فلو كانت السنة أن يحلفوا وإن لم يشاهدوا لقال لهم رسول الله ﷺ: هي السنة.
ثم قال أصحاب هذا الرأي: وإذا كانت هذه الآثار غير نص في القضاء بالقسامة, ويتطرق إليها التأويل، فصرفها بالتأويل إلى الأصول الشرعية أولى١.
إجابة القائلين بمشروعية القسامة:
أجاب القائلون بمشروعية القسامة بأن القسامة أصل من أصول الشريعة مستقل، لورود الدليل بها، فتخصص بها الأدلة العامة، وفيها حفظ للدماء، وزجر للمعتدين، ولا يحل طرح سنة خاصة لأجل سنة عامة، وعدم الحكم في حديث سهل بن أبي حثمة لا يستلزم عدم الحكم مطلقا، فإنه ﷺ قد عرض على المتخاصمين اليمين وقال إما أن تدوا٢ صاحبكم وإما أن تأذنوا بحرب كما في رواية متفق عليها، وهو ﵊ لا يعرض إلا ما كان مشروعا.
وأما ادعاء أن الرسول ﷺ قال تلطفا بهم وإنزالا لهم من حكم الجاهلية فادعاء باطل، كيف وفي حديث أبي سلمة أن النبي ﷺ أقر القسامة على ما كانت عليه في الجاهلية٣.

١ بداية المجتهد، ج٢، ص٤٦٥.
٢ أي: تعطوا الدية.
٣ نيل الأوطار، ج٧، ص١٨٦.


ما يجب بالقسامة، من يبدأ بالحلف في القسامة
...
ما يجب بالقسامة:
اختلف العلماء القائلون بالقسامة فيما يجب بها، فيرى مالك، وأحمد أنه يستحق بها القصاص في القتل العمد، والدية في القتل الخطأ.
ويحتج لهذا الرأي بما رواه مالك من حديث ابن أبي ليلى عن سهل بن أبي حثمة، وفيه: فقال لهم رسول الله ﷺ: "تحلفون وتستحقون دم صاحبكم".
ويرى الشافعي، والثوري، وجماعة من العلماء أنه تستحق بها الدية فقط. وعمدة هذا الرأي هو أن الأيمان يوجد لها تأثير في استحقاق الأموال في الشرع، مثل ما ثبت من الحكم في الأموال باليمين والشاهد، ومثل وجوب المال بنكول المدعى عليه، أو بنكوله ورد اليمين على المدعي عند من يرى من العلماء رد اليمين على المدعي إذا نكل المدعى عليه.
ويرى بعض علماء الكوفة أنه لا يستحق بالقسامة إلا دفع الدعوى، اعتمادا على أن الأصل هو أن اليمين إنما تجب على المدعى عليه.
ويرى بعض العلماء أنه يحلف المدعى عليه ويغرم الدية، فعلى هذا الرأي إنما يستحق بالقسامة دفع القصاص فقط١.
من يبدأ بالحلف في القسامة
اختلف العلماء القائلون بالقسامة، أي: الذين قالوا إنه يستوجب بها مال أو دم فيمن يبدأ بالأيمان الخمسين.
الرأي الأول: يرى جمهور العلماء ومنهم مالك، والشافعي، وأحمد،

١ بداية المجتهد، ج٢، ص٤٦٦.


ودواد، أنه يبدأ المدعون فيحلفون خمسين يمينا، ويجب الحق بحلفهم هذه الأيمان الخمسين.
واحتج أصحاب هذا الرأي بالحديث المروي عن سهل بن أبي حثمة، وفيه التصريح بالابتداء بيمين المدعي، وهو ثابت من طرق كثيرة صحاح.
ويرى فقهاء الكوفة والبصرة، وكثير من أهل المدينة أنه يبدأ المدعى عليهم بالأيمان.
وقد استند هذا الرأي إلى رواية تبين الابتداء بيمين المدعى عليهم.
وقد أجيب على هذا بما قاله أهل الحديث من أن هذه الرواية وهم من الراوين١.
الحكم إذا لم يحلف المدعون:
إذا رفض المدعون أن يحلفوا -على الرأي القائل بأن المدعون هم الذين يحلفون- حلف المدعى عليه خمسين يمينا وبرئ ولا شيء عليه، وهذا ما يراه مالك، والليث بن سعد، والشافعي، وأبو ثور، وهذا ظاهر المذهب في الفقه الحنبلي٢.
وأما الحنفية -كما سبق بيانه- فيرون أن ولي القتيل لا يحلف, بل الذي يحلف هو المدعى عليهم، فيختار منهم ولي الدم خمسين رجلا، ويحلف كل منهم

١ صحيح مسلم بشرح النووي، ج١١، ص١٤٤، وبداية المجتهد، ج٢، ص٤٦٧.
٢ المغني، ج٨، ص٧٧، ٧٨.


بالله ما قتلت ولا علمت له قاتلا، وإذا لم يبلغ الحالفون هذا العدد يكرر عليهم اليمين حتى يبلغ الخمسين؛ لأن اليمين واجب بالنص، فيجب إتمامها ما أمكن، ولا يشترط معرفة الحكمة في هذا العدد الثابت بالنص١.
فالقسامة عند جمهور العلماء دليل للمدعي لإثبات تهمة القتل إذا لم توجد وسيلة أخرى من وسائل الإثبات التي تصلح في هذا الأمر، وأما عند الحنفية فهي دليل لنفي التهمة عن المدعى عليهم٢.
ويرى الحنفية أن الدعوى إذا كانت قتل عمد تجب الدية بعد الحلف، فإن أبوا أن يحلفوا يحبسون حتى يحلفوا، أو يقروا، فيلزم المقر ما أقر به.
وأما إذا كانت الدعوى قتل خطأ فيرون وجوب الدية إذا نكل المدعى عليهم، ولا يحبسون٣.
إذا لم يحلف المدعون ولم يرضوا بيمين المدعى عليه:
إذا امتنع المدعون من الأيمان، ولم يقبلوا الأيمان من المدعى عليهم دفعت دية القتيل من بيت المال "الخزانة العامة" يدل على هذا أنه لما قتل عبد الله بن سهل بخيبر، وأبى الأنصار أن يحلفوا وقالوا: كيف نقبل أيمان قوم كفار؟ أدى النبي ﷺ ديته من عنده كراهية أن يبطل دمه٤.

١ مجمع الأنهر، في شرح ملتقى الأبحر، لعبد الله بن محمد بن سليمان المعروف بدامادا أفندي، ج٢، ص٦٧٨، ٦٧٩، دار إحياء التراث العربي.
٢ الفقه الإسلامي وأدلته، للدكتور وهبة الزحيلي، ج٦، ص٣٩٤، دار الفكر، بدمشق.
٣ مجمع الأنهر، ج٢، ص٦٧٨، ٦٧٩.
٤ المغني، ج٨، ص٧٨.


هل يحلف النساء والصبيان؟
االصبيان فقد اتفق العلماء على أنهم لا يحلفون، سواء أكانوا من الأولياء أم كانوا من المدعى عليهم؛ لأن الأيمان حجة للحالف، والصبي لا يثبت بقوله حجة، ولو أقر على نفسه لم يقبل فقوله في حق غيره لا يقبل من باب أولى.
وأما النساء فإذا كن من أهل القتيل لم يستحلفن، وهذا ما يراه ربيعة، والثوري، والليث بن سعد، والأوزاعي، والحنابلة.
ويرى مالك أن النساء تستحلف في قسامة القتل الخطأ دون القتل العمد، ويرى الشافعي أن يحلف كل وارث بالغ، سواء كان رجلا أو امرأة؛ لأنها يمين في دعوى، فتشرع في حق النساء كسائر الأيمان.
الاستدلال لعدم استحلاف النساء:
استدل لهذا الرأي بما يأتي:
أولا: قول النبي ﷺ: "يقسم خمسون رجلا منكم وتستحقون دم صاحبكم".
ثانيا: الأيمان هنا حجة يثبت بها قتل العمد، فلا يصح سماعها من النساء، قياسا على الشهادة منهن في القتل١.
إن كان في الأولياء صبيان ورجال:
إن كان في الأولياء صبيان ورجال بالغون، أو كان فيهم حاضرون وغائبون، فلا تثبت القسامة حتى يبلغ الصبي في قول لبعض فقهاء الحنابلة؛ لأن الحق لا يثبت إلا ببينته الكاملة، والبينة هنا أيمان الأولياء كلهم، والأيمان لا تدخلها النيابة.
ويرى بعض الذين قالوا إن القسامة يستحق بها القصاص في القتل العمد، أن القتل إذا كان عمدا لم يقسم الكبير حتى يبلغ الصغير، ولا يقسم الحاضر حتى يقدم الغائب؛ لأن حلف الكبير الحاضر لا يفيد شيئًا في الحال.
وأما إذا كان القتل موجبا للمال، كالقتل الخطأ، وشبه العمد٢، حاضر المكلف أن يحلف ويستحق قسطه من الدية.
وهذا ما يراه بعض فقهاء الحنابلة، وهو أيضًا مذهب الشافعي، مع ملاحظة أن الشافعي من العلماء القائلين بأن القسامة يستحق بها الدية فقط، كما سبق أن بينا ذلك عند كلامنا عما يجب بالقسامة٣

١ المصدر السابق، ج٨، ص٨٠.
٢ القتل شبه العمد هو الضرب بما لا يقتل غالبا كالعصا الصغيرة، ونحوها.
٣ المغني، ج٨، ص٨٠، ٨١.


متى تجب القسامة؟
بين العلماء أن القسامة لا تجب بمجرد الدعوى من أولياء الدم، بل لا بد من أن تقترن بها شبهة يغلب الظن الحكم بها، وقد اختلفوا في هذه الشبهة المعتبرة الموجبة للقسامة، ولها سبع صور:
الأولى: أن يقول المقتول في حياته بعد إصابته: دمي عند فلان، وهو قتلني أو ضربني. فهذا يوجب القسامة عند مالك، والليث بن سعد، ولا يوجبها عند غيرهما من سائر العلماء، فلم ير أحد غير مالك والليث في هذا قسامة.


قال أصحاب مالك محتجين لهذا الرأي إنه لو شرطنا الشهادة وأبطلنا قول المجروح أدى هذا إلى إبطال الدماء غالبا، وقالوا: ولأنها حالة يتحرى فيها المجروح الصدق ويتجنب الكذب والمعاصي، ويتزود بالبر والتقوى، فوجب قبول قوله.
الثانية: اللوث١ من غير بينة على معاينة القتل.
وبهذا قال مالك، والليث بن سعد، والشافعي، ومن اللوث أن لا يوجد إلا شاهد واحد عدل، وكذلك شهادة جماعة لا تتحقق فيهم صفة العدالة.
الثالثة: إذا شهد عدلان بالجرح، فعاش المجروح بعده أياما، ثم مات قبل أن يفيق منه، قال مالك، والليث: هو لوث، وقال الشافعي وأبو حنيفة: لا قسامة هنا، بل يجب القصاص بشهادة العدلين.

