النظر في الخصومات، أما الحكم أو "المحكم" فهو شخص عادي ليس له صفة رسمية، يلجأ إليه الناس للفصل في منازعاتهم, فإن شاء قبل أن يقوم بهذه المهمة، وإن شاء أبى، وليس لأحد حق إجباره على هذه المهمة.
ثانيًا: أن المدعي أو صاحب الحق إذا رفع دعواه إلى القاضي فإنه يصبح المدعى عليه ملزمًا بمخاصمة المدعي والحضور إلى مجلس القاضي، فإذا لم يحضر حكم القاضي عليه غيابيا، أما التحكيم فليس لأحد الخصمين حق في إجبار خصمه على المخاصمة والحضور أمام الحكم، ولا عبرة للتحكيم إلا إذا رضي الخصمان كلاهما به, وحضر كل منهما باختياره إلى الحكم.


ثالثًا: قضاء القاضي ملزم لكلا الطرفين في القضية التي نظرها، وإذا لم ينفذ المحكوم عليه ما حكم به القاضي اختيارا، فإن الدولة تجبره على التنفيذ ولو باستعمال القوة، أما حكم الحكم في الخصومات التي يحكم فيها فإنه لا ينفذ إلا إذا كان كل من الخصمين راضيًا بهذا الحكم١.
من هذا تبين أن القضاء ملزم في ثلاث نواح:
أولاها: أن القاضي ملزم بأن يقضي فيما يرفع إليه من قضايا.
ثانيتها: أن المدعى عليه ملزم بالخصومة والحضور أمام مجلس القاضي.
ثالثتها: أن الأحكام التي قضى بها القاضي ملزمة لكل من المتخاصمين.
فالتحكيم ليس ملزما "للمحكم" وليس ملزمًا للخصم، وكذلك ما حكم به المحكم, فإنه لا يلزم أيا من الخصمين إلا برضاه بذلك.
من هذا يتبين أن العرب في الجاهلية لم يعرفوا القضاء؛ لأن القضاء أحد المظاهر التي تدل على التنظيم الحكومي، ولم يكن للعرب قبل الإسلام حكومة بالمعنى الذي نعرفه للحكومات الآن٢، فلم تكن لهم إدارة منظمة لها السلطان الذي يخضع له الناس، وتعمل على أن يصل الحق إلى صاحبه، وتمنع أن يتعدى الناس بعضهم على البعض٣. وإنما كانوا بدوا أو شبه بدو يعيشون في قبائل شتى وكل قبيلة من هذه القبائل يجمع أفرادها رابطة الدم التي كانت موضع التقديس من كل عربي يعيش في شبه الجزيرة العربية.
وإذا كانت بعض المصادر تحدثنا عن "قاضي السوق" الذي يجلس في سوق عكاظ، فإن قاضي السوق لا يعدو أن يكون محكما, اختارته جماعة السوق ليحكم بينهم في أمور محدودة وموسم معين، ثم تنتهي مهمته.
وكذلك تبين المصادر أن بني سهم في مكة كانوا أصحاب "حكومة" ولكن هذه الحكومة لم تكن منصبا, وإنما كانت لقبا أطلق على بني سهم، لكثرة المحكمين منهم.

١ هذا أحد رأيين في الفقه الإسلامي، والرأي الثاني أن الحكم إذا حكم في المسألة التي ينظرها فإنه ينفذ حكمه عليهما ما داما رضيا بتحكيمه من البداية.
٢ عبقرية الإسلام في أصول الحكم، للدكتور منير العجلاني، ص٣٣١، دار النفائس ببيروت.
٣ تاريخ الإسلام السياسي والديني والثقافي والاجتماعي، للدكتور/ حسن إبرهيم حسن، الجزء الأول، ص٥١, ٥٢.


حكام اشتهروا في الجاهلية:
وهناك حكام اشتهروا في الجاهلية، كالأقرع بن حابس، وجابر بن زرارة، وأكثم بن صيفي، وعبد المطلب بن هاشم، جد رسول الله ﷺ.
حكام أيضًا من النساء:
وكان هناك أيضًا حكام من النساء قد اشتهرن، مثل حذام بنت الريان، التي قيل فيها:
إذا قالت حذام فصدقوها ... فإن القول ما قالت حذام
وسحر بنت لقمان، وهند الإيادية، وغيرهن كثيرات١.

١ عبقرية الإسلام في أصول الحكم، ص٣٣٣.


الاحتكام إلى شيخ القبيلة والعراف، والكاهن١:
كان يرأس القبيلة واحد من أبنائها تعتمد عليه في قيادتها في معاركها المتعددة التي تخوضها ضد القبيلة الأخرى نهبا لما لديها، أو استردادًا لحق انتزعته الأخرى منها.
وكان شيخ القبيلة حكما بين الناس في منازعاتهم وخلافاتهم، يلجئون إليه بوصفه رمزًا للسلطة والحكم.
وكان الناس أيضا يلجئون إلى العراف والكاهن للاستشارة في الأمور المغيبة.
لم يكن للحكام قانون مدون:
الحكام الذين كان يقصدهم الناس للفصل في قضاياهم لم يكونوا يحكمون بقانون مدون، وإنما يرجعون إلى عرفهم وتقاليدهم التي كونتها تجاربهم أحيانا، وما وصل إليهم عن طريق اليهودية أحيانًا٢.
وكان الحكم فيها يجري أحيانا بتوجيه من الغريزة والفطرة٣. يرتضون نظام يتفق ومفاهيمهم السازجة، فيصير بمرور السنين عرفا، لا يستطيع فرد أن يغير منه شيئا بسهولة، وسواء في هذا العرب الذين كانوا يعيشون في الصحراء، مثل: نجد وأطراف الحجاز, والعرب الذين أخذوا بشيء من الحضارة، الذين يقطنون المدن كمكة والمدينة، أو في أطراف شبه الجزيرة العربية، كممالك اليمن في الجنوب ومملكة الحيرة في الشمال الشرقي، ودولة الغساسنة في الشمال الغربي.
وكان لكل قبيلة عرف وتقاليد خاصة قد تخالف ما للقبائل الأخرى من أعراف وتقاليد, وقد تتفق معها في كثير أو قليل٤.

١ الكهانة والعراف: مطالعة الغيب، والإخبار بالحوادث الماضية والآتية، وقد يخص بعض العلماء الكاهن بعلم المستقبل، والعراف بعلم الماضي، وكانوا يزعمون أن لهم أتباعا من الجن يسترقون السمع ويأتونهم بالأخبار، فاشتد اعتقاد العرب في الجاهلية فيهم، وكثر التجاؤهم إليهم، يستشيرونهم في المعضلات، ويستقضونهم في الخصومات.
ويرى البعض أن كلا من لقب الكاهن والعراف كان يطلق على الذين يخبرون عن الماضي والحاضر والمستقبل، بما يدعون لأنفسهم من الاتصال بالقوى غير المنظورة، ولكن لقب الكاهن اختص بطبقة تميزت بأنها كانت تلقي أجوبتها بأسلوب خاص هو أسلوب "السجع" ومن هنا اشتهر قولهم: "سجع الكهان"، تاريخ الأدب العربي للأستاذ أحمد حسن الزيات، ص١٢، وعبقرية الإسلام في أصول الحكم، ص٣٣٤.
٢ فجر الإسلام، للأستاذ أحمد أمين، ص٢٢٥، ٢٢٦.
٣ الإسلام والحضارة العربية، للأستاذ محمد كرد علي، ج١، ص١٥٣، نقلا عن: تاريخ المسلمين في أسبانيا، للأستاذ دوري.
٤ التاريخ الإسلامي والحضارة الإسلامية، للدكتور أحمد شلبي، ج١، ص٤٤.


القضاء في عصر الرسول ﷺ
مدخل
...
القضاء في عصر الرسول ﷺ:
جرت العادة في الأنظمة الحديثة على فصل السلطة القضائية عن السلطة التشريعية، تمشيًا مع مبدأ فصل السلطات، فرجال القضاء غير رجال التشريع وهم جميعا غير رجال التنفيذ.
ولكن الوضع في عهد رسول الله ﷺ كان غير هذا الوضوع، فالرسول كان هو المرجع للتشريع، فكان المسلمون يرجعون إليه ليعلمون حكم الله فيما يعرض لهم من الحوادث، فإذا حدثت حادثة، أو شجر بينهم خلاف، فإن كان الرسول ﷺ بَيّن قَبْل ذلك لها حكما عملوا به، وإلا سألوه ﵊ فإذا اجتهد، وأخبرهم بالحكم، فإن كان اجتهاده


صوابا أقره الله على هذا الحكم، وإلا نزل الوحي عليه ينبهه إلى حكم الله فيها.
وكما كان رسول الله ﷺ هو المرجع للتشريع، كان له سلطة القضاء وتطبيق النصوص التشريعية على كل ما يحدث من وقائع وتصرفات، وهي السلطة التي استمدها من الله ﷿، فقد كان ﵊ مأمورا من ربه بالحكم والفصل في الخصومات، قال ﷿: ﴿فَاحْكُمْ بَيْنَهُمْ بِمَا أَنْزَلَ اللَّهُ﴾ ١، وقال ﷾: ﴿فَلا وَرَبِّكَ لا يُؤْمِنُونَ حَتَّى يُحَكِّمُوكَ فِيمَا شَجَرَ بَيْنَهُمْ ثُمَّ لا يَجِدُوا فِي أَنْفُسِهِمْ حَرَجًا مِمَّا قَضَيْتَ وَيُسَلِّمُوا تَسْلِيمًا﴾ ٢.
فتولى رسول الله ﷺ القضاء بنفسه، وولاه غيره أيضًا، لكن القضاء كان موقوفًا على رسول الله ﷺ لا يولي أحدًا في القضايا التي يحضرها رسول الله ﷺ، ولا يتقدم أحد بين يديه، وأما فيما غاب عن رسول الله ﷺ في الجهات والأقاليم، فقد بعث عليا ومعاذ بن جبل إلى اليمن، والأحاديث تحكي بعض وقائع رفعت إلى رسول الله ﷺ، ليقضي فيها بنفسه، كما تحكي أيضًا توليته بعض الصحابة منصب القضاء، بجانب تفويضه إليهم الولاية العامة لأمور الناس في النواحي التي وجههم إليها، وقيامهم بتوضيح أمور الدين لهم، وتعليمهم إياها.
بل إن رسول الله ﷺ كان أيضًا على قمة السلطة التنفيذية، فهو -بجانب كونه رسولًا- رئيس الدولة، والقائد الأعلى للقوات المسلحة بخلاف بعض الرسل السابقين، فكان بعضهم رسولًا فقط، لا حاكما كموسى وعيسى ﵉، وبعضهم كان حاكما ورسولًا كداود وسليمان ﵉. وقد درجت الأنظمة الحديثة على فصل السلطات الثلاث حتى لا تطغى سلطة في سلطة، فقد يشرع أصحاب السلطة التنفيذية القوانين على هواهم، كما هو حادث الآن في الدولة المتخلفة، أو يخترع القضاة قوانين تتفق وأغراضهم، لكن هذا المعنى لا يوجد بالنسبة لرسول الله ﷺ، فهو معصوم من أن يحكم بالهوى، فلا خوف من أن يجمع ﷺ بين السلطات الثلاث، لعصمة الله ﷿ لرسوله.

١ سورة المائدة، الآية: ٤٨.
٢ سورة النساء، آية: ٦٥.


الدليل على أن الرسول كان يقضي في القضايا بنفسه:
مما يدل على أن رسول الله ﷺ كان يقضي في القضايا بنفسه ما رواه الإمام البخاري بسنده١ عن عروة بن الزبير أن زينب ابنة أبي سلمة، أخبرته أن أم سلمة زوج النبي ﷺ أخبرتها عن رسول الله ﷺ أنه سمع خصومة بباب حجرته، فخرج إليهم، فقال: "إنما أنا بشر وإنه يأتيني الخصم فلعل بعضكم أن يكون أبلغ من بعض، فأحسب أنه صادق، فأقضي له بذلك، فمن قضيت له بحق مسلم، فإنما هي قطعة من النار، فليأخذها أو ليتركها" ٢.
ورواه الإمام أحمد في مسنده، عن أم سلمة، زوج النبي -صلى الله عليه

١ فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٨٦.
٢ قوله: "فليأخذها، أو ليتركها" الأمر فيه للتهديد، وليس لحقيقة التخيير، فهو كقوله تعالى: ﴿فَمَنْ شَاءَ فَلْيُؤْمِنْ وَمَنْ شَاءَ فَلْيَكْفُرْ﴾ ، قال بعض العلماء: هو خطاب للمقضي له، ومعناه: إنه أعلم من نفسه، هل هو محق أو مبطل، فإن كان محقا فليأخذ، وإن كان مبطلًا فليترك، فإن الحكم لا ينقل الأصل عما كان عليه. فتح الباري.