١ اللوث بفتح اللام وسكون الواو، وقد فسره الحنفية بأنه العداوة، وفسره الشافعية بأنه قرينة حال توقع في القلب صدق المدعي بأن يغلب على الظن صدقه، بأ يكون هناك علامة القتل على واحد معين، كوجود بعض الدم على جسمه، أو ملابسه، أو ظاهر يشهد للمدعي من عداوة ظاهرة، أو وجد قتيل تفرق عنه جمع، كأن ازدحموا على بئر، أو على باب الكعبة، أو ازدحموا لرؤية لاعب يؤدي ألعابا سحرية في ميدان عام، أو تظاهرات في الشوارع بالأعداد الكبيرة، ثم تفرقوا عن قتيل، ولا يشترط هنا كونهم أعداء، أو شهادة رجل واحد عدل، فهذا أيضا لوث، أو شهادة جماعة غير عدول أن أهل هذا الموضع قتلوه.
ومعنى اللوث عند مالك كمعناه عند الشافعية.
ويرى أحمد بن حنبل في رواية عنه أن اللوث هو العداوة الظاهرة بين المقتول والمدعى عليه، كما كان بين الأنصار ويهود خيبر، وما بين القبائل والأحياء وأهل القرى الذين بينهم الدماء والحروب، وما بين البغاة وأهل العدل، وما بين الشرطة واللصوص، وكل من بينه وبين المقتول ضغن يغلب على الظن أنه قتله. وفي رواية ثانية عن أحمد أن اللوث ما يغلب على الظن صدق المدعي. مجمع الأنهر، ج٢، ص٦٧٨، والمغني، ج٨، ص٦٨.


الرابعة: وجود المتهم عند المقتول أو قريبا منه، أو يكون آتيا من جهته ومعه آلة القتل، وعليه أثره من لطخ دم وغيره، وليس هناك سبع ولا غيره مما يمكن أن يكون السب في قتله، أو تفرق جماعة عن قتيل، فهذا لوث موجب للقسامة عند مالك والشافعي.
الخامسة: أن تقتتل طائفتان فيوجد بينهما قتيل ففيه القسامة عند مالك، والشافعي، وأحمد، وإسحاق بن راهويه.
وتوجد رواية أخرى عن مالك بأنه لا قسامة، بل الواجب فيه الدية على الطائفة الأخرى، إن كان القتيل من إحدى الطائفتين، أما إن كان من غيرهما فيجب على الطائفتين ديته.
السادسة: أن يوجد الميت في زحمة الناس، قال الشافعي: تثبت فيه القسامة وتجب بها الدية، وقال مالك: هو هدر، وقال الثوري، وإسحاق بن راهويه: تجب ديته في بيت المال "الخزانة العامة للدولة".
السابعة: أن يوجد قتيل في محلة قوم وقبيلتهم، أو مسجدهم، فقال مالك، والليث، والشافعي، وأحمد، وداود، وغيرهم: لا يثبت بمجرد هذا قسامة، بل القتل هدر؛ لأنه قد يقتل الرجل الرجل ويلقيه في محلة طائفة لينسب إليهم قتله، قال الشافعي: إلا أن يكون في محلة أعدائه، ولم يخالطهم غيرهم، فيكون كالقصة التي جرت بخيبر، فحكم النبي ﷺ بالقسامة لورثة


القتيل، لما كان بين الأنصار واليهود من العداوة، ولم يكن هناك سواهم، وتوجد رواية أخرى عن أحمد بمثل قول الشافعي.
وقال أبو حنيفة، والثوري، والأوزاعي: وجود القتيل في المحلة والقرية يوجب القسامة، ولا تثبت القسامة عندهم في شيء من الصور السابقة إلا في هذه الصورة؛ لأنها عندهم هي الصورة التي حكم النبي ﷺ فيها بالقسامة١.
أبو حنيفة يشترط وجود أثر بالقتيل:
اشترط أبو حنيفة وصاحباه، والثوري وجود أثر بالقتيل حتى يتحقق اللوث.
ويرى مالك، والشافعي، والحنابلة وجوب القسامة بنفس وجود القتيل في محلة قوم دون اشتراط الأثر الذي اشترطه أبو حنيفة ومن معه، وهذا الرأي مروي عن عمر وابن مسعود، وقال به الزهري وجماعة من التابعين، وهو أيضا ما يراه ابن حزم٢.
وبعد، فإن أحكام القسامة -كما يقول الشوكاني- مضطربة غاية الاضطراب, والأدلة فيها واردة على أنحاء مختلفة، ومذاهب العلماء في تفاصيلها متنوعة إلى أنواع ومتشعبة إلى شعب٣.

١ صحيح مسلم بشرح النووي، ج١١، ص١٤٤.
٢ بداية المجتهد، ج٢، ص٤٦٩، والمغني، ج٨، ص٨١.
٣ نيل الأوطار، ج٧، ص١٩٠.


الوسيلة السابعة من وسائل الإثبات: القافة.
معنى القافة:
القافلة جمع قائف، مثل الباعة جمع بائع، والقائف في اللغة: متتبع الآثار، وفي الشرع: من يلحق النسب بغيره عند الاشتباه، بما خصه الله ﵎ به من علم ذلك.
فالقائف نستعين به بوصفه وسيلة من وسائل إثبات النسب، فكما يثبت النسب بالإقرار، وبالشهادة، يثبت أيضًا بقول القائف، فإذا وجد شك في بنوة إنسان لإنسان فإنه من المشروع أن يؤخذ برأي بالقائف، وهو الشخص الذي أعطاه الله القدرة على أن يعرف وجوه الشبه بين الابن وأبيه، فمن ألحقه به ألحقناه به، ومن البديهي أن لا نثق في قدرة شخص على هذا إلا بعد اختياره مرات عديدة حتى نتأكد من صلاحيته للقيام بهذه المهمة، وكانت العرب تحكم بالقيافة، وتفخر بها، وتعدها من أشرف علومها، فأقر الإسلام هذه الوسيلة في إثبات النسب.
الدليل على مشروعية القضاء بالقافة:
يدل على مشروعية إثبات النسب بالقافة ما رواه البخاري، ومسلم عن عائشة ﵂ قالت: دخل عليّ النبي ﷺ مسرورا


تبرق أسارير وجهه١، فقال: "ألم ترى أن مجززا المدلجي ٢ دخل علي فرأى أسامة وزيدا عليهما قطيفة، قد غطيا بها رءوسهما، وقد بدت أقدامهما، فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض".
وكان المنافقون أيام رسول الله ﷺ يطعنون في نسب أسامة بن زيد بن حارثة؛ لأنه كان طويلا، أسود، أقنى الأنف٣، وكان زيد بن حارثة قصيرا بين السواد والبياض، أخنس الأنف٤, وكان طعن المنافقين في نسب أسامة مغيظة لرسول الله ﷺ؛ لأنه ﵊ كان يحب زيدا وابنه، ولا غرو في ذلك، فقد كان رسول الله ﷺ متبنيا زيدا قبل أن يحرم الله ﵎ التبني في شريعة الإسلام٥. وأسامة هو ابن أم أيمن، وكانت وصيفة لعبد الله والد النبي ﷺ، وحاضنته عليه الصلاة

١ الأسارير هي الخطوط التي في الجبهة، والواحد منها سر، وسرر، وجمعها أسرار وأسرة، وجمع الجمع أسارير، ومعنى تبرق أسارير وجهه أي: تضيء وتستنير من الفرح والسرور، سبل السلام، ج٤، ص١٣٦.
٢ كان مجزز قائفا، والمدلجي أي: من بني مدلج.
٣ القناء -بفتح القاف: احديداب في الأنف، يقال: رجل أقنى الأنف وامرأة قنواء.
٤ يقال: خنس الأنف -خنسا- بوزن تعب تعبا -أي: انخفضت قصبته، فالرجل أخنس، والمرأة خنساء- المصباح.
٥ كان التبني شائعا في الجاهلية، ولم يحرم في بداية الإسلام فاستمر، ثم حرمه الله ﵎ بقوله: ﴿مَا جَعَلَ اللَّهُ لِرَجُلٍ مِنْ قَلْبَيْنِ فِي جَوْفِهِ وَمَا جَعَلَ أَزْوَاجَكُمُ اللَّائِي تُظَاهِرُونَ مِنْهُنَّ أُمَّهَاتِكُمْ وَمَا جَعَلَ أَدْعِيَاءَكُمْ أَبْنَاءَكُمْ﴾ ، [سورة الأحزاب الآية رقم: ٤] .


والسلام، وكانت حبشية سوداء١.
فلما قال مجزز المدلجى ذلك -وهو لا يرى إلا أقدامهما فقط- سر ذلك رسول الله ﷺ.
ووجه الاستدلال بالحديث أن رسول الله ﷺ أقر أن يؤخذ بحكم القائف، وإقراره ﷺ ذلك يدل على أن القافة حق، فإن التقرير أحد أنواع السنة٢، وهي المصدر الثاني للتشريع بعد كتاب الله ﵎، قال الشافعي ﵁: "فلو لم يعتبر قوله لمنعه من المجازفة، وهو ﷺ لا يقر على خطأ، ولا يسر إلا بالحق".
وحقيقة التقرير أن يرى النبي ﷺ فعلا من فاعل، أو يسمع قولا من قائل، أو يعلم به، وكان ذلك الفعل من الأفعال التي لا يعلم تقدم إنكاره لها، كمضي كافر إلى كنيسة، ولم ينكره.
والرسول ﷺ لم ينكر عمل القائف، بل إن استبشاره به أوضح في التقرير، فإنه استبشر بكلام مجزز في إثبات نسب أسامة إلى زيد، فدل ذلك على تقرير كون القيافة طريقا إلى معرفة الأنساب٣.

١ ثبت في الصحيح أن أم أيمن كانت حبشية، وصيفة لعبد الله والد النبي ﷺ، ويقال: كانت من سبي الحبشة الذين قدموا زمن حادثة الفيل، فصارت لعبد المطلب، فوهبها لعبد الله والد النبي ﷺ، وتزوجت قبل زيد عبيدا الحبشي فولدت له أيمن، فكنيت به واشتهرت بكنيتها، واسمها بركة، سبل السلام، ج٤، ص١٣٦، ١٣٧.
٢ السنة أقوال النبي ﷺ، وأفعاله، وتقريراته.
٣ سبل السلام، ج٤، ص١٣٧.


ونقل عن بعض أصحاب رسول الله ﷺ أنهم اعتبروا عمل القائف أيضًا، فقد روى مالك عن سليمان بن يسار أن عمر بن الخطاب كان يليط١ أولاد الجاهلية بمن ادعاهم في الإسلام، فأتى رجلان إلى عمر ﵁ كلاهما يدعي ولد امرأة، فدعا قائفا، فنظر إليه القائف، فقال: لقد اشتركا فيه، فضربه عمر بالدرة، ثم دعا المرأة، فقال: أخبريني خبرك، فقالت: كان هذا -لأحد الرجلين- يأتيها في إبل لأهلها فلا يفارقها حتى يظن أنه قد استمر بها حمل، ثم ينصرف عنها، فأهريقت عليه دما، ثم خلف عليها هذا -تعني الرجل الآخر- فلا أدري من أيهما هو؟ فكبر القائف، فقال عمر للغلام: فإلى أيهما شئت فانتسب، فقضاء عمر بمحضر الصحابة بالقيافة من غير إنكار من أحد يكون كالإجماع تقوى به أدلة القيافة، قال العلماء: والعمل بالقيافة مروي عن ابن عباس، وأنس بن مالك، ولا مخالف لهما من الصحابة٢. روى الشافعي أن أنسا شك في مولود له فدعا له قائفا.
هذا، وقد ذهب إلى أن القائف حجة في إثبات النسب مالك، والشافعي، وأحمد، وخالف أبو حنيفة وأصحابه، والهادوية إحدى فرق الزيدية، وقالوا: لا اعتبار بقول القائف، لكن هؤلاء محجوجون بما ثبت عن رسول الله ﷺ وبعض صحابته -رضي الله عنهم٣.

١ يليط مأخوذ من ألاطه يليطه إذا ألصق به.
٢ سبل السلام، ج٤، ص١٣٧.
٣ مغني المحتاج، ج٤، ص٤٨٨.


حجة المانعين لثبوت النسب بالقافة:
احتج القائلون بأن القافة ليست وسيلة من وسائل إثبات النسب بعدة أمور، وستقتصر على ذكر بعضها، اختصارا من ناحية، ومن ناحية أخرى فإنه متى ثبت النص لا يقبل غيره، قال العلماء: لا يقبل التعليل في مقابلة النص١، وإليك بعض ما استدل به المانعون لثبوت النسب بالقافة:
أولا: العمل بالقافة تعويل على مجرد الشبه، والشبه قد يقع بين الأجانب الذين لا تربطهم صلة القرابة، وقد ينتفي الشبه بين الأقارب.
مناقشة هذا الاستدلال:
أجاب المخالفون عن هذا الاستدلال بأن قولكم أن القائف يعتمد الشبه هذا حق، فالشبه يكون بين الولد وأبويه، وأصول الشرع وقواعده والقياس الصحيح تقتضي الشبه في لحوق النسب، والشارع متشوف إلى اتصال الأنساب وعدم انقطاعها، ولهذا اكتفى في ثبوتها بأدنى الأسباب، من شهادة المرأة الواحدة على الولادة، والدعوى المجردة مع الإمكان، وظاهر الفراش، فلا يستبعد أن يكون الشبه الخالي عن سبب مقاوم له كافيا في ثبوته.
فإن قيل: إن رسول الله ﷺ ألغى الشبه في لحوق النسب، كما ثبت في الحديث الصحيح أن رجلا قال له عليه الصلاة السلام: إن امرأتي ولدت غلاما أسود، فقال: "هل لك من إبل"؟ , قال: نعم، قال: "فما ألوانها"؟ , قال: حمر، قال: "فهل فيها من أورق"؟ ٢، قال: نعم، إن فيها أورق،
قال: "فأنى لها

١ فتح القدير، ج٧، ص٣٧٥.
٢ الجمل الأورق الذي يكون لونه كلون الرماد.


ذلك"؟ , قال: عسى أن يكون نزعه عرق، قال: "وهذا عسى أن يكون نزعه عرق".
فالجواب: أن رسول الله ﷺ لم يعتبر الشبه ههنا لوجود الفراش؛ لأنه توجد زوجية هنا، والفراش أقوى من الشبه، بل في الحديث ما يدل على اعتبار الشبه، فإنه ﷺ أحال على نوع آخر من الشبه، وهو شبه الأصول الأول، وهذا الشبه أولى؛ لأنه تقوى بالفراش.
وأما قولهم بأن الشبه قد يقع بين الأجانب، وقد ينتفي بين الأقارب، فالجواب عليه بالتسليم بهذا، لكن الظاهر الأكثر وقوعا خلاف ذلك، وهو الذي أجرى الله ﵎ العادة به، وجواز التخلف عن الدليل والعلامة الظاهرة في النادر لا يخرجه عن أن يكون دليلا عند عدم معارضة ما يقاومه.
ألا ترى أن الفراش دليل على النسب والولادة، وأن فلانا هو ابن فلان، ويجوز -بل يقع كثيرا- تخلف دلالته، وتخليق الولد من غير ماء صاحب الفراش، وهو الزوج، ولا يبطل ذلك كون الفراش دليلا.
وكذلك أمارات الخرص١، والقسمة، والتقويم وغيرها، قد تتخلف عنها أحكامها ومدلولاتها، ولا يمنع ذلك اعتبارها، وكذلك شهادة الشاهدين.

١ يعمل بالخرص في الزكاة، فإذا بدا صلاح ثمار النخل والكرم -العنب- ينبغي للحاكم أن يرسل ساعيه ليخرصها، أي: يقدر كمية الثمار بحسب اجتهاده، وغالب ظنه، حتى يعرف ما يجب فيها من الزكاة بعد أن ينظر في الرطب الموجود على النخل والعنب الموجود على الشجر، ويقدر باجتهاده ما يجيء من ذلك التمر والزبيب، المغني، ج٢، ص٧٠٦.


وغيرهما، وأمثال ذلك كثير١.
ثانيا: لو أثر الشبه والقافة في نتاج الإنسان لأثر أيضًا في نتاج الحيوان.
مناقشة هذا الاستدلال:
أجيب عن هذا بعدة وجوه:
الوجه الأول: منع الملازمة، إذ لم يذكروا عليها دليلا سوى مجرد الدعوى، فأين التلازم شرعا وعقلا بين الناس.
الوجه الثاني: أن الشارع يتشوف إلى ثبوت الأنساب مهما أمكن، ولا يحكم بانقطاع النسب إلا حيث يتعذر إثباته، ولهذا ثبت بالفراش، وبالدعوى المجردة وبالأسباب التي بمثلها لا يثبت نتاج الحيوان.
الوجه الثالث: أن سبب النسب هو الاتصال الجنسي، وهو إنما يقع غالبا في غاية من التستر والتكتم عن العيون وعن اطلاع القريب والبعيد عليه، فلو كلف بأن يأتي بالبينة على سبب النسب لأدى ذلك إلى ضياع أنساب بني آدم، وفسدت أحكام الصلات التي بينهم، ولهذا وجدنا أن النسب يثبت بأيسر شيء، من فراش، ودعوى، وشبه، حتى إن أبا حنيفة، أثبته بمجرد العقد، مع القطع بعدم وصول أحد الزوجين إلى الآخر وخروجه منهما، احتياطا للنسب، ومن المعلوم أن الشبه أولى وأقوى من ذلك بكثير.
الوجه الرابع: أن الله ﵎ جعل بين أشخاص الآدميين من الفروق في صورهم, وأصواتهم، وغير ذلك ما يتميز به بعضهم من بعض، ولا يحصل

١ الطرق الحكمية لابن القيم، ص٢٥٢، وما بعدها.


الاشتباه بينهم بحيث يتساوى الشخصان من كل وجه إلا في بعض الحالات النادرة غاية الندرة، مع أنه أيضًا في هذه الحالات النادرة جدا لا بد من الفرق، وهذا القدر لا يوجد مثله بين أشخاص الحيوان، بل التشابه فيه أكثر، والتماثل أغلب، فلا يكاد الحس يميز بين نتاج حيوان ونتاج حيوان غيره برد كل منهما إلى أمه وأبيه، وإن كان قد يقع ذلك, لكن وقوعه قليل بالنسبة إلى أشخاص الآدميين، فإلحاق أحدهما بالآخر ممتنع.
وبعد، فقد كان ما سبق بعضا مما استدل به المانعون للقافة ودورها في إثبات النسب، وما أجيب به من أصحاب الرأي القائل بأنها وسيلة من وسائل إثباته، وواضح صحة رأي الجمهور وبطلان رأي مخالفيهم؛ لأنه إذا كانت السنة قد دلت على ثبوت النسب بهذا الطريق، فلا مجال للرأي، وإنما يكون العمل بما ثبت بالسنة، وعلى هذا فلا اعتبار بما استند إليه المانعون للقافة في النسب.
شروط القائف:
اشترط العلماء عدة شروط في القائف، حتى تطمئن النفس إلى ما يحكم به، وهذه الشروط هي:
أولا: الإسلام، فلا يقبل قول الكافر في هذا الأمر.
ثانيا: العدالة، فلا يقبل قول الفاسق؛ لأن القائف حاكم، أو قاسم.
ثالثا: أن يكون بصيرا، فلا اعتبار بقول الأعمى، وهذا شرط بدهي، إذ لا يعقل أن يحكم الأعمى بأن هذا ابن هذا بناء على الشبه الموجود بينهما.
رابعا: أن يكون ناطقا، فلا اعتبار بإشارة الأخرس حتى لو كانت إشارته مفهومة.


خامسا: انتفاء العداوة عن الذي ينفيه عنه، وانتفاء الولاء عمن يلحقه به.
سادسا: أن يكون مجربا -بفتح الراء المشددة- في معرفة النسب، أي: أن يكون قد ثبت من التجارب المتعددة صدقه فيما يقول، ويمكن أن يكون ذلك باختياره في قرابات ثابتة بين ابن وأبيه، وابن وأمه، وأخ وأخيه، كابن يعرض على القائف مع رجال ليس فيهم أبوه عدة مرات, ثم يعرض عليه مع رجال فيهم أبوه, فإن عرفه ثبتت الثقة بقوله, وهكذا في الابن مع أمه بأن يعرض على القائف في نسوة ليس فيهن أمه عدة مرات, ثم يعرض عليه في نسوة فيهن أمه، وكذلك الأمر بالنسبة للأخ مع أخيه، حتى نطمئن إلى أن أحكامه صحيحة، فكما لا يولى الرجل منصب القضاء إلا بعد أن نعرف علمه بالأحكام، فكذلك لا يؤخذ بقول شخص في إثبات النسب إلا إذا ثبت علمه -بطريقة الاختبار- في معرفة النسب، فلا بد أن يغلب على ظننا أن قول هذا الشخص الذي يدعي العلم بالقيافة عن خبرة بمعرفة الأنساب، وليس عن مجرد صدفة واتفاق.
سابعا: أن يكون حرا على الراجح من رأيين لفقهاء الشافعية، قياسا على القاضي، والرأي الثاني لا يشترط الحرية في القائف، قياسا على المفتى، فإن الإفتاء كما يجوز من الحر يجوز أيضًا ممن به رق، وهذا الرأي الأخير هو الأرجح.
ثامنا: اشتراط فقهاء الشافعية أيضًا -على الرأي الراجح عندهم- أن يكون ذكرا قياسا على القاضي أيضًا, والرأي الثاني عندهم أنه لا يشترط الذكورة في القائف، قياسا على المفتى، فالإفتاء كما يجوز من الرجل يجوز من المرأة فكذلك القيافة.