وسلم، أنها قالت: جاء رجلان يختصمان في مواريث بينهما قد درست١، ليس بينهما بينة، فقال رسول الله ﷺ: "إنكم تختصمون إلى رسول الله، وإنما أنا بشر، ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض ٢، وإنما أقضي بينكم على نحو ما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئًا فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار يأتي بها إسطامًا ٣ في عنقه يوم القيامة" فبكى الرجلان، وقال كل واحد منهما: حقي لأخي، قال رسول الله ﷺ: "أما إذن فقوما فاذهبا فلتقتسما، ثم توخيا الحق، ثم استهما، ثم ليحلل كل واحد منكما صاحبه".
وقد بعث رسول الله ﷺ عتاب بن أسيد إلى مكة٤، وبعث معاذ بن جبل، وعلي بن أبي طالب إلى اليمن، وفوض إليهما ولاية القضاء بين الناس. كل واحد منهما في جهة، روى الإمام أحمد عن معاذ بن جبل، قال: لما بعثه الرسول إلى اليمن قال: كيف تقضي إذا عرض لك قضاء؟ قال أقضي بكتاب

١ درست أي: خفيت آثارها.
٢ قال الباجي -أحد كبار علماء المالكية- عند توضيحه لجملة "ولعل بعضكم ألحن بحجته من بعض": يريد -والله أعلم- أن يكون أحدهما أعلم بمواقع الحجج، وأهدى إلى إيراد ما يحتاج من ذلك، وأشد تبيينا لما يحتج به. المنتقى للباجي، شرح موطأ مالك، ج٥، ص١٨٥.
٣ يقول ابن منظور: "الإسطام: القطعة من الشيء، وفي الحديث عن النبي ﷺ: "من قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذنه، فإنما أقطع له سطاما من النار" أي: قطعة منها، ويروي إسطاما، وهما الحديدة التي تحرك بها النار وتسعر، أي: أقطع له ما يسعر به النار على نفسه ويشعلها، أو أقطع له نارا مسعرة.
انظر لسان العرب، المجلد الثالث، ص٣٨٧.
٤ أسيد، بفتح الهمزة وكسر السين، ابن أبي العيص بن عبد شمس القرشي، الأموي، أسلم يوم فتح مكة، وولاه النبي ﷺ عليها بعد الفتح عندما سار إلى حنين، وكان عمره يومئذ نيفا وعشرين سنة، وبقي عليها إلى أن مات بها يوم أن بلغ نعي أبي بكر إلى مكة. تاريخ القضاء في الإسلام لمحمود بن محمد بن عرنوس، ص١١.


الله، قال: "فإن لم تجد في كتاب الله "؟ , قال: فبسنة رسول الله، قال: "فإن لم تجد في سنة رسول الله ولا في كتاب الله "؟، قال: أجتهد رأيي ولا آلو، قال: فضرب رسول الله على صدره وقال: "الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضي الله ورسوله".
وروى الإمام أحمد، عن علي بن أبي طالب، قال: بعثني رسول الله ﷺ إلى اليمن وأنا حديث السن، قال: قلت: تبعثني إلى قوم يكون بينهم أحداث، ولا علم لي بالقضاء؟ قال: "إن الله سيهدي لسانك، ويثبت قلبك"، قال: فما شككت في قضاء بين اثنين بعد١.
وعن علقمة عن عبد الله بن مسعود أنه سئل عن رجل تزوج امرأة ولم يفرض لها صداقًا، ولم يدخل بها حتى مات، فقال عبد الله بن مسعود: لها مثل صداق نسائها. لا وكس٢، ولا شطط٣، وعليها العدة، ولها الميراث، فقام معقل بن سنان الأشجعي فقال: قضى رسول الله ﷺ في بروع٤ بنت واشق، امرأة منا مثل ما قضيت، ففرح بها ابن مسعود، رواه أحمد والأربعة وهم أبو داود والترمذي، والنسائي، وابن ماجه، وصححه الترمذي وحسنه٥.
وروى أبو داود، والترمذي، وابن ماجه، أن الجدة جاءت إلى أبي بكر

١ مسند الإمام أحمد، ج٢، ص٢٦، ٣٢، طبع دار المعارف، ١٩٤٢.
٢ بفتح وسكون الكاف، معناه: النقص، أي: لا ينقص مهرها عن مهر مثلها.
٣ الشطط الجور، أي: لا يجار على الزوج بزيادة مهرها على نسائها.
٤ بفتح الباء، وسكون الراء وفتح الواو.
٥ سبل السلام، للصنعاني. ج٢، ص١٥٠، الطبعة الرابعة.


رضي الله عنه، فسألته ميراثها، فقال لها: ما لك في كتاب لله شيء فارجعي حتى أسال الناس، فسأل الناس، فقال المغيرة بن شعبة، حضرت رسول الله ﷺ فأعطاها السدس، فقال أبو بكر، هل معك أحد غيرك؟ فقام محمد بن مسلمة الأنصاري، فقال مثل ما قال المغيرة بن شعبة، فأنفذه لها أبو بكر -رضي الله عنه١.
فهذه الأحاديث تدل على أن سلطة القضاء كانت لرسول الله ﷺ يقوم به بنفسه، وإن كانت القضايا التي رفعت إلى رسول الله ﷺ بالمعنى المتعارف في الخصومات قليلة، وإنما كان يسأل عن الحكم فيجيب٢.
ودلت الأحاديث أيضًا على أنه كما كان علي الصلاة والسلام يقوم بالقضاء بنفسه، كان يكله في بعض النواحي إلى بعض المسلمين. ممن يثق في قدرتهم على القيام بهذا المنصب٣.

١ نيل الأوطار، للشوكاني، ج٦، ص٦٧.
٢ تاريخ القضاء في الإسلام، لمحمود بن محمد بن عرنوس، ص١١.
٣ السلطات الثلاث في الإسلام، بحث للشيخ عبد الوهاب خلاف، منشور بمجلة القانون والاقتصاد بعدد يونيو سنة ١٩٣٥، ص٥٠٢، وما بعدها.


كان منصب القضاء في عهد الرسول، يضاف إلى منصب الولاية العامة:
كان منصب القضاء في عهد رسول الله ﷺ يضاف إلى منصب الولاية العامة، التي توكل إلى شخص من الأشخاص، لأن الأعمال التي يمكن أن يقوم بها الوالي حينئذ كانت قليلة، والقضايا التي تعرض عليه كانت كذلك، فلا يحتاج عمل القاضي حينئذ إلى تفرغ ممن يقوم به، ولم يثبت أن رسول الله ﷺ ولى أحد القضاء خاصة، وإنما الثابت أن التولية كانت له ليكون رسولا لرسول الله ﷺ، ونائبا عنه ليقوم بتعليم الناس أمور دينهم، وإفتائهم فيما يعن لهم من أمور، والقضاء بينهم فيما يجد من حوادث ووقائع، وجمع الصدقات من الأغنياء، فكانت ولاية من يوليه الرسول ﷺ ولاية عامة لا فصل بين ولاية القضاء وغيرها من الولايات١.

١ السلطات الثلاث في الإسلام، للشيخ عبد الوهاب خلاف، ص٢١، دار القلم.


مرجع من يقوم بالقضاء:
وكان مرجع من يقوم بالقضاء من أصحاب رسول الله ﷺ في حياته كتاب الله وسنة رسوله، فإن لم يجدوا فيهما نصا اجتهدوا مستعينين بالقواعد العامة التي أرستها شريعة الإسلام، فإذا اطمأنت قلوبهم إلى ما قضوا به نفذوه، وإلا رجعوا إلى رسول الله ﷺ.


القضاء في عصر الخلفاء الراشدين
مدخل
...
القضاء في عصر الخلفاء الراشدين:
سبق أن بينا أن رسول الله ﷺ كان يتولى القضاء بنفسه، ولما فتح الله على المسلمين بعض الأمصار أرسل عليها بعض الولاة، وكان الوالي حاكمًا وفي نفس الوقت قاضيًا ومعلما، ومرشدًا، فكان الولاة يقضون بين الناس في حياة رسول الله ﷺ، وظل الحال كذلك في أيام خلافة أبي بكر ﵁، فكان أبو بكر يقضي بين الناس في المدينة -وهي عاصمة الدولة في عهده أيضًا- وولاة الأمصار يتولون القضاء بالأقاليم التي ولوا عليها.


ولكن لما كان عهد أبي بكر ﵁ عهد فتن واضطراب١ فلم تتح له الأحداث أن يفعل فعل عمر فيما يتصل بالقضاء.
ففي عهد الخليفة الثاني عمر بن الخطاب ﵁ أصبح القضاء يخصص له من يقوم به فقط، دون أن يسند إليه أية أعمال أخرى، بعد أن كان في زمن رسول الله ﷺ، وزمن خلافة أبي بكر ﵁، جزءًا من الولاية العامة.
وذلك لأنه لما اتسعت الدولة الإسلامية في عهد عمر، واتسع نطاق العمران واختلط غير المسلمين بالمسلمين، وكثرت المهام التي تتطلب من الولاة أن يتفرغوا للنظر فيها، وظهر كثير من القضايا التي تحتاج من القضاة أيضا إلى تفرغهم لهذا العمل؛ لأنه كلما اتسع المجتمع البشري وتعدد، كثرت فيه القضايا، وكلما قل قلت فيها القضايا. لما كان كل ذلك فصل عمر القضاء عن عمل الوالي في بعض الولايات الكبيرة، كالكوفة، والبصرة، ومصر؛ لأنه أصبح من المتعسر على الخليفة أو نائبه أن يجمع بين النظر في الأمور العامة والفصل في القضايا التي ظهرت في هذه المجتمعات الجديدة الكبيرة.
فولى كلا من عبد الله بن مسعود، وشريح بن الحارث الكندي قضاء الكوفة دون الولاية عليها، واستعمل على قضاء البصرة كذلك أبا مريم الحنفي، ثم لما رأى منه ضعفا عزله، وولى مكانه كعب بن سور الأزدي، واستعمل على قضاء مصر قيس بن أبي العاص٢.

١ عقب وفاة رسول الله ﷺ ارتدت بعض القبائل التي لم تتأثر بمبادئ الإسلام وأحكامه، وظهر كثير من مدعي النبوة الذين كانوا قد ظهروا في حياة الرسول ﷺ في الجهات البعيدة، مثل مسيلمة الكذاب وغيره، وقاتلهم أبو بكر ﵁، حتى انتصر عليهم بعد أن ظلت الحروب بين المسلمين والمرتدين حوالي عام كامل، وكذلك امتنع بعض القبائل المسلمة عن إخراج الزكاة فحاربهم أبو بكر وانتصر أيضًا عليهم.
٢ تاريخ القضاء في الإسلام، للدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ص١٠٥، وما بعدها.


عمر أول من أنشأ بيت مال المسلمين:
وكذلك من الثابت تاريخيا أن عمر ﵁ كان أول من أنشأ بيت مال المسلمين فهو أول من دون الدواوين في الإسلام، وهو كذلك أول من رتب أرزاق القضاة، فجعل للقاضي سليمان بن ربيعة الباهلي خمسمائة درهم في كل شهر، ورتب لشريح مائة في كل شهر أيضًا١.
وكما كان القضاء في أيام رسول الله ﷺ موقوفًا عليه لا يولي أحد فيما يحضره من قضايا، فلا يتقدم أحد بين يديه، وإنما يرسل القضاة في النواحي، فقد كان الحال كذلك في أيام الخلفاء الراشدين ﵃، فظلوا على سيرة الرسول ﷺ، في توليهم جميع ما حضرهم من الأحكام الشرعية، من صلاة، وبعث وترتيب الجيوش، وغير ذلك٢.


الدائرة القضائية للقضاة أيام الخلفاء الراشدين:
يظهر -كما يرى بعض الباحثين- أن الدائرة القضائية كانت ضيقة للقضاة في أيام الخلفاء الراشدين، فلم يكن من اختصاصهم الحكم إلا في الخصومات المدنية، وأما القصاص والحدود -وهي العقوبات التي حددها الشرع، كعقوبة الزنا والسرقة وشرب الخمر- فلم تكن من اختصاصهم، بل كانت من اختصاص الخلفاء، وولاة الأمصار، وهذا يدل على أهمية قضايا القصاص والحدود, وأنه ليس لأي إنسان أن يحكم فيها, بل لا بد من الاحتياط الشديد فيمن يتولى الفصل في هذه القضايا، يؤيد هذا أن المصادر تنقل لنا قضايا حكم فيها الخلفاء والأمراء بالقتل قصاصا، أو حكموا فيها بجلد السكران، ولم تنقل المصادر أن قاضيا ليس أميرا على إقليم قضى بعقوبة من هذه العقوبات أو قام بتنفيذها.
وكذلك كانت العقوبات التأديبية مثل الحبس لا يأمر بها القاضي, بل يأمر بها الخليفة أو عامله.
وانتهى عصر الخلفاء الراشدين على هذا، فلما كان عصر معاوية بن أبي سفيان، كتب إلى قاضي مصر سليم بن عتر يأمره بالنظر في الجراح، وأن يرفع ذلك إلى صاحب الديوان، فيكون سليم بن عتر هذا أول من نظر في قضايا الجنايات، وحكم فيها١.

١ تاريخ القضاء في الإسلام، لمحمود بن محمد بن عرنوس، ص٢٥، ٢٦.