والرأي الأخير -بحسب ظني- هو الأولى بالقبول؛ لأن المدار في كون الشخص يصلح للنسب أو لا يصلح، هو قدرته على معرفة أن هذا ابن لهذا، أو أن هذا أخوه، وهكذا، فإذا تحققنا من قدرته بالاختبار مرات عديدة، فلا معنى هنا لاشتراط الذكورة، فإذا تحققنا من قدرة امرأة على هذا الأمر فقد تحقق المقصود.
تاسعا: اشترط بعض فقهاء الشافعية التعدد في القائف، فلا يكفي على هذا الرأي قبول الواحد، قياسا على القاضي، والقاسم.
وأرى أن الراجح عند فقهاء الشافعية هو المستفاد أيضا من قصة القائف مع زيد بن حارثة وأسامة ابنه، فالقائف كان واحدا، وهو مجزز المدلجي، وأقر النبي ﷺ ذلك، وإذا ثبت النص فلا اعتبار بما يخالفه.
عاشرا: اشترط البعض أن يكون القائف مدلجيا أي: من بني مدلج، لكن الراجح عدم اشتراط بذلك.
وقد استند الرأي القائل باشتراط كونه من بني مدلج إلى أن الصحابة -رضي الله تعالى عنهم- كانوا يرجعون إلى بني مدلج في ذلك دون غيرهم، وقد يخص الله ﷿ جماعة بنوع من المناصب والفضائل.
وأما الرأي الراجح فيعلل له بأن القيافة نوع من العلم، ولا يختص العلم بقوم دون قوم، فمن تعلم هذا العلم عملنا بقوله، وفي سنن البيهقي أن عمر بن الخطاب ﵁ كان قائفا يقوف، مع أن عمر ليس مدلجيا.
مما سبق يتبين لنا أن النسب يثبت بقول القائف، فإذا حدث أن شخصين


تداعيا ولدا مجهول النسب، صغيرا، سواء أكان لقيطا أم غير لقيط، عرضناه على القائف، فمن ألحقه به لحقه.
وكذلك لو اشترك رجلان في اتصال جنسي بامرأة، فولدت ولدا من الممكن أن يكون من كل منهما، وادعى كل منهما، أو أحدهما أنه ولده ولم يتخلل بين الجماعين حدوث حيضة، فإنه يعرض على القائف، حتى لو كان الولد بالغا عاقلا, فلا يشترط أن يكون صغيرا كما هو الشرط في الصورة الأولى.
واشتراك رجلين في الاتصال الجنسي بامرأة له عدة صور:
من هذه الصور ما لو حدث الاتصال الجنسي بشبهة، وهو ما يعبر عنه الفقهاء بوطء الشبهة، كأن وجدها كل منهما في فراشه فظنها زوجته، ومنها ما لو اتصل الرجل جنسيا بزوجته ثم طلقها، فاتصل بها آخر جنسيا بشبهة، أو تزوجها زواجا فاسدا لم يستوف أركان عقد الزواج وشروط صحته، ثم اتصل جنسيا بها بعد هذا الزواج الفاسد.
هذا وقد بين العلماء أنه لو تخلل بين الاتصال الجنسي من الرجلين حيضة، فالولد يحكم به للرجل الثاني؛ لأن الحيض أمارة ظاهرة من حصول براءة الرحم عن الأول فينقطع تعلقه عنه، وإذا انقطع عن الأول تعين للثاني.
إذا أشكل الأمر على القائف:
قال بعض فقهاء الشافعية إنه لو تحير القائف فلم يستطع إلحاقه بأحدهما، وقف الأمر حتى يبلغ الطفل موضوع القضية ويعقل، ويختار الانتساب إلى أحد الرجلين بحسب الميل القلبي الذي يجده، ويحبسه القاضي ليختار إن امتنع من


الانتساب، إلا إذا لم يجد ميلا إلى أحدهما فيتوقف الأمر١.
ويرى ابن القيم أنه إذا تعذرت القافة أو أشكل الأمر عليها كان المصير إلى القرعة أولى من ضياع نسب الولد، وتركه هملا لا نسب له، وعلل لهذا بأن القرعة هنا أقرب الطرق إلى إثبات النسب، فإنها طريق شرعي، وقد سدت الطرق كلها ما عداها. وإذا كانت صالحة لتعيين الأملاك المطلقة، وتعيين الرقيق من الحر، وتعيين الزوجة من الأجنبية٢. فكيف لا تصلح لتعيين صاحب النسب من غيره؟ ومن المعلوم أن طرق حفظ الأنساب أوسع من طرق حفظ الأموال، والشارع إلى ذلك أعظم تشوفا، فالقرعة شرعت لإخراج المستحق تارة، ولتعيينه تارة، وهنا أحد المتداعيين هو أبوه حقيقة فعملت القرعة في تعيينه، كما عملت في تعيين الزوجة عند اشتباهها بالأجنبية٣.

١ مغني المحتاج، ج٤، ص٤٨٨-٤٩٠.
٢ إذا كان لرجل أكثر من زوجة فطلق واحدة، ولم تكن له نية لامرأة بعينها، فيرى أحمد -كما نقل عنه- أنه يعمل بالقرعة، فالتي أصابتها القرعة هي المطلقة، وقال أبو حنيفة والشافعي لا يعمل بالقرعة هنا، ولكن إذا كان الطلاق بواحدة لا بعينها ولا نواها فإنه يختار صرف الطلاق إلى أي واحدة شاء, وإن كان الطلاق لواحدة بعينها ونسيها فإنه يتوقف فيهما حتى يتذكر ولا يقرع بينهما ولا يختار صرف الطلاق إلى واحدة منهما، وقال مالك: يقع الطلاق على الجميع.
الطرق الحكمية، ص٣٤٥.
٣ الطرق الحكمية لابن القيم، ص٢٧٥.


الوسيلة الثامنة من وسائل الإثبات: القرينة القاطعة عند الجمهور
مدخل
...
الوسيلة الثامنة من وسائل الإثبات: القرينة القاطعة عند الجمهور
تمهيد:
إذا وجدنا شخصا سكران، أو وجدناه يتقايأ الخمر فهذه قرينة تفيد الظن الغالب الذي يقرب من اليقين أنه شرب الخمر متعمدا، وإذا وجدت امرأة حامل ليس لها زوج فهذه قرينة تفيد الظن الغالب الذي يقرب من اليقين كذلك أن هذه المرأة زانية، وإذا رأينا إنسانا ممسكا بسكين ملوثة بالدماء وقد خرج من دار مضطربا ممتقع اللون خائفا، فدخلنا الدار فور خروجه فوجدنا قتيلا مضرجا في دمائه, ولا يوجد في الدار غير هذا الرجل الذي خرج، فهذه قرينة تفيد الظن الغالب أيضًا الذي يقرب من اليقين أن هذا الرجل الذي خرج بهذه الحال هو الذي قتل القتيل، وإذا سكتت البكر عند أخذ إذنها في الزواج، فهذا يعد قرينة تفيد رضاها بالزواج، وإذا قبض الموهوب له الهبة مع حضور المالك وسكوته فإن هذا يعد قرينة تفيد الإذن بالقبض، وإذا وجدنا بقعة دم من فصيلة دم القتيل على ملابس المتهم، أو وجدت بصمته على السلاح المستعمل في الجريمة فهذا يعد قرينة تفيد الظن الغالب الذي يقرب من اليقين أن المتهم هو فاعل الجريمة، هذا وقد اتفق العلماء على أنه لا يجوز للقاضي أن يحكم في أية قضية, إلا إذا وجدت الحجة التي يثبت بها الحق، واتفقوا أيضًا على أن الإقرار، والبينة، واليمين، والنكول، حجج شرعية يعتمد عليها القاضي في قضائه ويعول عليها في حكمه١، ولكنهم مختلفون في القرائن القاطعة هل تصلح وسيلة من وسائل الإثبات أم لا، والملاحظ أن فقهاءنا القدامى ﵃ قد تعرضوا في كتبهم لوسائل الإثبات، وأفردوا لكل منها بحثا مستقلا، كالشهادة، والإقرار، والنكول عن اليمين، وغيرها، لكنهم لم يذكروا القرائن صراحة في طرق الإثبات، ولم يخصوها ببحث مستقل، إلا أنهم أخذوا بها في الجملة في مسائل كثيرة من الفقه الإسلامي، ومنها مسائل متفق عليها بين الأئمة الأربعة، ويمكن القول بأن جمهور العلماء يرون أن القرينة القاطعة إحدى وسائل الإثبات في الجملة وإن كان قد حدث خلاف بينهم في بعض الجزئيات، وأما الذين لا يرون أنها وسيلة من وسائل الإثبات فهم عدد قليل من العلماء١.
وإليك أولا تعريف القرينة، وأنواعها، ثم تتبع ذلك بذكر آراء العلماء فيها، وأدلتهم، وشروط العمل بها عند القائلين بها، ومجال القضاء بها.

١ مقارنة المذاهب في الفقه للشيخين محمود شلتوت، ومحمد علي السايس، ص١٣٧.


تعريف القرينة:
القرينة في اللغة لها معان متعددة، فمن معانيها النفس؛ وتسمى بذلك لأنها تقارن الإنسان وتصاحبه، ومنها الزوجة، فيقال: فلانة قرينة فلان، بمعنى زوجته؛ وهي كذلك لأنها تقارن الزوج وتلازمه طوال مدة الزوجية، وأما في اصطلاح أرباب العربية فهي: أمر يشير إلى المقصود، أو هي ما يدل على الشيء من غير الاستعمال فيه.
وهي إما حالية أو مقالية، وبعبارة أخرى إما معنوية أو لفظية، ومثال الحالية ما لو قلت لشخص يتجهز للسفر: في كنف٢ الله ورعايته، فإن العبارة فيها حذف يدل عليه حال المسافر من تجهزه للسفر، وتأهبه له وهو القرينة الحالية، والتقدير: سر في كنف الله ورعايته، ومثال المقابلة، ما لو قلت: رأيت أسدا يخطب في الناس يحثهم على الجهاد، فالمراد من هذا التعبير الرجل الشجاع، والدليل ذكر الخطابة التي لا يمكن أن تكون من الأسد الحقيقي، وهذا قرينة مقالية٣.

١ محاضرات في علم القاضي والقرائن وغيرهما للدكتور عبد العال عطوة، ص٢٩-٣١، مكتوبة بالآلة الكاتبة.
٢ الكنف -بفتح الكاف والنون- معناه في اللغة: الجانب. والجمع أكناف، مثل سبب وأسباب. المصباح المنير.
٣ حجية القرائن في القانون والشرعية للشيخ فتح الله فتح الله زيد، رسالة للأستاذية مقدمة إلى كلية الشريعة بالأزهر سنة١٣٥٥، مكتوبة بالخط الرقعة، ص٧٠، وهي بمكتبة كلية الشريعة والقانون بالقاهرة، برقم٤٢.


هذا ولم أجد كما لم يجد من سبقني في الكلام عن القرينة، من العلماء الأفاضل واطلعت على كتاباتهم فيها، تعريفا لفقهائنا القدامى للقرينة، على الرغم من أنهم ذكروا صورا فقهية كان الحكم فيها مبنيا على القرينة.
ويعزو ذلك أحد فقهائنا المحدثين١، إلى وضوح معناها وعدم الخفاء فيها، ولعلهم -كما يبين هذا الفقيه الفاضل- اكتفوا بعطف التفسير والمرادف عن بيانها، إذ كثيرا ما يتبعون القرينة بكلمتي الأمارة والعلامة، وكأنهم بهذا يريدون أن يبينوا أن القرينة هي الإمارة والعلامة. وقد اجتهد الفقهاء المعاصرون في إيجاد تعريف للقرينة، وقد تنوعت تعريفاتهم لها، وإليك بعضا منها.
عرفها الشيخ فتح الله زيد بأنها "الأمارة" التي نص عليه الشارع أو استنبطها أئمة الشريعة باجتهادهم٢، أو استنتجها القاضي من الحادثة وظروفها وما يكتنفها من أحوال٣.
ويلاحظ على هذا التعريف أنه ورد فيه كلمة "الأمارة" والأمارة تدل على

١ الشيخ فتح الله فتح الله زيد في رسالته، "حجية القرائن"، ص٨.
٢ مثال الأمارة التي نص عليها الشارع سكوت البكر فإنه إذن في زواجها، والفراش فإنه يثبت النسب من صاحبه، ومثال الأمارة التي استنبطها العلماء باجتهادهم إهداء المرأة ليلة الزفاف إلى الزوج الذي لم يرها قبل ذلك فإنه يحل له الدخول بها ولو لم يشهد شاهدان على أنها زوجته.
٣ حجية القرائن، ص٨، للشيخ فتح الله زيد.


الشيء على سبيل الظن، فلا تشمل ما تدل عليه على سبيل الشك أو الوهم١، مع أن القرينة قد تكون دلالتها على سبيل الشك، أو الوهم.
ومثال القرينة التي تفيد شكا وجود رجل وامرأة أجنبية عنه في مكان مظلم ليلا، خال بعيد عن الناس، ولم ير أحد ما يدل على أنهما ارتكبا جريمة الزنا، ومثال القرينة التي تفيد وهما، ما لو سافر رجل مع من يحبها على طائرة، فمن الوهم احتمال ارتكابهما جريمة الزنا أثناء طيران الطائرة، حتى لو كان السفر ليلا ولمسافة طويلة جدا، ونوم جميع الركاب.
فالقرينة -إذن- قد تكون دلالتها في بعض الصور على سبيل الشك أو الوهم، والتعريف المذكور للقرينة قصر معناها على "الأمارة" والأمارة تدل على الشيء على سبيل الظن: لا على سبيل الشك أو الوهم، مع أن القرينة قد تدل على واحد من الأمور الثلاثة: الظن، والشك، والوهم، وعلى هذا فالتعريف غير جامع. والشرط في التعريف أن يكون جامعا مانعا، جامعا لكل أفراد المعرف، مانعا من دخول المعرف فيه، فإذا عرفنا الإنسان مثلا بأنه حيوان يتكلم العربية، فهذا تعريف غير جامع؛ لأن من أفراد الإنسان من لا يتكلم العربية ويتكلم الإنجليزية أو الفرنسية أو غيرهما، ولهذا فمن التعاريف الصحيحة أن نقول: الإنسان حيوان

١ الأمارة في اللغة العلامة، وزنا ومعنى، وأما في الاصطلاح، فهي التي يلزم من العلم بها الظن بوجود المدلول، كالسحاب بالنسبة إلى المطر، فإنه يلزم من العلم بالسحاب الظن بوجود المطر، وفرق العلماء بين الأمارة والعلامة، بأن العلامة هي ما لا ينفك عن الشيء، كوجود الألف واللام على الاسم، فمن علامات الاسم وجود الألف واللام، مثل: المدرسة، والمسجد، والقلم، وهكذا، والأمارة تنفك عن الشيء، كالسحاب بالنسبة للمطر، فقد يوجد السحاب ولا يوجد المطر، بعكس الألف واللام فكلما وجدت الألف واللام وجد الاسم. المصباح المنير، للفيومي، والتعريفات للجرجاني، ص٢٠.


ناطق، وإذا قلنا: الإنسان حيوان يأكل الخضروات فهذا تعريف غير مانع؛ لأنه يدخل في التعريف حيوانات أخرى غير الإنسان، فلا يكون التعريف مانعا.
فالشرط في التعريف كما بينا أن يكون جامعا مانعا، والتعريف المذكور للقرينة لم يكن جامعا لكل أفرادها.
ونفس هذه الملاحظة من الممكن أن توجه إلى ما جاء في المجلة العدلية خاصا بتعريف القرينة، ففي المادة ٧٤١ أن القرينة هي الأمارة البالغة حد اليقين.
وعرفها الأستاذ مصطفى الزرقا والدكتور وهبة الزحيلي بأنها: "كل أمارة ظاهرة تقارن شيئًا خفيا فتدل عليه".
ويلاحظ على هذا التعريف أن فيه دورا، والدور باطل، بيان الدور أنه من المعلوم أن التعريف يقصد به توضيح حقيقة المعرف، فالمعرف لا يفهم معناه إلا إذا فهم التعريف، فلو كان التعريف أيضًا لا يفهم إلا إذا فهم المعرف حصل الدور، وهذا ما حدث هنا، فإنه ذكر في تعريف القرينة كلمة "تقارن" وكلمة "تقارن" لا تفهم إلا إذا فهمنا كلمة "قرينة" فصار فهم التعريف متوقفا على فهم المعرف، ومعلوم أن فهم المعرف متوقف على فهم التعريف، فيحدث الدور، والدور باطل؛ لأنه يستلزم أن يكون الشيء سابقا لشيء آخر ولاحقا في نفس الوقت، وهذا تناقض.
كما يلاحظ على هذا التعريف أيضا نفس الملاحظ التي لوحظت على تعريف الشيخ فتح الله زيد، والتعريف الذي جاء في المجلة العدلية.


وعرفها الدكتور عبد العال عطوة بأنها "ما تدل على أمر خفي مصاحب لها بواسطة نص، أو اجتهاد، أو فهم يفيضه الله تعالى على من يشاء من عباده" ويمكن أن يستخلص من هذا التعريف الأخير -وهو الذي نرتضيه- أن للقرينة ثلاثة أركان، وهي التي سنذكرها فيما يلي، لكن نحب قبل أن نذكر هذه الأركان أن نشير إلى أنه من المستحسن أن تزاد كلمة "من الفقهاء" بعد كلمة "أو اجتهاد".
الأول: الأمر الظاهر "الدال".
الثاني: الأمر الخفي، الذي دل عليه الأمر الظاهر، وهو المجهول في بادئ الأمر "المدلول".
الثالث: الصلة الموجودة بين الأمر الظاهر وبين الأمر الخفي، التي يتوصل بها إلى معرفة الأمر الخفي.
وتتضح هذه الصلة وتبين إذا توفرت قوة الذهن، والفطنة، واليقظة، وبما يفيضه الله ﵎ على عباده من المواهب العقلية، وهذا في غير القرائن التي نص الشرع عليها في القرآن أو السنة، أو استنبطها علماء الشريعة باجتهادهم١.

١ المدخل الفقهي العام للأستاذ مصطفى الزرقا، ج٢، ص٩١٨، والفقه الإسلامي وأدلته للدكتور وهبة الزحيلي، ج٦، ص٧٨٢، ومحاضرات في علم القاضي والقرائن للدكتور عبد العال عطوة، ص٢٨، ٢٩، ومن طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون للدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ص٧٢.


أقسام القرينة من حيث دلالتها:
اختلف الفقهاء المعاصرون في أقسام القرينة، فقسمها الدكتور عبد العال عطوة إلى قسمين:
أحدهما: ما تكون دلالته قوية بحيث تصل إلى درجة اليقين.
القسم الثاني: ما تكون دلالته ضعيفة بحيث تهبط إلى درجة الاحتمال البعيد الذي يعتبر في حكم العدم.
مثال للقسم الأول:
ومثل للقسم الأول بالمثال الذي ذكره ابن الغرس من علماء الحنفية في كتابه الفواكه البدرية١، وهو خروج إنسان من دار مضطربا خائفا، وملابسه ملوثة بالدماء، ويحمل سكينا كذلك ملوثة بالدماء، فدخل الناس الدار فور خروجه فوجدوا شخصا مذبوحا مضرجا بدمائه، ولم يجدوا في الدار غير هذا الذي خرج بهذه الهيئة، فهذه الأوصاف قرينة قوية تدل على أن هذا الذي خرج هو الذي قتل من بداخل الدار، واحتمال أن يكون قتل نفسه، أو أن شخصا آخر قتله وتسور الجدار وفر هاربا احتمال بعيد لا يلتفت إليه؛ لأنه احتمال غير ناشئ عن دليل.
مثال للقسم الثاني:
ومثل للقسم الثاني ببكاء الشاكي فإنه ليس دليلا على أن الباكي مظلوم، لاحتمال أن يكون البكاء مصطنعا.
ومثاله أيضًا -عنده- وجود رجل وامرأة أجنبية عنه في مكان مظلم ليلا، ولم ير أحد من الشهود حدوث أمر موجب إقامة عقوبة الزنا عليهما، فإن هذا لا

١ المجاني الزهرية لمحمد صالح بن عبد الفتاح بن إبراهيم الجارم، على الفواكه البدرية لمحمد بن محمد بن خليل المعروف بابن الغرس، ص٨٣.