طريقة اختيار القضاة:
نظرا لعظم هذا المنصب، وخطره وسموه، كان التشديد في اختيار من يتولى القيام به، ولذلك كان عمر بن الخطاب -وهو الذي فصل القضاء عن الولاية- يتشدد في اختيار القاضي، ومما أثر عنه قوله: "ما من أمير أمر أميرًا، أو استقضى قاضيًا محاباة، إلا كان عليه نصف ما اكتسب من الإثم، وإن أمره أو استقضاه لمصلحة المسلمين كان شريكه فيما عمل من طاعة الله تعالى، ولم يكن عليه شيء مما عمل من معصيته"١.

١ تاريخ القضاء في الإسلام، لابن عرنوس، ص١٩.


مرجع القاضي في أحكامه:
الكتاب الكريم هو المرجع الأول الذي يجب الرجوع إليه عند التعرف على أي حكم من الأحكام، والسنة هي المرجع الثاني بعد كتاب الله الكريم، وعلى هذا كان يسير الخلفاء الراشدون والقضاة في عهدهم, كما كان الولاة يسيرون في حياة رسول الله ﷺ، فإذا لم يكن في الكتاب الكريم، وسنة رسول الله ﷺ الحكم الذي يراد للقضية، فهذا مجال القياس وغيره من الأدلة الأخرى، وأخذ رأي الآخرين بما يتفق والقواعد الشرعية العامة.
والحديث المروي عن معاذ بن جبل يبين هذا المنهج، فيذكر العلماء أن رسول الله ﷺ عندما أرسل معاذ بن جبل إلى اليمن قاضيًا قال له: "كيف تقضي إذا عرض لك قضاء"؟ , قال: أقضي بكتاب الله، قال: "فإن لم تجد في كتاب الله"؟ , قال: فبسنة رسول الله، قال: "فإن لم تجد في سنة رسول الله ولا في كتاب الله"؟ , قال: أجتهد ولا آلو "أي: لا أقصر في الاجتهاد والبحث"، فضرب رسول الله صدره بيده وقال: "الحمد لله الذي وفق رسول رسول الله لما يرضي الله ورسوله".
وكان من يتولى القضاء تتوافر فيه صفة الاجتهاد، وهذه تؤهله لاستنباط الحكم من الكتاب الكريم، أو السنة الشريفة، أو إعمال القواعد العامة التي أتت بها الشريعة الإسلامية.
أخرج البغوي عن ميمون بن مهران١ قال: "كان أبو بكر الصديق إذا ورد عليه الخصوم نظر في كتاب الله، فإن وجد فيه ما يقضي بينهم قضى به، وإن لم يكن في الكتاب وعلم عن رسول الله في ذلك الأمر سنة قضى به، فإن أعياه خرج فسأل المسلمين, وقال أتاني كذا وكذا، فهل علمتم أن رسول الله قضى في ذلك بقضاء، فربما اجتمع عليه النفر كلهم يذكر عن رسول الله قضاء، فيقول أبو بكر: الحمد لله الذي جعل فينا من يحفظ عن نبينا، وإن أعياه أن يجد في سنة رسول الله، جمع رءوس الناس وخيارهم، فاستشارهم، فإن أجمع رأيهم على أمر قضى به.
وكان عمر يفعل ذلك، فإن أعياه أن يجد في القرآن والسنة نظر هل كان فيه لأبي بكر قضاء، فإن وجد أبا يكر قضى فيه قضاء قضى به، وإلا دعا رءوس المسلمين فإذا اجتمعوا على أمر قضى به".
وكان القضاء ملازما للإفتاء، كما يظهر من قضاء أبي بكر وعمر.

١ تاريخ القضاء في الإسلام، لابن عرنوس، ص١٩، وإعلام الموقعين لابن القيم، الجزء الأول، ص٦٢.


اختيار القضاة، ووظيفة قاضي القضاة
مدخل
...
اختيار القضاة، ووظيفة قاضي القضاة:
كان رسول الله ﷺ يختار القاضي، وكذلك الخلفاء الراشدون بعده كانوا يعينون القضاة، وفي عهد الدولة الأموية فوض معظم الخلفاء أمراء الولايات في أمر اختيار القضاة، ثم لما قامت الدولة العباسية استرد أبو جعفر المنصور حق تعيين الخلفاء للقضاة، فولى عبد الله بن لهيعة الحضرمي على مصر سنة ١٥٥هـ، فصار القاضي يعين من قبل الخليفة لا من قبل الوالي١.

١ القضاء في الإسلام بوجه عام، وفي العهد الإسلامي في مصر بوجه خاص، إلى سة ٣٥٨هـ، لعطية مصطفى مشرفة، الطبعة الأولى.


القضاة" كان من اختصاص شاغلها تقليد من يصلح لمنصب القضاء، في أنحاء البلاد التي تخضع للخلافة، وله أيضًا حق عزله إذا أصبح مستحقا للعزل، ومن حقه أن يتفقد أحوال القضاة، فينظر في أقضيتهم، ويراجع أحكامهم، ويتتبع أخبارهم وسيرتهم بين الناس، بل كان له الحق في نقض أحكامهم.
وقد نقل هذا النظام عن الفرس، فقد كان عندهم وظيفة "قاضي القضاة"، وأول ظهور هذه الولاية كان في بغداد، وكان لقب "قاضي القضاة" لا يطلق إلا على قاضي بغداد.
وكان أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم أحد تلاميذ أبي حنيفة هو أول من شغل هذا المنصب, فكان أول من دعي بقاضي القضاة في الدولة الإسلامية، وهو أيضًا أول من غير لباس العلماء إلى هيئة خاصة، وكانت ملابس الناس كلها شيئًا واحدا، لا تميز فيه لأحد على أحد، وكان لا يقلد أحد القضاء ببلاد العراق، وخراسان والشام، ومصر إلا إذا أشار به القاضي أبو يوسف، وقد عمل من خلال ولايته هذه على نشر مذهب إمامه، فقد كان يولي القضاء أتباع مذهب أستاذه أبي حنيفة١.

١ تاريخ القضاء في الإسلام، لابن عرنوس، ص٩٥-٩٧، والقضاء في الإسلام، للأستاذ محمد سلام مدكور، ص٤٦.


اختصاصات القاضي:
بين الماوردي الأمور التي من حق القاضي ذي الولاية العامة أن يباشرها وهي عشرة أمور:
أولا: الفصل في المنازعات وقطع التشاجر والخصومات، إما صلحا عن تراض بين الطرفين وهذا جائز، وإما إجبارًا بحكم بات من القاضي، وتنفيذه حينئذ واجب.
ثانيا: استيفاء الحقوق ممن مطل بها، وإيصالها إلى من يستحقها، بعد ثبوت الاستحقاق بالإقرار أو البينة أو غيرهما من وسائل الإثبات.
ثالثا: ثبوت الولاية على من كان ممنوعًا من التصرف لعدم أهليته بجنون، أو صغر، والحجر على من يرى الحجر عليه لسفه١، أو فلس، حتى يحفظ الأموال على مستحقيها، ويصحح أحكام العقود فيها.
رابعا: النظر في الأوقاف، بحفظ أصولها، وتنمية فروعها، وقبض غلتها وصرفها في سبلها.
خامسًا: تنفيذ الوصايا طبقا لما اشترطه الموصي فيما أباحه الشرع ولم يحظره، فإن كانت لمعينين كان تنفيذها بالإقباض، وإن كان في موصوفين كان تنفيذها أن يتعين مستحقوها بالاجتهاد ويملكوا بالإقباض.
سادسًا: تزويج المرأة التي لا ولي لها بالرجل الكفء، ولا يرى أبو حنيفة هذا الأمر من حقوق ولاية القاضي في شأن كل امرأة لا ولي لها، بل في شأن الصغيرة فقط التي لا ولي لها؛ لأنه يجوز عنده أن تنفرد المرأة البالغة بعقد الزواج، أي: تتولاه بنفسها لنفسها ولغيرها.
سابعًا: إقامة الحدود على مستحقيها، فإن كانت من حقوق الله تعالى تفرد باستيفائها من غير أن يطالب بها أحد، إذا ثبتت هذه الحدود بالإقرار أو البينة، وإن كان من حقوق الآدميين كان استيفاؤها موقوفًا على طلب من مستحقها، ويرى أبو حنيفة أن كلا النوعين: حقوق الله وحقوق

١ السفيه هو المبذر لماله.


الآدميين لا تستوفى إلا بخصم مطالب.
ثامنًا: النظر في مصالح عمله، من الكف عن التعدي في الطرقات، والأفنية، وإخراج ما لا يستحق من الأجنحة والأبنية، وله أن ينفرد بالنظر فيها وإن لم يحضره خصم، ويرى أبو حنيفة أنه لا يجوز للقاضي أن ينظر فيها إلا بحضور خصم مستعد.
قال الماوردي: "وهي من حقوق الله تعالى التي يستوي فيها المستعدي وغير المستعدي، فكان تفرد الولاية بها أخص".
تاسعًا: تصفح شهوده وأمنائه، واختيار النائبين عنه من خلفائه.
عاشرًا: التسوية في الحكم بين القوي والضعيف، والعدل في القضاء بين المشروف والشريف١.
وواضح أن الأخير من واجبات القاضي التي لا يجوز له تركها فلا يظهر عد الماوردي هذا الأمر من حقوق ولاية القاضي.
هذا واختصاصات القاضي يمكن أن تحدد في مجال قضايا معينة كالجنايات, وكذلك يمكن أن يخصص له مكان معين لا يتعداه إلى غيره؛ لأن هذه أمور تخضع للمصلحة، وما يكون مناسبا لعصر قد لا يكون مناسبا لعصر آخر، فكل عصر ينظم القضاء بما يتلاءم مع ظروفه والمستجدات التي قد تتطلب نوعا من النظام لم يكن مطبقا في عصور سابقة، ويوضح ابن تيمية أن صلاحيات القاضي لا تتعين من جهة الشرع، وإنما بموجب ألفاظ التولية والأحوال والعرف٢.

١ الأحكام السلطانية للماوردي، ص٧٨.
٢ الاختيارات الفقهية، ص٣٣٢.


التحكيم:
في بعض الأحيان لا يلجأ الخصمان إلى القاضي للفصل بينهما، وإنما يلجآن إلى شخص لا يتولى منصب القضاء، فيحكمانه بينهما، إما لبعدهما عن مكان القاضي، أو اختصارا لإجراءات التقاضي، أو لأي غرض آخر، وهذا هو الحَكَم أو المحكم.
وقد كان التحكيم معروفا في الجاهلية قبل مجيء الإسلام، ورتبة الحكم أو المحكم أقل من رتبة القاضي لعدة أمور.
أحدها: أن حكم المحكم يقتصر على من يرضى بحكمه عند فريق من العلماء.
الثاني: أن القاضي يقضي في أمور ليس من حق المحكم أن يحكم فيها، كالقصاص والحدود عند فريق من العلماء أيضًا، فحكم المحكم ليس مطلقا في كل قضية كالقاضي عند بعض العلماء.
الثالث: عموم ولاية القاضي، فيتعدى الحكم الصادر عنه، إلى غير المتخاصمين، كما في القتل الخطأ وما ماثل هذا، بخلاف المحكم.
هل التحكيم مشروع؟
يرى الحنفية والمالكية والحنابلة جواز التحكيم١. وأما الشافعية فقد اختلفت الآراء في فقههم، وأقوى الآراء عندهم جواز التحكيم، وهذا كما يفهم من كتبهم, قول قوي للشافعي رضي الله تعالى عنه، وقد نقلوا قولا آخر للشافعي بعدم

١ فتح القدير، ج٧، ص٣١٦، وحاشية الدسوقي، ج٤، ص١٣٥، والمغني، ج٩، ص١٠٧.


جواز التحكيم، وعللوا لهذا بأن التحكيم فيه افتئات١ على رئيس الدولة ونوابه، فلا يجوز لهذا المعنى.
وقد أجيب على هذا بأن المحكم ليس له سلطة الحبس، ولا استيفاء عقوبة لإنسان ثبت عنده ما يستوجبها، لئلا يخرق أبهة رئيس الدولة ولا نوابه، وعلى هذا فلا يتحقق هذا الافتيات عليهم.
ويوجد رأي ثالث لبعض فقهاء الشافعية، يقول بجواز التحكيم بشرط عدم وجود قاض بالبلد؛ لأنه في هذه الحال توجد الضرورة المجيزة لذلك، أما إذا كان بالبلد قاض فلا يجوز التحكيم لعدم وجود الضرورة٢.
دليل القائلين بمشروعية التحكيم:
استدل القائلون بمشروعية التحكيم بالكتاب، والسنة، والإجماع، والمعقول، أما الكتاب الكريم فقول الله ﵎: ﴿فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا﴾ ٣.
وأما السنة الشريفة، فيما روي أن أبا شريح قال: يا رسول الله، إن قومي إذا اختلفوا في شيء فأتوني، فحكمت بينهم فرضي عني الفريقان، فقال ﷺ: "ما أحسن هذا" رواه النسائي، والبيهقي٤. ولو لم يكن التحكيم مشروعا لما

١ الافتئات على الحاكم هو تجاوز الحدود، والتعدي، واغتصاب السلطة.
٢ نهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٢.
٣ سورة النساء، من الآية: ٣٥، وهي بتمامها: ﴿وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا﴾ .
٤ السنن الكبرى، للبيهقي، ج١٠، ص١٤٥، والنسائي، ج٨، ص١٩٩.