يعد حجة لإقامة الحد عليهما، وإنما يستحقان التعزير١ على وجودهما معا بهذه الصورة، وقد روي عن ابن مسعود أنه قضى في رجل وجد مع امرأة في ملحفة، ولم يقم عليهما الدليل بأكثر من ذلك أن يجلد أربعين جلدة وعرفه للناس٢، وثبت عن عمر بن الخطاب ﵁ أنه عزر رجلا وجد معه امرأة بعد العتمة في ريبة بضربه دون المائة جلدة٣.
وقسمها الدكتور أنور دبور إلى ثلاثة أقسام:
القسم الأول: قرائن ذات دلالة قوية، ومثل لها بالمثال المذكور في القسم الأول عند الدكتور عبد العال عطوة.
القسم الثاني: قرائن ذات دلالة ضعيفة، وهذا النوع ليس كالنوع الأول يستبعد معه احتمال غيره، وإنما يحتمل غيره احتمالا ليس ببعيد، ويختص بترجيح إحدى اليدين المتنازعين، كما في تنازع الزوجين على متاع البيت، فإنه يقضي للزوج بالأشياء التي تناسب الرجال، ويقضي للزوجة بالأشياء التي تناسبها.
ففي مثل هذا يوجد احتمال غير بعيد أن تكون الأشياء المناسبة لأحد الطرفين المتنازعين قد آلت إلى الطرف الآخر بطريق الميراث، أو التجارة، أو الهبة، أو غير ذلك.
القسم الثالث: القرائن ذات الدلالة الملغاة: كما لو تعارضت قرينتان

١ التعزير عقوبة غير مقدرة في الشرع تجب إما حقا لله أو حقا للإنسان.
٢ كان عبد الله بن مسعود قاضيا على الكوفة بتولية عمر بن الخطاب.
٣ محاضرات في علم القاضي, والقرائن, النكول عن اليمين, القيافة, لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، ص٢٩.


إحداهما أقوى من الأخرى، فحينئذ تكون القرينة المرجوحة منهما ملغاة فلا يلتفت إليها، وأمثلة هذا القسم كثيرة، منها تنازع رب الدار مع خياط يعمل في داره على ملكية مقص أو أداة من أدوات الخياطة، فيحكم بذلك للخياط، ولا يلتفت لوضع اليد هنا؛ لأنه معارض بقرينة أقوى، بخلاف ما لو تنازع الخياط مع رب الدار على ملكية ثوب موجود في الدار فإنه يحكم به لصاحب الدار، لعدم وجود قرينة أقوى من وضع اليد في هذه الحال١.
ونرى أن القسم الثالث لا حاجة إليه في التقسيم، ومجال الكلام عنه عند الكلام عن شروط العمل بالقرينة فيذكر هناك أن من شروط العمل بالقرينة أن لا يعارضها قرينة أخرى.
تقسيم الدكتور عبد السميع إمام:
وقسم الدكتور عبد السميع إمام القرينة إلى أربعة أقسام:
القسم الأول: ما يفيد اليقين، كشهود جماعة على موت شخص أو قتله، ثم جاء المشهود عليه حيا، فإن وجوده حيا دليل قاطع على كذب الشهود أو خطئهم يقينا.
القسم الثاني: ما يفيد غالب الظن الذي يقرب من اليقين, كوجود امرأة حامل لا زوج لها، ولا سيد لها -إن كانت جارية- لأنه يجوز للسيد أن يطأ جاريته، ووجود شخص سكران أو يتقايأ الخمر، فإن هذه القرينة تفيد الظن الغالب الذي يقرب من اليقين بأن المرأة حملت سفاحا، وأن السكران شرب الخمر متعمدا.

١ القرائن ودورها في الإثبات في الفقه الجنائي الإسلامي، للدكتور أنور دبور، ص٩٦.


القسم الثالث: ما يفيد مجرد الظن الذي وجد معه ما يقويه لكن يحتمل خلاف ما دلت عليه القرينة، ومثل لهذا القسم بوجود شخص ملابسه ملوثة بدماء القتيل، أو ممسكا بسكين وبجانبه الشخص القتيل، وفي هذا النوع يرى المالكية وجوب أن يطلب مع القرينة ما يقويها، ولهذا قالوا: إن مثل هذا يعتبر لوثا١ "علامة" يقسم معه أولياء القتيل, ويستحقون القصاص من المتهم بالقتل إن كان القتل عمدا، أو الدية إن كان القتل خطأ، وعلى هذا فإن تقوى هذا النوع حتى صار مفيدا لغلبة الظن, وجب على القاضي في رأي المالكية أن يقضي به في الحدود٢ وغيرها إذا عجز المتهم عن إقامة الدليل المنافي له.
القسم الرابع: ما يفيد مجرد الظن العادي ولم يوجد معه ما يقويه ولم يوجد أيضًا ما ينافيه إلا مجرد احتمالات قريبة الوقوع في العادة، كوجود شخص يمسك بكأس الخمر فارغة وبها أثر الخمر، أو وجود آخر يركب سيارة وقد وقف بجوار شخص قتيل أو مصاب بجروح، فهذا النوع يفيد ظنا بأن الممسك بكأس الخمر فارغة قد شربها، وأن الواقف بسيارته بجوار الجريح أو القتيل هو الذي جرحه أو قتله، ولكن يحتمل احتمالا ليس ببعيد أن ممسك كأس الخمر لم يشربها، وأن الواقف بسيارته يجوار الجريح أو القتيل لم يجرحه أو يقتله، ويرى الدكتور عبد السميع إمام أن مثل هذا النوع من القرائن لا يقضى به في غيرها، فلو ادعى شخص على آخر سرقة ماله ووجد المال المسروق في بيت المتهم، فلا يحكم عليه بحد السرقة إلا إذا قامت البينة "الشهود" على أنه سرق هذا المال، أو وجدت

١ سبق بيان معنى "اللوث" عند الكلام عن القسامة، ص٤٢٨.
٢ الحدود، وهي العقوبات المقدرة التي وجبت حقا لله ﷿، كعقوبة الزنا، وشرب الخمر، والسرقة، وقطع الطريق، والقذف أي: رمي الغير بالزنا من غير بينة.


قرائن أخرى تقوي هذه القرينة، وأما المال المسروق الذي وجده عنده واتهم بسرقته فإنه يضمنه١.
هذه هي اتجاهات الفقهاء المعاصرين الذين اطلعنا على كتاباتهم في تقسيم القرينة، ويمكن لنا أن نقسمها إلى أربعة أقسام:
القسم الأول: أن تكون دلالتها قوية بحيث تفيد اليقين، وهو القسم الأول من تقسيم الدكتور عبد السميع إمام، ومثاله نفس المثال المذكور، وهذا النوع -كما قال الدكتور عبد السميع- لا يسوغ لأحد أن يرده، ولا يقضي به، فإنه أقوى من الشهادة والإقرار.
ومثال هذا القسم أيضًا سلامة قميص يوسف ﵇ فإنه قرينة قوية تفيد اليقين أنه ﵊ لم يأكله الذئب كما ادعى إخوته.
هذا وقد كان رأيي أنه يمكن أيضا أن يمثل لهذا النوع من القرائن بما لو ثبت من تحليل دم الزوجين أن دمهما من فصيلة "A" وثبت من تحليل دم الطفل أن دمه من فصيلة "B" فإن هذا يعد قرينة قوية تفيد اليقين أن الطفل ليس ابنا لهذين الزوجين؛ وذلك لأنه -كما قال العلماء التجريبيون- تتأثر فصيلة دم الطفل بنوع فصيلة دم الأب والأم، وقالوا من المستحيل العادي إذا كانت فصيلة الدم من الزوجين "A" أن تكون فصيلة دم طفل من هذا الزواج "B" وإنما فصيلة الدم التي

١ منهاج الطالب، في المقارنة بين المذاهب، للدكتور عبد السميع إمام، ص٢٤٦.


من المحتمل أن تكون لهذا الطفل هي "O" أو ١"A"، وكان من رأيي أنه بناء على هذا فيمكن أن يكون تحليل الدم وسيلة يقينية لنفي النسب، كما يرى ذلك بعض الباحثين المعاصرين٢ لكن رأيي تغير في هذه المسألة؛ لأن نظام فصائل الدم الذي يؤكده علماء الوراثة الآن لم يجئ باستقراء وتتبع كامل لكل أفراد البشر في العصور المختلفة، وإنما هو نتيجة استقراء ناقص، ومن المحتمل أن تشذ عما قاله علماء الوراثة حالات متعددة، ولهذا أرى الآن أنه لو شك زوج في زوجته، بناء على أمارات قوية رسخت هذا الشك عنده ثم جاء ولدها بفصيلة دم يستحيل عندهم أن تكون فصيلة محتملة لهذا الولد من هذا الزواج، فإن هذا في رأيي الآن، قرينة لا تفيد اليقين، ولكنها تفيد غلبة الظن فقط، وإذا كان من الجائز للزوج الذي غلب

١ لتمام الفائدة ننقل هنا جدولا كتبه أحد علماء الوراثة:
انظر: الوراثة والإنسان للدكتور محمد الربيعي، ص٧٨، ص٧٩ مطابع الرسالة بالكويت.
٢ القرائن ودورها في الإثبات للدكتور أنور دبور، ص٢١٤.


على ظنه سوء في سلوك زوجته أن يقذفها بالزنا إذا رأى أمارة قوية, كما صرح بذلك بعض فقهائنا القدامى١، فإنه بناء على هذا، إذا جاءت فصيلة دم الولد مخالفة لما هو معروف علميا الآن من الفصائل المحتملة في هذا الزواج كان ذلك مبررا للزوج في جواز إقدامه على اتهام امرأته, التي يغلب على ظنه سوء سلوكها؛ لأمارة أخرى قوية مع هذه الأمارة، بجريمة الزنا ونفي الولد باعتبار أن تحليل الدم قرينة قوية تفيد غلبة الظن ولا تفيد اليقين كما كنت أرى قبل ذلك، مع ملاحظة أنه إذا لم ينف الزوج الولد فالقاعدة الشرعية أن الولد للفراش أي: ينسب للزوج، كما بين ذلك رسول الله ﷺ في الحديث الشريف: "الولد للفراش وللعاهر الحجر".
وكل هذا بناء على ما قرره علماء الوراثة والأطباء، فالفتوى مبنية على أن ما قالوه وقرروه حقيقة علمية لا تقبل النقض، فهم المسئولون عن تقرير هذه الحقيقة العلمية، والفقه الإسلامي يتفق مع الحقائق العلمية.
لكن لا يكون تحليل الدم وسيلة لإثبات النسب، وهذا بناء على ما أكده الأطباء والمعمليون المعاصرون، فالفتوى تبنى على ما قرروه في ذلك، فهم المسئولون عن هذه النتيجة التي نحكيها عنهم، فإذا كان ما قرروه قد ثبت ثبوتا قطعيا لا يتخلف ولو مرة، فيكون الحكم كما بينا.
القسم الثاني: أن تكون دلالة القرينة لا تفيد اليقين لكنها تفيد غالب الظن الذي يقرب من اليقين، ويمكن التمثيل لهذا القسم بظهور الحمل على امرأة ليست مزوجة ولا معتدة، ووجود شخص سكران أو يتقايأ الخمر، فإن مثل هذا -كما سبق تقريره- يفيد ظنا غالبا يقار اليقين أن المرأة حملت من سفاح وأن السكران

١ يرى الحنابلة وبعض المالكية أنه يجوز للرجل أن يلاعن امرأته, إذا رأى رجلا يعرف بالفجور يدخل إليها ويخرج من عندها. تبصرة الحكام ج٢، ص١١٨ والطرق الحكمية ص٢٥ وبين بعض الحنفية أنه إذا كان للرجل جارية غير عفيفة تخرج وتدخل, ويعزل عنها سيدها, فجاءت بولد, وأكبر ظنه أنه ليس منه كان في سعة من نفيه. البحر الرائق شرح كنز الدقائق لابن نجيم ج٣، ص٢١٤.


أو الذي يتقايأ الخمر قد شربها متعمدا.
وأرى أيضًا أن المثال الذي ذكره الدكتور عبد العال عطوة للقرينة التي تكون دلالتها قوية بحيث تصل إلى درجة اليقين، وأعني به صورة الرجل الذي خرج من دار مضطربا، ملوثة ملابسه بالدماء يحمل سكينا ملوثة أيضا.. إلى آخره، أرى أن هذه الصورة تصلح أن تكون مثالا هنا للقرينة التي تفيد غالب الظن الذي يقرب من اليقين، وليس كما يرى الدكتور عبد العال عطوة وغيره أن دلالة القرينة هنا قوية تصل إلى درجة اليقين. فمن المحتمل أن يكون القتيل قد أراد قتل الذي خرج بهذه الهيئة فأخذ السكين وأصاب نفسه عند الاشتباك بين الاثنين بالقوة الزائدة، فأخذها الخارج وفر هاربا مذعورا من هول الحادث ولم يحس بحمله للسكين.
وهذا الاحتمال أثاره صاحب تكملة ابن عابدين مع احتمالات أخر، رآها لا تشجع على القول بوجوب القصاص، على الخارج من الدار بهذه الصفة، قال صاحب تكملة ابن عابدين معقبا على هذه الصورة التي ذكرها ابن الغرس من الحنفية في كتابه الفواكه البدرية: "والحق أن هذا محل تأمل، ولا يظن أن في مثل ذلك يجب عليه القصاص، مع أن الإنسان قد يقتل نفسه، وقد يقتله آخر ويفر، وقد يكون أراد قتل الخارج فأخذ السكين وأصاب نفسه فأخذها الخارج، وفر منه وخرج مذعورا, وقد يكون اتفق دخوله فوجده مقتولا فخاف من ذلك وفر، وقد تكون السكين بيد الداخل فأراد قتل الخارج ولم يتخلص منه إلا بالقتل فصار دفع


الصائل١، فلينظر التحقيق في هذه المسألة" ا. هـ.
كما يمكن أيضا التمثيل لهذا القسم بوجود بقعة من دم إنساني، من نفس فصيلة دم القتيل، على ملابس صديق له، كان يوجد معه في وقت مقارب لوقت ارتكاب الجريمة، أو وجود بصمة المتهم على السلاح المستعمل في جريمة القتل.
ويرى بعض العلماء المعاصرين أن البصمة تفيد اليقين، فيعتمد عليها أكثر من الاعتماد على الشهود؛ لأن شهادة الشهود تفيد غلبة الظن بما شهدوا به، وأما البصمة فدلالتها يقينية لا تكذب٢.
ويمكن أن يقال إن الشهود يحكون ما حدث أمامهم، فغالب الظن -لأنهم عدول- أن ما يشهدون به حدث، أما البصمة فلا تفيد إلا مجرد وجود صاحبها في مكان البصمة، ولا تفيد يقينا بحدوث الواقعة محل التهمة من صاحب البصمة؛ لأن وجوده في مكان الجريمة لا يستلزم أن يكون هو الذي ارتكبها، فقد يكون حضر إلى هذا المكان لأمر آخر غير ارتكاب هذه الجريمة، وقد يكون وجوده في مكان الجريمة قبل وقوعها أو بعد وقوعها.
القسم الثالث: أن تكون القرينة تفيد مجرد الظن العادي ولم يوجد معه ما يقويه، كما لم يوجد معه ما ينافيه، إلا مجرد احتمالات قريبة الوقوع في العادة،

١ الصائل الشخص الذي يعتدي على نفس إنسان أو عرضه أو ماله، ويجوز شرعا للإنسان المعتدى عليه أن يصد الصائل بأي وسيلة يمكنه ولو بالقتل بشرط استعمال الوسيلة الأخف، فإن لم يمكنه إلا بالقتل قتله.
٢ يرى هذا الرأي الشيخ طنطاوي جوهري في كتابه: الجواهر في تفسير القرآن الحكيم، ج١٩، ص١٥٢، انظر: القرائن ودورها في الإثبات في الفقه الجنائي الإسلامي للدكتور أنور دبور، ص٢٠٨.


وهذا القسم ذكره الدكتور عبد السميع إمام قسما رابعا عند تقسيمه للقرينة، ومثاله وجود شخص يركب سيارة وقد وقف بجوار جريح أو قتيل، فهذا النوع -كما سبق بيانه- يفيد ظنا ما بأن الذي يقف بسيارته بجوار الجريح أو القتيل هو الذي أصابه، ولكن في نفس الوقت يحتمل احتمالا غير بعيد أنه لم يصبه بسيارته.
كما يمكن التمثيل لهذا القسم أيضا بما لو وجدت إجابة الطالب في أوراق الامتحان مطابقة تمام المطابقة لما هو مكتوب في الكتاب المقرر دراسته، فهذا يفيد ظنا ما بأن الطالب قد اعتمد على الغش في الامتحان؛ لأن مما جرت به العادة أن لا تكون إجابات الطلاب في الامتحان مطابقة تمام المطابقة لما هو موجود في الكتب، وإنما يختلف تعبير الطلاب كثرة أو قلة عن تعبير الكتاب المقرر، وكلما قويت حافظة الطالب كان تعبيره قريبا مما هو موجود في الكتب، ولكن في نفس الوقت يحتمل احتمالا غير بعيد أن الطالب قد بلغ درجة قوية جدا في ملكة الحفظ، فساعد ذلك على أن تكون إجابته بهذه الصورة.
القسم الرابع: أن تكون دلالة القرينة تفيد ظنا ضعيفا، كبكاء الشاكي، ووجود رجل وامرأة غريبة عنه في مكان مظلم وحدهما ليلا، لكن لم يشهد شهود بأنه حدث بينهما ما يوجب إقامة حد الزنا عليهما.
وهذا القسم هو القسم الثاني من القسمين اللذين قسم الدكتور عبد العال عطوة القرينة إليهما.


أقسام القرينة عند القانونيين:
قسم فقهاء القانون القرينة إلى قسمين:
١- قرينة قضائية.
٢- قرينة قانونية.
أما القرينة القضائية فهي منسوبة إلى القضاء، ومعنى ذلك أنها من استنتاج القاضي، وأما القرينة القانونية فهي منسوبة إلى القانون، ومعنى ذلك أنها منصوص عليها في القانون.
وقد عرفوا القرينة القضائية بأنها ما يستنبطه القاضي من الأمارات والوقائع للدلالة على أمر مجهول.
فالقاضي هو الذي يستنبط القرينة بتفسيره لواقعة معلومة في الدعوى التي تعرض عليه، ويستدل بها على الواقعة التي يراد إقامة الدليل عليها.
ومثالها وجود سند الدين في يد المدين، فإن هذا يعد قرينة دالة على أنه قد وفى ما عليه، وقلة الثمن الذي بيع به شيء من الأشياء المنقولة والظروف الأخرى التي تم فيها البيع، يعد قرينة دالة على سوء نية المشتري, وأنه كان يعلم بأن هذا الشيء المبيع ليس ملكا للبائع.
وأما القرينة القانونية هي ما يستنبطه واضع القانون من واقعة معلومة يحددها للدلالة على أمر مجهول ينص عليه.
مثل القرينة التي نص عليها في المادة ٥٨٧ من التقنين المدني المصري، فقد اعتبر في هذه المادة أن وفاء المستأجر بقسط من الأجرة في عقد الإيجار قرينة دالة على أنه قد وفى الأقساط التي سبقت هذا القسط, حتى يقوم الدليل على عكس


ذلك.
وذلك لأن من المألوف بين الناس، ومما تعارفوا عليه أن المؤجر لا يعطي المستأجر ما يفيد سداد القسط اللاحق إلا إذا كان المستأجر قد وفى الأقساط السابقة على هذا القسط.
ومثل التصرف القانوني الذي يصدر من شخص في مرض الموت ويكون مقصودا به التبرع، فإن المادة ٩١٦، اعتبرت هذا التصرف تصرفا مضافا إلى ما بعد الموت، وتسري عليه أحكام الوصية، أيا كانت التسمية التي أعطيت لهذا التصرف، كأن كان هذا التصرف تحت اسم البيع مثلا.
فالقرينة القانونية ليست من استنباط القاضي كما هو الحال في القرينة القضائية، بل هي من عمل القانون، وليس للقاضي سلطة فيها١.
هذا، ويمكن القول بأن ما يسميه فقهاء القانون بالقرينة القانونية يقابله في الفقه الإسلامي القرينة التي نص الشارع عليها، مثل سكوت المرأة البكر إذا استأذنها وليها في تزويجها فإن هذا السكوت يعد قرينة تفيد حصول الإذن منها في تزويجها، لقوله ﷺ: "لا تنكح الأيم حتى تستأمر، ولا تنكح البكر حتى تستأذن"، قالوا: يا رسول الله، وكيف إذنها، قال: "أن تسكت".
ووجود الفراش فإنه يعد قرينة تثبت نسب الولد من صاحبه، لقول الرسول ﷺ: "الولد للفراش".

١ دروس في أحكام الالتزام للدكتور فتحي عبد الرحيم عبد الله، ص٥٥٤ وما بعدها.