استحسنه رسول الله ﷺ، فرسول الله لا يستحسن شيئًا لا يجوز.
وقد عمل ﷺ بحكم سعد بن معاذ في بني قريظة، لما اتفقت اليهود على الرضا بحكمه فيهم مع رسول الله ﷺ، وقد حكم سعد بقتل مقاتليهم وسبي ذراريهم، وكان حكم سعد بن معاذ حكما لمحكم وليس لقاض؛ لأن اليهود رضوا به حكما.
وأما الإجماع، فقد ثبت أن التحكيم وقع لجمع من الصحابة، ولم ينكر ذلك أحد مع اشتهاره، فكان إجماعا، والإجماع هو أحد الأدلة الشرعية بعد الكتاب الكريم وسنة رسول الله ﷺ لما روي أن رسول الله ﷺ قال: "لا تجتمع أمتي على ضلالة".
وأما المعقول؛ فلأنه ما دام الشخصان اللذان يرضيان بالتحكيم لهما ولاية على نفسيهما فيكون التحكيم صحيحا.
هل شروط القاضي شروط المحكم؟
يرى بعض الفقهاء أنه لا بد أن تكون الشروط المطلوبة في القاضي متوافرة في المحكم؛ لأن المحكم عندهم منزل منزلة القاضي، فلا بد أن تكون أهلية القاضي متحققة فيه وقت التحكيم ووقت الحكم جميعًا. وبعض الفقهاء يخفف في شروط المحكم فلا يشترط فيه شروط القاضي، ولذلك نرى الحنفية مع أنهم يشترطون البلوغ في القاضي كغيرهم من الفقهاء، فإننا نجد بعضهم يرى عدم اشتراط البلوغ في المحكم.


فيرى بعض الحنفية جواز تحكيم الصبي المأذون، ومع أن الحنفية يرون أنه لا يجوز تحكيم الكافر إذا حكمه المسلمون بينهم، فإنهم يرون جواز تحكيمه بين الذميين أي: المواطنين في الدولة الإسلامية غير المسلمين؛ لأنه عندهم من أهل الشهادة عليهم، ويرون كذلك جواز تقليد الذمي القضاء ليحكم بين أهل الذمة كما سنبين ذلك إن شاء الله تعالى عند الكلام عن شرط الإسلام في القاضي.
وسنتكلم في الفصل الأول إن شاء الله تعالى عن شروط الصلاحية للقضاء، وإذا كان من شروط القاضي عند الجمهور -كما سنعلم فيما بعد- أن يكون رجلا، فإنه لا بد أن يكون المحكم رجلا عند من يرى أنه منزل منزلة القاضي، وأما الحنفية فلأنهم يرون صحة قضاء المرأة إذا وليت القضاء -مع إثم موليها- في الأمور التي تصح فيها شهادتها، يرون أيضًا صحة حكم الحكم إذا كان امرأة، وحكمت في الأمور التي تصح أن تشهد فيها، وهي ما عدا قضايا الحدود والدماء١.
ونجد بعض المالكية يرى عدم صحة تحكيم المرأة، وبعضهم يرى صحة تحكيمها.
ومن شروط القاضي الإسلام، والحرية أي: لا يكون عبدًا، فكذلك يكون من شروط المحكم عند من ينزل المحكم منزلة القاضي، وعلى هذا فلا يجوز تحكيم الكافر، والعبد، وأجاز الحنفية كما أشرنا أن يكون الحكم ذميا إذا حكمه ذميان؛ لأنه -عند الحنفية- من أهل الشهادة فيما بين الذميين، فالحنفية يرون قبول شهادة أهل الذمة بعضهم على بعض فيكون من أهل الحكم عليهم٢
وأصل الخلاف بين العلماء في صفات المحكم أن من جعل المحكم من باب الوكالة، لم يشترط فيه صفات تزيد عن صفات الوكل فالشرط الوحيد أن لا يكون ذاهب العقل، وأما من جعل ذلك من باب الولاية في حكم خاص، فقد اشترط أن يتحقق فيه شرط القاضي عنده٣

١ فتح القدير، للكمال بن الهمام، وشرح العناية على الهداية لمحمد بن محمود البابرتي، وحاشية سعدي جلبي، ج٧، ص٣١٥ وما بعدها.
٢فتح القدير، ج٧، ص٣١٦.
٣المنتقى، شرح موطأ مالك، لسليمان بن خلف بن سعد الباجي، ج٥، ص٢٢٨، الطبعة الأولى. مطبعة السعادة، ١٣٣٢هـ.


رجوع أحد الخصمين عن التحكيم:
بين العلماء أن من حق كل من المتخاصمين أن يرجع عن تحكيمه قبل شروع المحكم في الحكم١؛ لأن الحكم لا يثبت إلا برضاه، فكان هذا كما لو وكل إنسان إنسانًا آخر في التصرف في بعض الأمور، ولكن الموكل رجع عن التوكيل قبل أن يتصرف الوكيل بمقتضى الوكالة، فإن له ذلك، فلا بد من استمرار الرضا حتى يحكم.
وأما إذا كان رجوع أحد الخصمين بعد شروع المحكم في الحكم، ففيه رأيان:
أحدهما: له ذلك؛ لأن الحكم لم يتم، فأشبه ما إذا رجع عن التحكيم قبل الشروع في الحكم.
والثاني: ليس له ذلك؛ لأن هذا يؤدي إلى أنه إذا رأى أي من المتخاصمين أن المحكم سيحكم لغير صالحه رجع عن التحكيم، فيبطل المقصود بالتحكيم.

١ نهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٣، وكشاف القناع للبهوتي، ج٦، ص٣٠٣.


إذا حكم المحكم:
إذا حكم المحكم في المسألة التي ينظرها، هل يكون المتخاصمان ملزمين بهذا الحكم، أم أن لكل منهما أن يرفضه أو يقبله؟
اختلف الفقهاء على رأيين في هذه المسألة:
الرأي الأول: أنه ينفذ حكمه عليهما، وبهذا قال أبو حنيفة، وهو قول راجح للشافعي ويراه أيضًا فقهاء الحنابلة وفقهاء الشيعة الإمامية، وفقهاء الإباضية١.
الرأي الثاني: أنه لا يلزمهما ما حكم به إلا بتراضيهما، وهذا قول للشافعي مقابل لقوله السابق.
مستند كل رأي:
أما الرأي الأول فقد استدل له بما يأتي:
أولا: ما روي عن رسول الله ﷺ قال: "من حكم بين اثنين تراضيا به فلم يعدل بينهما فهو ملعون".
ووجه الاستدلال بهذا الحديث أنه لولا أن حكم الحاكم يلزمهما لما لحقه هذا الذم.
ثانيا: القياس على الذي تولى الحكم من جهة رئيس الدولة، فكما أن المولى من جهة رئيس الدولة -وهو القاضي- إذا حكم في قضية ينفذ حكمه من غير وقف على رضا أي من الخصمين، فالمحكم أيضًا يجب أن ينفذ حكمه ولا يشترط رضا أي من الطرفين بهذا الحكم قياسًا على القاضي٢
وأما الرأي الثاني فقد علل له بأن رضاهما معتبر في الحكم، فكذا في لزومه٣

١ شرح كتاب النيل وشفاء العليل، لمحمد بن يوسف أطفيش، ج١٣، ص١١.
٢ نهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٣.
٣ المغني، ج٩، ص١٠٨، ونهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٣، وشرائع الإسلام للحلي ج٥، ص٦٨.


ما يجوز التحكيم فيه وما لا يجوز:
تنقسم المنازعات من حيث جواز التحكيم وعدم جوازه إلى قسمين:
١- قسم اتفق العلماء على جواز التحكيم فيه، ويشمل الحقوق المالية وعقود المعاوضات، وما يصح فيه العفو والإبراء١.
٢- قسم اختلف العلماء فيه، هل يجوز التحكيم فيه أم لا، وهو ما عدا ما ذكرنا كالزواج، واللعان، والقذف، وبقية الحدود والقصاص، وإليك تفصيل الكلام في هذا.
اتفقت الروايات في الفقه الحنفي على أنه لا يجوز التحكيم في الحدود الواجبة حقا لله ﵎ "كحد السرقة، وحد الزنا، وحد شرب الخمر، وذلك لأن رئيس الدولة أو من ينيبه هو المتعين لاستيفائها. وهذا الرأي -كما قلنا- باتفاق الروايات في الفقه الحنفي، وهو أيضًا ما يراه فقهاء المالكية٢. وفقهاء الشافعية، وقد صرح الشافعية بأن التعزير أيضًا -وهو العقوبة غير المقدرة- إذا كان حقا لله ﵎ لا يجوز التحكيم فيه٣.
وتكون عقوبة التعزير واجبة حقا لله تعالى في الجرائم، التي تتعلق بالاعتداء على الدين أو حياة الناس العامة، كما في سب الأديان غير الإسلام، أو إلقاء القاذورات في الطريق العام، أو إغراء الناس بالفساد كراقصة في الشارع العام، أو محلات لبيع، أو تأجير أشرطة "الفيديو" لتي تشيع الانحلال الأخلاقي، فهذه من حقوق الله ﵎ التي يجب تعزير فاعليها٤.
ويرى الرملي من فقهاء الشافعية أن حق الله المالي الذي لا طالب له معين كالكفارات والزكاة لا يجوز فيه أيضًا؛ لأنه يشترط مع حد الله تعالى والتعزير إذا كان حقا له ﷾ بأن لا طالب معين لهما، وصرح بعض فقهاء الحنابلة بأنه يجوز التحكيم في الحدود وغيرها٥.

١ ما يصح فيه الإبراء، كدين القرض، والثمن، والأجرة، والمهر، وبدل الخلع، وضمان المتلفات.
٢ حاشية الدسوقي، ج٤، ص١٣٦.
٣ نهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٢.
٤ منهاج الطالب في المقارنة بين المذاهب لأستاذنا الدكتور عبد السميع أحمد إمام رحمه الله تعالى، ص٢٨٤.
٥ كشاف القناع عن متن الإقناع، للبهوتي، ج٦، ص٣٠٣.


التحكيم في حد القذف والقصاص:
اختلفت آراء فقهاء المذهب الحنفي في حد القذف "أي: عقوبة اتهام الغير بجريمة الزنا بلا بينة" والقصاص، فيرى بعضهم جواز التحكيم فيهما، ويرى البعض الآخر عدم جواز التحكيم.
وقد علل للرأي القائل بجواز التحكيم في القصاص بأن الاستيفاء إليهما، وليس الحاكم هو المتعين للاستيفاء كما في الحدود الخالصة لله ﷿،


والقصاص من حقوق الإنسان, فيجوز فيه التحكيم قياسا على التحكيم في الأموال.
وأما الرأي الثاني القائل بأن التحكيم لا يجوز في الحدود والقصاص، فقد علل له بأن حكم المحكم حجة فقط في حق اللذين حكماه، وليس حجة في حق غير المحكمين، فيكون في هذا شبهة والقصاص والحدود تدرأ بالشبهات.
وأيضًا فلأنه لا ولاية لهما على دمهما، ولهذا لا يملكان الإباحة، فلو قال شخص لشخص: اقتلني، فإنه لا يصح هذا الأمر الصادر منه، فلا يحل للآخر أن يقتله بناء على هذا الأمر١.
عند المالكية:
يرى المالكية أن التحكيم لا يجوز إلا في قضايا الأموال والجراح، سواء أكانت عمدا أم خطأ، ولو كانت الجراح عظما كقطع اليد أو الرجل، ويرون أن كل الحدود لا يجوز التحكيم فيها، وبناء على هذا فإن حد القذف لا يجوز التحكيم فيه، وقد عللوا لعدم جواز التحكيم في الحدود مطلقًا بأنه قد تعلق بها حق لغير الخصمين، فالحدود حق لله تعالى شرعت للزجر عن اقتراف الجرائم التي تستوجبها٢.
وكذلك يرى المالكية أن التحكيم لا يجوز في القصاص، وعللوا لهذا بنفس التعليل الذي عللوا به في جانب الحدود، وهو أن الحق في القصاص لله تعالى؛ لأن القصاص إنما شرع للزجر عن الاعتداء على حياة الإنسان.

١ فتح القدير، للكمال بن الهمام، وشرح العناية على الهداية للبابرتي، ج٧، ص٣١٨.
٢ الشرح الكبير، ج٤، ص١٣٦.


وقد عد بعض فقهاء المالكية سبعة أمور لا يجوز التحكيم فيها، معللين ذلك بأن هذه الأمور لها قدر عظيم، فوجب أن يحتاط في شأنها، فلا يحكم فيها إلا من ولته الدولة ولاية عامة، والذي توليه الدولة ولاية عامة لا يكون ذلك إلا بعد التعرف على صفاته وقدراته التي تقتضي ذلك، ويكون في الأغلب مأمونا أمره، أو يكون الحاكم قدمه لمعنى يختص به في ضرورة داعية إليه.
وأيضًا فلأن هذه الأمور تعلق بها حق لغير الخصمين إما لله تعالى، أو للإنسان، فوجب أن يحكم فيها القضاة لا المحكمون، وهذه الأمور السبعة هي:
١- الحدود: كالجلد، والرجم، وقطع يد السارق، وغيرها.
٢- اللعان١.
٣- القتل، سواء أكان عقوبة للارتداد عن الإسلام، أو لجريمة قطع الطريق، أو قصاصًا في النفس.
٤- الولاء٢.
٥- النسب.
٦- الطلاق.
٧- العتق.

١ إذا اتهم الزوج زوجته بجريمة الزنا فقد أوجب عليه الشرع عقوبة القذف، وهي ثمانون جلدة، إلاإذا أقام أربعة شهود على ما يدعيه، أو يلاعن إن لم يستطع أن يقيم الشهود الأربعة، واللعان أن يقول عند الحاكم على المنبر في جماعة من المسلمين: أشهد بالله إنني لمن الصادقين فيما رميت به زوجتي فلانة من الزنا أربع مرات، ويقول في الخامسة بعد أن يعظه الحاكم: وعلي لعنة الله إن كنت من الكاذبين. كفاية الأخيار، للحصنى، ج٢، ص١٢٠.
٢ إذا أعتق السيد عبده باختياره، أو عتق عليه جبرا، تنشأ صلة بينهما تسمى "الولاء"، يحق للسيد بمقتضى هذه الصلة أن يرث عتيقه هذا إذا لم يخلف وارثا غير سيده.


وقالوا إن الأمور التي تعلق بها حق الله تعالى هي: الحدود، والقتل، والعتق، والطلاق. فالحدود حق لله تعالى؛ لأنها وجبت زجرا عن ارتكاب ما يوجبها, والقتل قد يكون عقوبة لردة، أو لجريمة قطع الطريق، وكل هذا حق لله تعالى للتعدي على حرماته.
وقالوا إن الذي يدل على أن الحق في الطلاق لله تعالى أن المطلقة طلاقا بائنا لا يجوز إبقاؤها في عصمة مطلقها ولو رضيت بذلك.
والذي يدل على أن الحق في العتق لله تعالى أنه لا يجوز رد العبد للرق مرة ثانية بعد ما عتق, ولو رضي هو بذلك.
وأما الأمور التي تعلق بها حق الإنسان فهي: اللعان، والولاء، والنسب، فإن الحق في اللعان للولد؛ لأنه يترتب على اللعان قطع نسبه، والولد غير الخصمين اللذين هما الزوج والزوجة.
والحق في الولاء قد يكون لإنسان غير الخصمين, إذا كان النزاع بين المعتق وشخص آخر في الشخص المعتوق، بأن ادعى كل منهما أنه أعتقه.
والحق في النسب قد يكون لإنسان غير الخصمين, إذا كان النزاع بين الأب ورجل آخر، فالأب ينفي نسب الابن ويقول إن هذا ليس ابني، والرجل الآخر يقول إنه ابنك.
ومع أن بعض المالكية -كما ذكرنا- عد سبعة أمور لا يجوز التحكيم فيها، هي التي بيناها، فإن البعض الآخر منهم زاد عدة أمور أخرى هي أيضا عنده من


اختصاص القاضي لا الحكم، فلا يجوز عند هذا البعض التحكيم في فسخ الزواج ولا في إثبات الرشد، أو ضده وهو السفه "أي: عدم إحسان التصرف في الأموال" لشخص من الأشخاص، ولا يجوز في أمر الغائب مما يتعلق بماله، وزجته، وحياته وموته، ولا يجوز في الحبس، ولا في عقد مما يتعلق بصحته وفساده.
وقرر المالكية أن كل الأمور التي لا يجوز التحكيم فيها إذا حدث فيها تحكيم، وكان حكم المحكم صوابا فإنه يمضي، وليس لأحد الخصمين، ولا للقاضي حق نقضه؛ لأن حكم الحكم عندهم يرفع الخلاف كحكم القاضي, ولكن إذا نفذ الحكم، فإن الحاكم يؤدب المحكم؛ لأنه افتات على رئيس الدولة -إذا كان حكمه شرعيا- وعلى نوابه، وأما إذا حكم ولم ينفذ ما حكم به فلا أدب عليه، كما لو كان قد حكم بقتل، فعفى عن المحكوم عليه١. وبين المالكية أن الأمور التي تختص برئيس الدولة كالإقطاعات إذا حكم فيها المحكم لا ينفذ حكمه.
عند الشافعية:
وأما الشافعية فعلى الرأي القوي عندهم يجوز التحكيم في القصاص, ويوجد رأي غير قوي عندهم يقول بأن التحكيم لا يجوز إلا فيما دون القصاص والزواج، ونحوهما كاللعان وحد القذف٢.
عند الحنابلة:
يرى بعض فقهاء الحنابلة أنه ينفذ حكم المحكم في جميع الأحكام إلا في أربعة أشياء: الزواج، واللعان، والقذف، والقصاص، وقال أبو الخطاب من فقهاء الحنابلة: ظاهر كلام أحمد أنه ينفذ حكمه في هذه الأربعة٣.
وصرح صاحب كشاف القناع من فقهاء الحنابلة بأن حكمه ينفذ في كل الأمور من مال، أو قصاص، أو حد، أو زواج، أو لعان، أو غيرها٤ وكذلك يرى الشيعة الإمامية أن حكم المحكم ينفذ في كل الأمور٥.

١ الشرح الكبير، وحاشية الدسوقي عليه، ج٤، ص١٣٦، والشرح الصغير، للدردير، ج٤، ص١٩٨-٢٠٠.
٢ نهاية المحتاج، ج٨، ص٢٤٣.
٣ المغني، ج٩، ص١٠٨.
٤ كشاف القناع عن متن الإقناع، لمنصور بن يونس بن إدريس البهوتي، ج٦، ص٣٠٣، مطبعة الحكومة السعودية.
٥ شرائع الإسلام في مسائل الحلال والحرام، للمحقق الحلي جعفر بن الحسن، ج٤، ص٦٨، تحقيق عبد الحسين محمد علي.. منشورات، دار الأضواء، بيروت.


التحكيم بحل مشكلة المسلمين في البلاد غير الإسلامية
...
التحكيم يحل مشكلة المسلمين في البلاد غير الإسلامية:
المسلمون الآن موجودون بكثر في البلاد التي لا تدين بالإسلام, كبريطانيا والولايات المتحدة الأمريكية، والبلاد التي لا دين لها على الإطلاق، كروسيا. وقد تحدث بينهم خلافات تستدعي الحكم فيها بين طرفي النزاع، واللجوء إلى القاضي في هذه البلاد هو لجوء إلى قاض لا يتوفر فيه شرط الإسلام، وهو ما لا بد منه في القاضي الذي يحكم بين مسلمين. كما سنبين ذلك -إن شاء الله تعالى- عند الكلام عن شروط القاضي. وهذه مشكلة تعترض المقيمين في هذه البلاد. والحل -كما نرى- هو اللجوء إلى شخص مسلم ليكون حكما بين طرفي النزاع، وبشرط أن يكون هذا الشخص تتوفر فيه شروط المحكم، وبعض المذاهب الفقهية -كما سبق بيانه- يتوسع في الأمور التي يجوز للمحكم أن يحكم فيها، وصرح بعض فقهاء الحنابلة بأن حكم المحكم ينفذ في كل القضايا سواء أكانت داخلة في مجال الأموال، أم شئون الأسرة، أم غير ذلك من القضايا.


إلا أنه قد تنشأ مشكلة أخرى في هذه البلاد، هي أنه قد يحتاج الحكم الذي حكم به المحكم إلى توثيق حكومي، وأرى أنه في هذه الحالة -بعد حكم المحكم- يلجأ طرفا النزاع إلى القاضي غير المسلم في هذه البلاد بوصفه جهة توثيق حكومية لا جهة قضاء، ما دام أن هذا لا بد منه في هذه البلاد، فإذا حكم القاضي غير المسلم بنفس الحكم الذي حكم به المحكم الذي اختاراه ليحكم بينهما قبل ذلك فلا مشكلة، وتتخذ إجراءات التوثيق الحكومي بعد هذا الحكم الذي قضى به القاضي غير المسلم، واتفق مع الحكم الذي حكم به المحكم، وأما إذا اختلف الحكمان: حكم المحكم وحكم القاضي غير المسلم فلا ينفذ حكم القاضي غير المسلم، غير أنه إذا كان هذا الحكم الذي قضى به القاضي غير المسلم غير مناف لأحكام الشريعة الإسلامية، لكنه يحتاج إلى تنازل أحد طرفي النزاع عن بعض حقه الذي حكم له به المحكم قبل ذلك، فمن الممكن أن يتصالح الطرفان أمام المحكم الذي ارتضياه أولا، أو أمام محكم آخر، أو بينهما بدون تحكيم، نقول: من الممكن أن يتصالحا على فض النزاع بينهما على أساس هذا الحكم الذي قضى به القاضي غير المسلم، لا بوصفه حكما ملزما من القاضي غير المسلم، وإنما بوصفه صلحا يحل المشكلة حلا يتفق ونظام البلد الذي يقيمان فيه، وبشرط أن يتحقق الرضا التام من كل من طرفي النزاع.
ثم أما بعد, فنحب أن نختم مباحث المقدمة بالكلام عن حكم الإهداء للقاضي وجعل أجر للقاضي، هل يجوز أم لا.


حكم الهدية للقاضي:
بين العلماء ان الهدية للقاضي تكون حرامًا إذا كانت ممن له خصومة عند القاضي، أو من غلب على ظنه بأنه سيخاصم.
وكذلك تحرم الهدية إذا كانت ممن لم يهد إليه شيئا قبل أن يتولى القضاء, أو كان له عادة في الإهداء إليه لكنه زاد عليها قدرا من أجل توليه هذا المنصب؛ لأنها -كما قال العلماء- توجب الميل القلبي إلى المهدي، وقد ثبت في الأحاديث الصحيحة "هدايا العمال سحت". وأما قبول النبي ﷺ للهدايا فكان ذلك؛ لأنه ﷺ معصوم من الوقوع في الحكم بالميل إلى أحد الخصوم.
وبيّن العلماء أنه لو أعطي للقاضي مال ليحكم بغير الحق, أو ليمتنع من حكم بحق، فهذا هو الرشوة المحرمة بإجماع علماء الأمة. ومثل ذلك ما لو كان القاضي يمتنع من الحكم بالحق إلا إذا أخذ مالا. لكن ذلك مع كونه حرامًا إلا أنه كما بين العلماء أقل إثما، وقد لعن رسول الله ﷺ الراشي والمرتشي في الحكم. وفي رواية "والرائش" وهو الماشي بينهما.
ورخص بعض العلماء في الرشوة إذا كانت لو لم يدفعها صاحب الحق فسيضيع عليه ماله بالباطل, فتكون رخصة لصاحب الحق وحراما على المرتشي.
وحكم الرائش أي: الواسطة بينهما هو حكم موكله، وأما إذا كانت الهدية ممن عادته أنه كان يهدي إلى القاضي قبل أن يتولى منصب القضاء، وقبل أن يترشح لهذا المنصب، لقرابة أو لصداقة مثلا، ولا توجد خصومة للمهدي حاضرة أمام القاضي ولا مترقبة، فتجوز الهدية إن كانت بقدر ما تعود المهدي سواء أكان ذلك من ناحية الكم أو الكيف؛ وذلك لأن التهمة -أي: الشك والريبة- منتفية حينئذ، بخلاف ما إذا كانت بعد الترشيح لهذا المنصب أو مع الزيادة على العادة، فتكون حراما في الجميع إن كانت الزيادة في الوصف, كأن كان يهديه قماشًا من قطن فأهدى إليه صوفا، فإن كانت في القدر ولم تتميز حرم الجميع كذلك. وأما إذا تميزت الزيادة، فإنه يحرم الزيادة فقط١.
هذا وسنعود إلى هذا الموضوع مرة أخرى في الفصل الرابع إن شاء الله تعالى.

١ نهاية المحتاج، للرملي، ج٨، ص٢٤٣، ٢٤٤.


جعل أجر للقاضي من الخزانة العامة للدولة:
علماؤنا ﵃ مختلفون في هذه المسألة، فبعضهم يرى كراهة أخذ الأجر على القضاء، وبعضهم لا يكره أن يأخذ القاضي الأجر على القضاء. ومن هؤلاء الإمام الغزالي، قال في إحياء علوم الدين: كل من يتولى أمرا تتقوى به مصلحة المسلمين ولو اشتغل بالكسب لتعطل عليه ما هو فيه فله في بيت المال حق الكفاية، قال: ويدخل في ذلك العلوم كلها أعني التي تتعلق بمصالح الدين١.
وجواز الأجر على القضاء هو رأي جمهور العلماء، بين ذلك ابن حجر العسقلاني ثم نقل قول أبي علي الكرابيسي صاحب الشافعي: "لا بأس للقاضي أن يأخذ الرزق٢ على القضاء عند أهل العلم قاطبة من الصحابة, ومن بعدهم, وهو قول فقهاء الأمصار لا أعلم بينهم اختلافا".

١ الإحياء، ج٢، ص١٣٩.
٢ الرزق: ما يدفعه الحاكم من بيت المال "الخزانة العامة للدولة" لمن يقوم بمصالح المسلمين، وقيل: الرزق ما يخرجه الحاكم كل شهر للمرتزقة من بيت المال، والعطاء ما يخرجه كل عام "فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٦٠"


ومع أن الكرابيسي لم يبلغه اختلاف بين العلماء في هذه المسألة فإن فيها في الواقع اختلافا, وإن كان ذلك لم يبلغ الكرابيسي، بيّن هذا الاختلاف ابن حجر العسقلاني وغيره من العلماء، قال ابن حجر العسقلاني، في مجال بيان حكم رزق الحاكم: "ورخص الشافعي وأكثر أهل العلم، وعن أحمد: لا يعجبني، وإن كان، فبقدر عمله مثل ولي اليتيم، واتفقوا على أنه لا يجوز الاستئجار عليه" ا. هـ١.
فنخلص مما ذكرناه أن أكثر أهل العلم يرون جواز أخذ رزق من الخزانة العامة للقاضي، والبعض من العلماء يرون كراهة ذلك، ونقول أيضًا: إن بعض فقهاء الزيدية٢ يرى أنه يحرم الأجرة على القضاء لمن تعين عليه، وكان عنده كفايته من النفقة، فإن لم تكن عنده كفايته وكان ذا حرفة يشغله القضاء عنها حل له أخذ الأجرة دفعا للضرر، فإن لم يتعين وله كفاية كره أخذ الأجرة؛ لأنه قربة.
هذه هي آراء العلماء، وإليك بيانا لدليل كل رأي.
الاستدلال للرأي القائل بكراهة أخذ الأجر على القضاء:
استدل لهذا الرأي بعدة أمور، منها:
أولا: القضاء هو أمر بمعروف ونهي عن المنكر، وكان لا يجوز لمن أمر بمعروف أو نهى عن منكر أن يأخذ على فعله أجرا، فكذلك القاضي لا يأخذ على فعله أجرا؛ لأنه يفصل بين معروف ومنكر، وبين حق وباطل، قال المهلب: "وجه الكراهة أنه في الأصل محمول على الاحتساب لقوله تعالى لنبيه: ﴿قُلْ لَا أَسْأَلُكُمْ

١ فتح الباري، لابن حجر، ج١٣، ص١٦١.
٢ البحر الزخار، لأحمد بن يحيى بن المرتضي، ج٦، ص١١٤.


عَلَيْهِ أَجْرًا﴾ فأرادوا أن يجري الأمر فيه على الأصل الذي وصفه الله لنبيه"١.
ثانيا: المفتي لا يجوز له أن يأخذ أجرا على فتيا له؛ لأنه يأمر بحق وينهى عن باطل، فكذلك القاضي.
ثالثا: لا يجوز لأحد أن يأخذ أجرًا على تعليم الناس التوحيد والإسلام, فكذلك القضاء لا يأخذ عليه أجرا.
رابعًا: لئلا يدخل في هذا النوع من الحكم من لا يستحقه فيتحيل على أموال الناس.
الاستدلال للرأي القائل بجواز أخذ الأجر:
استدل لهذا الرأي بما يأتي:
أولا: الجهاد في سبيل الله أمر مفروض على الناس أن يفعلوه، وخاصة الناس يقومون به دون العامة، ولا بأس أن يأخذ المجاهدون في سبيل الله أرزاقا من بيت المال، وهم إنما قاموا في ذلك بحق، وقاموا بفصل بين معروف ومنكر، وكذلك القضاء يجوز للقاضي أن يأخذ عليه أجرا.
ثانيا: أوجب الله ﵎ للعامل على الصدقة رزقا في عمالته، وجعل له سهما وحقا لقيامه وسعيه فيها، وقد قام عامل الصدقة بفرض من فروض الله ﷿، إذ أخرج حقا من حقوقه، فاستحق بذلك سهما مفروضا، وكذلك القاضي يستحق سهما يفرض له.

١ فتح الباري. ج١٣، ص١٦١.


ثالثًا: ثبت أن أصحاب النبي ﷺ كأبي بكر وعمر، كانوا يأخذون لأنفسهم أرزاقهم من بيت مال المسلمين "الخزانة العامة للدولة" وكذلك من بعدهم من الخلفاء، فعن عروة عن عائشة ﵂ قال: لما استخلف أبو بكر قال: قد علم قومي أن حرفتي لم تكن تعجز عن مؤنة أهلي، وقد شغلت بأمر المسلمين، فسيأكل آل أبي بكر من هذا المال، ويحترف للمسلمين فيه".
وثبت أن عمر ﵁ أخذ أيضًا وروي عنه قوله: إني أنزلت نفسي من مال الله بمنزلة قيم اليتيم، إن استغنيت عنه تركت، وإن افتقرت إليه أكلت بالمعروف. وأخرج الكرابيسي بسند صحيح عن الأحنف قال: كنا بباب عمر -فذكر قصة: وفيها- فقال عمر: "أنا أخبركم بما أستحل: ما أحج عليه وأعتمر، وحلتي الشتاء والقيظ، وقوتي وقوت عيالي كرجل من قريش ليس بأعلاهم ولا بأسفلهم" وكان شريح بن الحارث بن قيس النخعي الذي ولاه عمر قضاء الكوفة، ثم قضى لمن بعث بالكوفة زمنا طويلا، كان يأخذ على القضاء أجرا١.
رابعًا: روي عن النبي ﷺ أنه قال: "أيما عامل استعملنا، وفرضنا له رزقا، فما أصاب بعد رزقه فهو غلول".
ثم قال أصحاب هذا الرأي: "وذلك واسع له، ومن تعفف عن ذلك فهو أفضل،

١ فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٦١.


وأعلى منزلة إن شاء الله"١، وقال ابن القاص٢: "وهذا كله إذا كان من مال الله من بيت مال المسلمين، فأما أن يجري له أهل عمله رزقا فلا يجوز له قبوله، وكذلك لو أجراه رجل منهم، أو أجراه السلطان من مال نفسه".
والرأي القائل بجواز أخذ الأجر هو ما نختاره، إذ إن القضاء يحتاج إلى انشغال القاضي بأمور الناس، وقد يترتب على هذا أن يترك كثيرا من أمور نفسه لا يتولاها بنفسه، وقد يؤثر ذلك على ما يعتمد عليه في الإنفاق على نفسه وعلى من يعولهم من زوجة، وأولاد، أو غيرهم.
وقد روى البخاري بسنده أن عبد الله بن السعدي أخبر أنه قدم على عمر في خلافته، فقال له عمر ألم أحدث أنك تلي من أعمال الناس أعمالا، فإذا أعطيت العمالة٣ كرهتها؟ فقلت: بلى، فقال عمر: ما تريد إلى ذلك؟ قلت: إن لي أفراسا وأعبدا وأنا بخير، وأريد أن تكون عمالتي صدقة على المسلمين، قال عمر: لا تفعل، فإني كنت أردت الذي أردت، فكان رسول الله ﷺ يعطيني العطاء، فأقول: أعطه أفقر إليه مني، حتى أعطاني مرة مالا فقلت:

١ فتح الباري، لابن حجر، ج١٣، ص١٦٠، ١٦١ وأدب القاضي والقضاء، لأبي المهلب هيثم بن سلمان القيسي، تحقيق الدكتور فرحات الدشراوي، ص١٧، وأدب القاضي، لأحمد بن أبي أحمد الطبري، المعروف بابن القاص، ج١، ص١٠٩ تحقيق، د. حسين خلف الجبوري.
٢ أدب القاضي، لابن القاص، ج١، ص١٠٩.
٣ العمالة -بضم العين- أجرة العمل، وأما العمالة -بفتح العين- فهي نفس العمل. فتح الباري.


أعطه أفقر إليه مني، فقال النبي ﷺ: "خذه فتموله وتصدق به" ١. فما جاءك من هذا المال -وأنت غير مشرف ولا سائل٢. فخذه، وإلا فلا تتبعه نفسك"٣. قال الإمام الطبري: في حديث عمر الدليل الواضح على أن لمن شغل بشيء من أعمال المسلمين أخذ الرزق على عمله ذلك، كالولاة، والقضاة، وجباة الفيء، وعمال الصدقة، وشبههم، لإعطاء رسول الله ﷺ عمر العمالة على عمله"٤.
وفي ختام هذه المسألة نحب أن نبين أن بعض العلماء يرى أن أخذ الرزق على القضاء إذا كانت جهة الأخذ من الحلال جائز إجماعا، ومن تركه إنما تركه تورعا، وأما إذا كانت هناك شبهة فالأولى الترك جزما، وقال هذا البعض من العلماء أيضًا, ويحرم إذا كان المال يؤخذ لبيت المال من غير وجهه، واختلف إذا كان الغالب حراما٥.

١ قال ابن بطال: "أشار ﷺ على عمر بالأفضل؛ لأنه وإن كان مأجورا بإيثاره لعطائه عن نفسه من هو أفقر إليه منه، فإن أخذه للعطاء ومباشرته للصدقة بنفسه أعظم لأجره، وهذا يدل على عظيم فضل الصدقة بعد التمول، لما في النفوس من الشح على المال. فتح الباري، ج١٣، ص١٦٣.
٢ اتفق العلماء على تحريم المسألة "أي: التسول" بغير ضرورة، واختلفوا في مسألة القادر على الكسب. والأصح التحريم، وقيل: يباح بثلاثة شروط، أن لا يذل نفسه، ولا يلح في السؤال، ولا يؤذي المسئول، فإن فقد شرط منها فهو حرام باتفاق. فتح الباري.
٣ فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر، ج١٣، ص١٦٠.
٤ فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر، ج١٣، ص١٦٠.
٥ فتح الباري بشرح صحيح البخاري، لابن حجر العسقلاني، ج١٣، ص١٦١.


حق التقاضي مكفول للجميع:
تؤكد النصوص الشرعية أن لكل فرد الحق في أن يدعي ليطال بحق يرى أنه يستحقه، ففي بعض المواقف نجد الرسول ﷺ يلبي -بدون أدنى غضاضة- طلب من أراد القصاص منه، فقد روى النسائي عن أبي سعيد الخدري١ قال: بينا رسول الله ﷺ يقسم شيئا إذ أكب رجل، فطعنه رسول الله ﷺ بعرجون كان معه، فصاح الرجل، فقال له رسول الله ﷺ: "تعال فاستقد" قال: بل عفوت يا رسول الله.
وفي غزوة بدر الكبرى وقف ﷺ بين الصفوف يعدلها بقضيب في يده فمر برجل يدعى سواد بن غزية حليف بني النجار، وهو خارج من الصف، فضربه بالقضيب في بطنه وقال: استقم يا سواد، فقال: أوجعتني يا رسول الله، وقد بعثت بالحق والعدل أقدني من نفسك "أي: اجعلني أقتص منك"، فكشف رسول الله ﷺ عن بطنه وقال: "استقد يا سواد"، "أي: اقتص مني" فاعتنقه سواد وقبل بطنه، فقال رسول الله ﷺ: "ما حملك على ذلك"؟ , فقال: يا رسول الله قد حضر ما ترى, فأردت أن يكون آخر العهد أن يمس جلدي جلدك، فدعا له بخير٢.
ورو ابن كثير أن رسول الله ﷺ خرج على الناس في مرضه الذي توفي فيه، فقال: "أيها الناس، ألا من كنت جلدت له ظهرا فهذا ظهري فليستقد، ومن كنت أخذت له مالا فهذا مالي فليأخذ منه، ومن كنت

١ نقلا عن الجامع لأحكام القرآن للقرطبي، ج٧، ص٦٣٤، دار الشعب.
٢ نور اليقين في سيرة سيد المرسلين، للشيخ محمد الخضري، ص١١٤, ١١٥.


شتمت له عرضا فهذا عرضي فليستقد، ولا يقول قائل: أخاف الشحناء من قبل رسول الله، ألا وإن الشحناء ليست من شأني ولا من خلقي، وإن أحبكم إلي من أخذ حقا إن كان له علي أو حللني، فلقيت الله ﷿ وليس لأحد عني مظلمة" ١.
وقد التزم أصحاب رسول الله ﷺ بهذا المبدأ، فقد ثبت عن أبي بكر ﵁، أنه قال لرجل شكا إليه عاملا "أي: واليا" أنه قطع يده ظلما: لئن كنت صادقا لأقيد بك منه.
وثبت عن عمر ﵁ أنه كان يقيد من نفسه، وروى أبو داود قال: خطب عمر فقال: إني لم أبعث عمالي "ولاتي" ليضربوا أبشاركم، ولا ليأخذوا أموالكم، فمن فُعل به ذلك فليرفعه إلي أقصه منه، فقال عمرو بن العاص: لو أن رجلا أدب بعض رعيته تقصه منه؟ قال أي والذي نفسي بيده أقصه، وقد رأيت رسول الله ﷺ يقص من نفسه.
وروى ابن حزم أن رجلا كان مع أبي موسى الأشعري، وكان ذا صوت ونكاية في العدو، فغنموا فأعطاه أبو موسى الأشعري بعض سهمه، فأبى أن يأخذ إلا جميعا, فضربه عشرين سوطا، وحلق رأسه، فجمع شعره ورحل إلى عمر فدخل عليه، فأخرج شعره فضرب به صدر عمر، وقص قصته، فكتب عمر إلى أبي موسى الأشعري: إن فلانا قدم علي فأخبرني بكذا وكذا، فإن كنت فعلت ذلك به فعزمت عليك إن كنت فعلت به ذلك في ملأ من الناس، فعزمت عليك لما جلست له في ملأ من الناس حتى يقتص منك. وإن كنت فعلت به ذلك في خلاء

١ السيرة النبوية، لابن كثير، ج٤، ص٤٥٧.


الفصل الأول: شروط الصلاحية للقضاء وعزل القاضي وانعزاله
المبحث الأول: شروط الصلاحية للقضاء
الشرط الأول: الإسلام
...
الفصل الأول: شروط الصلاحية للقضاء، وعزل القاضي وانعزاله
المبحث الأول: شروط الصلاحية للقضاء
بين علماء المسلمين أنه لا بد من توافر شروط في الشخص حتى يصح توليته القضاء، وبينوا أنه لا يجوز لرئيس الدولة، أو من له حق تولية القضاة أن يولي شخصا هذا المنصب الخطير إلا إذا تحققت فيه هذه الشروط، ويجب عليه أن يجتهد في ذلك لنفسه وللمسلمين، ولا يحابي أحدا، ولا يقصد بالتولية إلا وجه الله ﵎.
وكان الحادي للعلماء إلى اشتراط هذه الشروط هو الاحتياط بقدر الإمكان أن تكون الأحكام الصادرة في القضايا أحكاما شرعية صادرة عن ذي أهلية صالحة لإصدار هذه الأحكام.
وسنبين هذه الشروط بمشيئة الله تعالى، موضحين الخلاف إن وجدناه في شيء منها، وإليك بيانها.
الشرط الأول: الإسلام
يشترط في القاضي أن يكون مسلما، فلا يجوز أن يتولى القضاء غير المسلم، وهذا في القضاء بين المسلمين؛ لأن الكافر ليس له أهلية الولاية على المسلم، لقول الله ﷾: ﴿وَلَنْ يَجْعَلَ اللَّهُ لِلْكَافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلًا﴾ ١، والقضاء ولاية عامة، والولاية من أعظم السبل، فهذه الآية مع أنها خبر لفظا،

١ سورة النساء، الآية ١٤١.


فإنها نهي في المعنى، فهي خبرية لفظا إنشائية معنى، كقوله تعالى: ﴿وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلاثَةَ قُرُوءٍ﴾ ، أي: تنهانا عن أن يكون للكفار علينا سبيل، أي: هيمنة، والقاضي له الهيمنة والولاية؛ لأن الولاية هي إنفاذ القول على الغير شاء أم أبى، وأحكام القاضي تنفذ سواء شاء المتخاصمون أم أبوا، فإذا ولينا الكافر القضاء على المسلمين كان له الهيمنة والولاية، وهذا يتنافى مع ما تفيده الآية من النهي عن أن يكون لغير المسلمين سيطرة أو ولاية على المسلمين.
واشتراط الإسلام في القاضي إذا تولى القضاء بين المسلمين أمر أجمع عليه العلماء، وأما إذا تولى القضاء بين الكفار بأن ولينا أحد الذميين "مواطنا غير مسلم" هذا المنصب ليقضي بين غير المسلمين من المواطنين، فقد اختلف فيه على رأيين:
أحدهما: ما يراه جمهور العلماء وهو أنه يشترط فيه الإسلام كما هو الشرط في القاضي بين المسلمين، وعلى هذا لا يصح تولية القضاء غير المسلم, ولو كان سيقضي بين غير المسلمين.
الثاني: لا يشترط الإسلام في القاضي بين غير المسلمين، وهو ما يراه الحنفية.
أدلة الجمهور:
أولا: استندوا إلى أن المجتمع الإسلامي لا بد أن يكون العلو فيه للمسلمين، قال الله ﵎: ﴿قَاتِلُوا الَّذِينَ لَا يُؤْمِنُونَ بِاللَّهِ وَلَا بِالْيَوْمِ الْآَخِرِ وَلَا يُحَرِّمُونَ مَا حَرَّمَ اللَّهُ وَرَسُولُهُ وَلَا يَدِينُونَ دِينَ الْحَقِّ مِنَ الَّذِينَ أُوتُوا الْكِتَابَ حَتَّى يُعْطُوا


الْجِزْيَةَ عَنْ يَدٍ وَهُمْ صَاغِرُونَ﴾ ١. قالوا فلو قلد الكفار القضاء لجاز تنفيذ أحكامهم التي قضوا بها، وهذا يتنافى مع الصغار، فلا يجوز تقليدهم القضاء.
ثانيا: ما روي أن رسول الله ﷺ قال: "الإسلام يعلو ولا يعلى عليه" رواه الدارقطني في سننه، والطبراني في الأوسط، وعلقه البخاري٢.
فلو ولي الكافر القضاء في دولة الإسلام -ولو على كفار مثله- لكان له ولاية في دولة الإسلام، مع أن الحديث يفيد أن لا يكون فيها ولاية لغير المسلم.
ثالثا: القصد من القضاء فصل الأحكام، وغير المسلم جاهل بالأحكام الشرعية٣.
رابعًا: العدالة من شروط القاضي، لذلك فالفاسق ممنوع من تولي القضاء مع أنه أحسن حالا من الكافر، فيكون الكافر ممنوعا من توليه من باب أولى؛ لأن الكافر أفسق الفساق، فالقياس الأولوي يؤدي إلى تحريم تولي الكافر القضاء، ولم يمنع الفاسق من تولي سلطة القضاء إلا لغياب صفة العدالة عن شخصه، ولا شك في أنه أحسن حالا من الكافر، فيكون حرمانه من هذه السلطة أولى لتمكن علة المنع عنده أكثر من الفاسق.
أدلة الحنفية:

١ سورة التوبة، الآية: ٢٩.
٢ سبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص٦٧، والمغني، لابن قدامة، ج٦، هامش ص٣٥٦، مطابع سجل العرب.
٣ منهج الطالبين وبلاغ الراغبين، ج٩، ص٢٥, ٢٦.


سنجد فيما يأتي بعض أدلة الحنفية ضعيفًا والبعض قويا، ولكن الرأي يسلم ويكون مقبولا ولو بدليل واحد.
استدل الحنفية بما يأتي:
أولا: قول الله ﵎: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لَا تَتَّخِذُوا الْيَهُودَ وَالنَّصَارَى أَوْلِيَاءَ بَعْضُهُمْ أَوْلِيَاءُ بَعْضٍ﴾ ١. فقد أفادت الآية أن للكفار ولاية بعضهم على بعض، فيتناول هذا أن لهم ولاية القضاء بعضهم على بعض.
مناقشة هذا الاستدلال:
أجيب عن هذا الاستدلال بأن الآية محمولة على الموالاة لا الولاية.
ثانيا: قياس القضاء على الشهادة، فلما كان يصح للذمي أن يشهد على ذمي مثله، فإنه يصح للذمي أن يقضي على ذمي كذلك.
ثالثًا: أن العرف جرى في البلاد الإسلامية منذ فجر التاريخ الإسلامي على تعيين قضاة من أهل الذمة ليحكموا بينهم.
المناقشة:
نوقش هذا بأن العرف الجاري بتقليدهم على أهل دينهم, إنما هو مجرد تقليد زعامة ورياسة، وليس تقليد حكم وقضاء، ويدل على ذلك:
١- أنهم لو امتنعوا من التحاكم إلى غير المسلم لا يجبرون على ذلك، وعليهم -إذا شاءوا- أن يتحاكموا إلى قاض من قضاة المسلمين.
٢- أن رئيس الدولة الإسلامية لا يلزم بالحكم الذي قضى به القاضي غير

١ سورة المائدة الآية: ٥١.


المسلم، وله إذا شاء أن يعيد النظر في القضية بنفسه أو بواسطة قاض مسلم. أما لزوم حكمه لأهل دينه فما ذلك إلا لأنهم التزموه بتحاكمهم إليه، لا إلزامهم به من جهة تقليد القاضي عليهم أي: إن الإلزام بحكمه ليس ناشئًا عن كونه سلطة قضائية ملزمة١.
وقد رجح بعض الباحثين الفضلاء٢ مذهب الحنفية لعدة أمور:
الأول: أن العرف الذي استند إليه الحنفية له أصل شرعي، وهو أن عمرو بن العاص، بعدما فتح مصر ولى القضاء قضاة من بين النصارى ليحكموا بين أهل ديانتهم، ولما بلغ ذلك عمر بن الخطاب أقره, ولم يعلم لهما مخالف من الصحابة، وهذا هو أصل القضاء الملي في البلاد المصرية.
الثاني: أنه يفهم من كلام فقهاء الحنفية أن القول بجواز تولية غير المسلم القضاء بين أهل ديانته إنما هو نوع من التسامح مع أهل الذمة، فلا ينبغي أن يفهم من هذه التولية أكثر من هذا، فلا يفهم منها أنه يجب على رئيس الدولة الإسلامية أو من له حق تولية القضاة أن يولي غير المسلم؛ لأن من الأصول المقررة أن كل ولاية عامة في بلاد الإسلام، إنما تستند إلى المسلمين لا إلى غيرهم، كما لا يفهم منها أن غير المسلمين مجبرون على أن يتحاكموا إلى القاضي غير المسلم؛ لأن لهم الحق في التحاكم إلى القاضي المسلم.
الثالث: أن هذه التولية لا تنفي الصغار عنهم؛ لأن هذه التولية ليست على المسلمين، وإنما عليهم أنفسهم، فالصغار لازم لهم لكفرهم ولأدائهم الجزية، كما أنه ليس في هذه التولية علو على المسلمين؛ لأن العلو لا يتحقق إلا إذا شملت التولية الحكم بين المسلمين، وهذا غير حاصل٣.

١ أدب القاضي للماوردي، ج١، ص٢٢٩، ونهاية المحتاج، للرملي، ج٨، ص٢٣٨، ومحاضرات في علم القضاء، لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، ص٤٢، وما بعدها مكتوبة بالآلة الكاتبة.
٢ أستاذنا الدكتور عبد العال عطوة في محاضرات في علم القضاء، ص٤٤.
٣ محاضرات في علم القضاء للدكتور عبد العال عطوة، ص٤٤, ٤٥.


الشرط الثاني: البلوغ
فلا يصح تولية الصبي القضاء، حتى لو كان مميزا واشتهر بالفطنة والذكاء، وهذا أمر مجمع عليه من العلماء، وقد استندوا إلى ما يأتي:
أولا: ما رواه أبو هريرة -رضي الله تعالى عنه- أن رسول الله ﷺ قال: "تعوذوا بالله من رأس السبعين، وإمارة الصبيان"، رواه أحمد١.
ووجه الاستدلال أن الرسول ﷺ أمرنا بأن نتعوذ من إمارة الصبيان، ولا يكون التعوذ إلا من شر، فتكون إمارة الصبيان شرا، ونحن ممنوعون من ارتكاب الشر، فتكون توليتهم ممنوعة٢؛ لأن ما يؤدي إلى الممنوع يكون ممنوعًا.

١ نيل الأوطار للشوكاني، ج٩، ص١٦٧، مطبعة دار الجيل، بيروت.
٢ لعل رسول الله ﷺ إذا ثبت هذا الحديث -أمرنا بالتعوذ من رأس السبعين، لما ظهر فيها من الفتن العظيمة، كقتل الحسين -رضي الله تعالى عنه، ووقعة الحرة، وغير ذلك مما وقع في عشر السبعين، وكانت وقعة الحرة في أيام يزيد بن معاوية، وسببها أن أهل المدينة كانوا أعلنوا عصيانهم، وخلعوا يزيد بن معاوية، وولوا أمرهم عبد الله بن حنظلة، ولما بلغ ذلك يزيد أرسل إليهم من ينصحهم بالرجوع إلى طاعته، فلما لم يستجيبوا لذلك جهز جيشا، وجعل قيادته لمسلم بن عقبة المري، مكونا من اثني عشر ألفا من المقاتلين، استباحوا المدينة ثلاثا، يقتلون الناس، ويأخذون المتاع والأموال، نيل الأوطار للشوكاني، ج٩، ص١٦٨، ومحاضرات في تاريخ الأمم الإسلامية للشيخ محمد الخضري. الجزء الثاني ص١٩٩.


ثانيًا: أن القضاء محتاج إلى الفطنة وكمال الرأي، وتمام العقل، والصبي لا يتوافر فيه هذا، فلا يصح توليته.
ثالثًا: إن الصبي ناقص الأهلية، يحتاج إلى تولية غيره عليه، فلا يصح أن يكون له الولاية على غيره.
رابعًا: إن تولية رئيس الدولة لشخص أي منصب عام مقيدة بالنظر والمصلحة، ولا تتحقق المصلحة في تولية الصبي منصب القضاء فلا يصح توليته.
ولا يشترط أن يبلغ القاضي سنا معينة، بل الشرط هو البلوغ، فإذا كان الشخص بالغا، وتوفرت فيه بقية الشروط الأخرى، فهو صالح لتولي هذا المنصب، حتى لو كان حديث السن، لكن لو رأى رئيس الدولة أو من له حق تولية القضاة اشتراط بلوغ سن معينة للصلاحية لهذا المنصب، فهذا لا شيء فيه؛ لأنه يدخل في باب المصلحة١.
ولو قلد القضاء صبي فبلغ، هل يحتاج إلى تقليد جديد، أم لا؟ قال الحنفية ليس له أن يقضي بذلك الأمر الصادر له قبل البلوغ، بل لا بد من تولية جديدة، بخلاف الكافر إذا تولى القضاء ثم أسلم، والعبد إذا تولى القضاء ثم عتق، فإنه يجوز لهما أن يقضيا بتلك الولاية من غير حاجة إلى تجديد، كما لو تحمل العبد الشهادة حال رقه، ثم عتق فإنه يجوز له الشهادة.
وبيّن الحنفية أن الفرق بين الكافر والعبد من جهة، والصبي من جهة أخرى، أن كلا من الكافر والعبد له ولاية، لكن به مانع، فإذا أسلم الكافر، أو عتق العبد،

١ محاضرات في علم القضاء، لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، ص٣٨-٤٠.


فقد زال المانع، أما الصبي فليس له ولاية أصلًا١.
الأشياء التي يحصل بها البلوغ:
من حكمة الله ﵎ ورحمته بعباده أنه لا يكلف الإنسان بالتكاليف الشرعية فيعاقبه إذا تركها إلا بحصول البلوغ، يبين هذا ما رواه الأئمة أحمد بن حنبل، وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه، وابن حبان، والحاكم أن رسول الله ﷺ قال: "رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ، وعن المجنون حتى يفيق".
والتكليف بالأحكام الشرعية مرتبط بالبلوغ؛ لأن الأحكام الشرعية تتوجه إلى العاقل، فلا يكلف غير العاقل، ولما كان العقل شيئًا خفيا، فلا بد أن يكون هناك ما يدل على وجوده، فارتبط بالبلوغ؛ لأنه مظنة وجوده، فإذا بلغ الإنسان سواء أكان ذكرا أم أنثى فقد حدث مظنة وجود العقل عنده، فتتوجه إليه كل التكاليف الشرعية من فرائض يجب عليه أداؤها، كالصلاة، والصيام، والحج إن استطاع وغير ذلك من واجبات بينتها أدلة الشريعة، كما يكون محلا للعقوبة فإذا ارتكب ما يستوجب عقوبته استحق هذه العقوبة كسائر المكلفين.
وهناك خمسة أشياء تدل على البلوغ، يشترك الذكر والأنثى في ثلاثة أشياء منها، وتختص الأنثى بشيئين:
فأما الأشياء الثلاثة التي يشترك فيها الذكر والأنثى فهي خروج المني، ونبات الشعر الخشن حول عضو التذكير، وعضو التأنيث، والسن، وأما الشيآن اللذان

١ فتح القدير، للكمال بن الهمام، ج٧، ص٢٥٣.


يختصان بالأنثى فهما: الحيض، والحمل. وسنفصل الكلام عن هذه الأشياء الخمسة.
وأولها خروج المني، وسواء خرج من الذكر أم من الأنثى في حال اليقظة أم في حال المنام بجماع أو باحتلام أو غير ذلك، فقد حصل به البلوغ وهذا محل إجماع أو بتعبير بعض العلماء: لا نعلم في ذلك اختلافا، ويدل على هذا قول الله ﵎: ﴿وَإِذَا بَلَغَ الْأَطْفَالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا﴾ ١. وما رواه الأئمة: أحمد بن حنبل، وأبو داود، والنسائي، وابن ماجه، وابن حبان، والحاكم، أن رسول الله ﷺ قال: "رفع القلم عن ثلاثة، عن الصبي حتى يبلغ، وعن النائم حتى يستيقظ وعن المجنون حتى يفيق"، قال ابن المنذر: "وأجمعوا على أن الفرائض والأحكام تجب على المحتلم العاقل".
والثاني: من الأشياء الخمسة، وهو ثاني الأشياء المشتركة بين الذكر والأنثى إنبات الشعر الأسود المتجعد في العانة، فهذا عند فريق من العلماء إحدى العلامات الطبيعية للدلالة على حدوث البلوغ، وبين القائلون بأن هذا من علامات البلوغ أنه ليس من علامة البلوغ إنبات مطلق الشعر، بل لا بد من أن يكون الشعر الأسود المتجعد في هذا الموضع، وأما إنبات مطلق الشعر فإنه لا يكون علامة على البلوغ؛ لأن الزغب الضعيف أي: الشعر الصغير اللين، ينبت في الأطفال٢.
والقول بأن إنبات الشعر علامة من علامات البلوغ في الذكر والأنثى قال به مالك، وقال به الشافعي في أحد قوليه، وهو ما يراه أحمد بن حنبل، وإسحاق بن

١ سورة النور، الآية رقم ٥٩.
٢ نيل الأوطار للشوكاني، ج٥، ص٣٧١.


راهويه، وأبو ثور، وغيرهم.
ويوجد في الإنبات رأي ثان هو أن يكون بلوغا في حق غير المسلمين، وليس بلوغا في حق المسلمين، وهذا ما يراه الشافعي في القول الآخر له.
ورأي ثالث في الإنبات، يراه أبو حنيفة، وهو أنه لا اعتبار به؛ لأنه لا يعدو أن يكون نبات شعر في جسم الإنسان، فأشبه شعر سائر البدن، فلا يثبت بالإنبات حكم، فليس هو ببلوغ ولا دلالة له على البلوغ١.
وقد استدل العلماء القائلون بأن إنبات الشعر في هذا الموضع من علامات البلوغ, بما حدث عندما أخل يهود بني قريظة بالعهد الذي كان بينهم وبين رسول الله ﷺ، ورضوا بتحكيم سعد بن معاذ، فكان من حكمه عليهم أن تقتل رجالهم، فكان المسلمون إذا اشتبهوا في الشخص هل بلغ مبلغ الرجال أولا، كشفوا فإذا رأوا إنبات الشعر عومل الشخص معاملة الرجال، فيعاقب بعقوبتهم وهي القتل، فعن عطية القرظي -وكان يهوديا ثم أسلم- قال: "عرضنا على النبي ﷺ يوم قريظة، فكان من أنبت قتل، ومن لم ينبت خلى سبيله، وكنت ممن لم ينبت فخلى سبيلي" رواه الخمسة: أحمد بن حنبل، والترمذي، والنسائي، وأبو داود، وابن ماجه، وصححه الترمذي، وصححه أيضا ابن حبان والحاكم وقال: على شرط الصحيحين٢.

١ ابن كثير: تفسير القرآن العظيم، ج١، ص٤٥٣، والجامع لأحكام القرآن، للقرطبي، ج٥، ص٣٦، والسيل الجرار المتدفق على حدائق الأزهار، للشوكاني، ج١، ص١٥٥. مطبوعات المجلس الأعلى للشئون الإسلامية بمصر.
٢ نيل الأوطار، ج٥، ص٣٧١، وتفسير القرآن العظيم لابن كثير، ج١، ص٤٥٣.


واستدل لهذا الرأي أيضًا بما كتب عمر بن الخطاب ﵁ إلى عامله أن لا تأخذ الجزية إلا ممن جرت عليه المواسي.
واستدل أيضا له بأن الشعر خارج يلازمه البلوغ غالبا, ويستوي فيه الذكر والأنثى فكان علما على البلوغ كالاحتلام.
ومن أدلتهم أيضًا أن الخارج من الجسم ضربان: متصل ومنفصل، فلما كان من المنفصل كالمنى والحيض ما يثبت به البلوغ كذلك المتصل.
وسبق أن ذكرنا أن الشافعي ﵁ في أحد قوليه، يرى أن إثبات الشعر من علامات البلوغ في حق غير المسلمين لا في حق المسلمين، ولعله في هذا الرأي ملتزم بظاهر النص الوارد في حادثة تحكيم سعد بن معاذ في بني قريظة، فهذا النص ورد في غير مسلمين، لكن الرد على هذا الرأي بأن ما كان بلوغا في حق غير المسلمين كان بلوغا في حق المسلمين، كالاحتلام والسن، والإنبات أمر جبلي أي: طبيعي يستوي فيه جميع الناس١.
هذا، وقد بيّن بعض العلماء أن إنبات شعر اللحية والشارب ليسا بعلامة على البلوغ؛ لأن الإنسان قد يبلغ قبل أن ينبت له شيء من ذلك بزمن طويل٢.
والثالث من الأشياء الخمسة وهو ثالث الأشياء المشتركة بين الذكر والأنثى: السن ويرى الأوزاعي، والشافعي وأحمد بن حنبل، وأبو يوسف ومحمد بن الحسن تلميذا أبي حنيفة، أن مضي خمس عشرة سنة من حين الولادة يكون بلوغا،

١ المغني، لابن قدامة ج٤، ص٥١٤، وتفسير ابن كثير، ج١، ص٤٥٣.
٢ أسهل المدارك، شرح إرشاد السالك في فقه إمام الأئمة مالك. ج٣، ص٥.


سواء أكان ذلك في الذكر أم في الأنثى، وهو ما يراه أيضًا بعض فقهاء المالكية، ويراه عمر بن عبد العزيز، وجماعة من أهل المدينة، واختاره ابن العربي، وتجب عقوبات الحدود وفرائض الشرع عند هؤلاء العلماء على من بلغ هذه السن، قال أصبغ بن الفرج أحد فقهاء المالكية القائلين بهذا الرأي: "والذي نقول به إن حد البلوغ الذي تلزم به الفرائض والحدود خمس عشرة سنة، وذلك أحب ما فيه إلي، فأحسنه عندي؛ لأنه الحد الذي يسهم فيه في الجهاد ولمن حضر القتال"١.
ويرى داود الظاهري أنه لا اعتبار بالسن في البلوغ، فلا يحكم ببلوغه بالسن ما لم يحتلم ولو بلغ أربعين سنة٢، لقوله ﷺ: "رفع القلم عن ثلاثة: عن الصبي حتى يحتلم" وإثبات البلوغ بغير الاحتلام مخالف للحديث، وهذا أيضًا ما يراه مالك.
ويرى أصحاب مالك أن البلوغ في الذكر والأنثى بسبع عشرة سنة، ويوجد رأي آخر عندهم أنه يكون بثماني عشرة سنة، ورأي ثالث بخمس عشرة سنة٣.
وروي عن أبي حنيفة عدة روايات إحداها أنه لا يحكم لمن لم يحتلم حتى يبلغ ما لم يبلغه أحد إلا احتلم، وذلك سبع عشرة سنة، فتوقع عليه العقوبات الشرعية المحددة إذا ما ارتكب ما يستوجب توقيعها عليه.

١ الجامع لأحكام القرآن. للقرطبي، ج٥، ص٣٥، وتكملة فتح القدير، لقاضي زاده، ج٩، ص٢٧٠.
٢ الجامع لأحكام القرآن، للقرطبي، ج٥، ص٣٥.
٣ المغني، لابن قدامة، ج٤، ص٥١٤، وأسهل المدارك شرح إرشاد السالك في فقه إمام الأئمة مالك، جمع أبي بكر بن حسن الكشناوي، ج٣، ص٥.


وتوجد رواية أخرى عن أبي حنيفة أنه يرى أن البلوغ يكون بتسع عشرة سنة، وهي الرواية الأشهر، وأنه يرى أن الأنثى تبلغ بسبع عشرة سنة، وروي عنه رواية ثالثة رواها اللؤلئي أن البلوغ بثماني عشرة سنة في حق الغلام. وجمع بعض فقهاء الحنفية بين الرواية التي تقول إن أبا حنيفة يرى أن البلوغ في حق الغلام بثماني عشرة سنة، والرواية التي تقول إنه يرى أن البلوغ في حقه بتسع عشرة سنة بأن المراد أن يدخل في التاسعة عشرة, ويتم له ثماني عشرة سنة، فلا يكون اختلاف بين الروايتين١. وتوجد رواية رابعة أن الغلام والجارية يبلغان بخمس عشرة سنة٢.
وقد استدل للرأي القائل بأن البلوغ في الذكر والأنثى بخمس عشرة سنة، بحديث عبد الله بن عمر عندما عرض على النبي ﷺ ليشترك مع جيش المسلمين فيقاتل معهم في معركة أحد، وكانت سنه في هذا الوقت أربع عشرة سنة، فلم يسمح له النبي -صلى الله عله وسلم- بالاشتراك مع الجيش في الحرب، ولما بلغ خمس عشرة سنة، سمح له النبي ﷺ بالاشتراك في الحرب يوم الخندق، روى الجماعة: البخاري، ومسلم، وأحمد بن حنبل، والترمذي والنسائي، وأبو داود، وابن ماجه عن ابن عمر قال: عرضت على النبي ﷺ يوم أحد وأنا ابن أربع عشرة سنة فلم يجزني، وعرضت عليه يوم الخندق، وأنا ابن خمس عشرة سنة فأجازني.
ومعنى الإجازة: الإذن بالخروج للاشتراك في القتال، قال عمر بن عبد العزيز لما بلغه هذا الحديث: إن هذا الفرق بين الصغير والكبير٣.

١ تكملة فتح القدير، لقاضي زاده، ج٩، ص٢٧٠.
٢ الجامع لأحكام القرآن، ج٥، ص٣٥، وتكملة فتح القدير، لقاضي زاده، ج٩، ص٢٧٠.
٣ تفسير ابن كثير، ج١، ص٤٥٣.