آراء الفقهاء في حجية القرائن
مدخل
...
آراء الفقهاء في حجية القرائن:
اختلف الفقهاء في القرينة هل تعد وسيلة من وسائل الإثبات أم لا، على رأيين:
الرأي الأول: القرينة وسيلة إثبات، وهذا ما يراه جمهور الفقهاء، غير أنهم مختلفون في بعض الصور هل تصلح أن تكون وسيلة إثبات أم لا.
وممن قال بحجية القرينة بعض الحنفية كالزيلعي، وابن الغرس، والطرابلسي، وبعض المالكية كعبد المنعم بن الفرس، وابن فرحون، والمازري، وبعض الشافعية كالعز بن عبد السلام، وابن أبي الدم، وبعض فقهاء الحنابلة كابن القيم١.
الرأي الثالث: القرينة لا تصلح وسيلة من وسائل الإثبات، قال بهذا الرأي بعض الحنفية كالخير الرملي في الفتاوى الخيرية، والجصاص، وصاحب تكملة رد

١ تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق للزيلعي، ج٣، ص٢٢٩ والمجاني الزهرية، لمحمد صالح بن عبد الفتاح بن إبراهيم الجارم، على الفواكه البدرية، لمحمد بن محمد بن خليل المعروف بابن الغرس ص٨٢، ومعين الحكام للطرابلسي ص١٦١، وتبصرة الحكام لابن فرحون بهامش فتح العلي المالك، ج٢، ص١١٣، وما بعدها، وقواعد الأحكام للعز بن عبد السلام، ج٢، ص١١٥-١٢٠، وأدب القضاء لابن أبي الدم، ج١، ص١٨٧، والطرق الحكمية لابن القيم، ص٩، وما بعدها، والشرح الصغير مع حاشية الصاوي, ج٣، ص٥٣٩، ومقارنة المذاهب في الفقه للشيخين محمود شلتوت ومحمد علي السايس، ص١٣٧ وما بعدها, ومنهاج الطالب في المقارنة بين المذاهب للدكتور عبد السميع إمام، ص٢٤٢، ومن طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون للدكتور أحمد عبد المنعم البهي -رحمه الله تعالى، ص٧٥، ومحاضرات في علم القاضي، والقرائن وغيرهما للدكتور عبد العال عطوة، ص٣٢، ٤٤، والقرائن ودورها في الإثبات في الفقه الجنائي الإسلامي للدكتور أنور محمود دبور ص٢٥.


المحتار وبعض المالكية كالقرافي١.
الاستدلال لكل رأي:
أدلة الجمهور:
أولا: قول الله ﵎ في سورة يوسف٢: ﴿وَجَاءُوا عَلَى قَمِيصِهِ بِدَمٍ كَذِبٍ قَالَ بَلْ سَوَّلَتْ لَكُمْ أَنْفُسُكُمْ أَمْرًا فَصَبْرٌ جَمِيلٌ وَاللَّهُ الْمُسْتَعَانُ عَلَى مَا تَصِفُونَ﴾ .
وجه الاستدلال أن أخوة يوسف أرادوا أن يجعلوا الدم علامة على صدقهم في ادعائهم أن يوسف أكله الذئب، لكن والدهم يعقوب ﵊ استدل على كذبهم بعلامة تعارض ذلك، وهي سلامة قميص يوسف من التخريق، إذ لا يمكن افتراس الذئب ليوسف وهو لابس قميصه ويسلم القميص فلا يتخرق.
ثانيا: قول الله ﵎: ﴿وَشَهِدَ شَاهِدٌ مِنْ أَهْلِهَا إِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ قُبُلٍ فَصَدَقَتْ وَهُوَ مِنَ الْكَاذِبِينَ، وَإِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ دُبُرٍ فَكَذَبَتْ وَهُوَ مِنَ الصَّادِقِينَ، فَلَمَّا رَأَى قَمِيصَهُ قُدَّ مِنْ دُبُرٍ قَالَ إِنَّهُ مِنْ كَيْدِكُنَّ إِنَّ كَيْدَكُنَّ عَظِيمٌ﴾ ٣.

١ أحكام القرآن للجصاص، ج٣، ص١٧١، والفروق للقرافي مع إدرار الشروق على أنواء الفروق لقاسم بن عبد الله الأنصاري، ج٤، ص٦٥، ١١٠، دار المعرفة، بيروت، والأصول القضائية في المرافعات الشرعية للشيخ علي قراعة ص٢٧٥، والقرائن ودورها في الإثبات للدكتور أنور محمود دبور، ص٢٨، ٢٩.
٢ سورة يوسف، الآية رقم: ١٨.
٣ سورة يوسف، الآية رقم: ٢٦.


وجه الاستدلال بهذه الآية الكريمة أنها أفادت الحكم بالأمارات؛ لأنه توصل بقد القميص إلى معرفة الصادق منهما من الكاذب، وما هذا إلا عمل بالأمارات وجعلها سببا للحكم، وهذا دليل على أنه يجوز أن يعمل بالقرينة ويعتمد عليها في الأحكام١.
قال ابن القيم: ذكر الله شهادة الشاهد ولم ينكرها، بل لم يعبه، بل حكاها مقرا لها.
وقد يعترض على الاستدلال بهذه الآية الكريمة بأن هذا في شريعة أخرى غير شريعتنا فلا يلزمنا، وقد أجيب عن هذا بأن كل ما أنزل الله علينا فإنما أنزله لفائدة فيه ومنفعة، وقال تعالى: ﴿أُولَئِكَ الَّذِينَ هَدَى اللَّهُ فَبِهُدَاهُمُ اقْتَدِهِ﴾ ٢ فآية يوسف صلاة الله عليه وسلامه مقتدى بها معمول عليها، وقد اتفق العلماء على أن شرع من قبلنا يكون شرعا لنا إذا كان قد سيق بطريق يفيد استحسانه وعدم إنكاره، فهو في هذه الحالة يصبح من باب التقريرات, والآية التي معنا من هذا القبيل٣.
هذا، وقد اختلفت الروايات في الشاهد الذي قال: ﴿إِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ قُبُلٍ فَصَدَقَتْ وَهُوَ مِنَ الْكَاذِبِينَ، وَإِنْ كَانَ قَمِيصُهُ قُدَّ مِنْ دُبُرٍ فَكَذَبَتْ وَهُوَ مِنَ الصَّادِقِينَ﴾ ، فروي أنه طفل تكلم في المهد، قال السهيلي: وهو الصحيح للحديث الوارد فيه عن النبي ﷺ، وقال غيره: إنه رجل حكيم ذو عقل

١ من طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون للدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ص٧٦.
٢ سورة الأنعام، الآية رقم: ٩.
٣ من طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون للدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ص٨١.


كان الوزير يستشيره في أموره، وكان من أهل المرأة، قيل: إنه ابن عمها، قال السدي: وهذا القول الثاني هو الصحيح، وروي عن ابن عباس أنه كان رجلا من خاصة الملك.
قال القرطبي: إذا تنزلنا على أن يكون الشاهد طفلا صغيرا فلا يكون فيه دلالة على العمل بالأمارات ... وإذا كان رجلا فيصح أن يكون حجة بالعلامة في اللقطة وكثير من المواضع" ا. هـ١. وقد عقب ابن فرحون على ما قاله القرطبي قائلا: وفيما قاله القرطبي نظر؛ لأنه وإن كان طفلا فالحجة قائمة منه بإذن الله تعالى، أرشدنا على لسانه إلى التفطن والتيقظ، والنظر إلى الأمارات والعلامات التي يعلم بها صدق المحق وبطلان قول المبطل، ويكون ذلك أبلغ من الحجة من قول الكبير؛ لأن قول الكبير اجتهاد ورأي منه، ونطق الصغير من قبل الله تعالى. ا. هـ.٢.
ثالثا: قول الله ﵎: ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِنْ رِجَالِكُمْ فَإِنْ لَمْ يَكُونَا رَجُلَيْنِ فَرَجُلٌ وَامْرَأَتَانِ مِمَّنْ تَرْضَوْنَ مِنَ الشُّهَدَاءِ﴾ ٣.
وجه الدلالة: أن الرضا معنى يكون في النفس وهذا في الشهادة يكون نتيجة لما يظهر من أمارات, ويقوم من دلائل تبين صدق الشاهد أمام الحاكم. قال ابن العربي: "قال علماؤنا: هذا دليل على جواز الاجتهاد والاستدلال بالأمارات

١ الجامع لأحكام القرآن للقرطبي، محمد بن أحمد الأنصاري القرطبي، ج٩، ص١٤٩، ١٥٠، ١٧٣، ١٧٤.
٢ تبصرة الحكام، لابن فرحون، ج٢، ص١١١-١١٣.
٣ سورة البقرة، الآية رقم: ٢٨٢.


والعلامات على ما خفي من المعاني والأحكام١.
رابعا: ثبت من السنة الشريفة الحكم بما يظهر من قرائن الأحوال والأمارات.
من ذلك أنه ﷺ حكم اللوث٢ في القسامة، وجوز للمدعين أن يحلفوا خمسين يمينا، ويستحقوا دم القتيل في حديث حويصة ومحيصة، واللوث دليل على القتل.
قال بعض فقهاء المالكية: واللوث في الحديث المذكور هو ما ذكر فيه من العداوة بينهم، وأنه قتل في بلدهم، وليس فيها غير اليهود، وقال المازري من فقهائهم أيضًا: إن القرائن تقوم مقام الشاهد، فقد يكون قد قام من القرائن ما دل على أن اليهود قتلوه، ولكن جهلوا عين القاتل، ومثل هذا لا يبعد إثباته لوثا، فلذلك جرى حكم القسامة فيه.
ومن السنة أيضا ما ورد في الحديث الصحيح في قضية الأسرى من قريظة، لما حكم فيهم سعد بأن تقتل المقاتلة وتسبى الذرية، فكان بعضهم يدعي عدم البلوغ، فكان الصحابة يكشفون عن مؤتزرهم فيعلمون بذلك البالغ من غيره، وهذا من الحكم بالأمارات.
ومنها حكم رسول الله ﷺ، وخلفائه من بعده بالقافة، وجعلها دليلا على ثبوت النسب، وليس فيها إلا مجرد الأمارات والعلامات. ومنها قوله ﷺ: "الأيم أحق بنفسها من وليها، والبكر تستأمر في

١ أحكام القرآن لأبي بكر محمد بن عبد الله المعروف بابن العربي، القسم الأول، ص٢٥٤.
٢ سبق بيان معنى اللوث في ص٤٢٨.


نفسها، وإذنها صمتها" فجعل الرسول ﷺ سكوتها قرينة على رضاها، وتجوز الشهادة عليها بأنها رضيت بناء على هذا السكوت، وهذا من أقوى الأدلة على الحكم بالقرائن١.
ومنها أن النبي ﷺ أمر الزبير أن يقرر عم حيي بن أخطب بالعذاب على إخراج المال الذي غيبه وادعى نفاده، فقال له ﷺ: "العهد قريب والمال أكثر من ذلك" قال ابن القيم: فهاتان قرينتان في غاية القوة: كثرة المال، وقصر المدة التي ينفق كله فيها٢.
ومنها ما وقع في غزوة بدر لابني عفراء لما تداعيا قتل أبي جهل، فقال لهما رسول الله ﷺ: "هل مسحتما سيفيكما؟ فقالا: لا، فقال: أرياني سيفكما، فلما نظر إليهما قال: هذا قتله، وقضى له بسلبه" فاعتمد الرسول ﷺ على الأثر الموجود في السيف، ومعنى السلب: الأشياء التي تكون مع القتيل، من السلاح، أو الآلات، أو الثياب، أو النقود، أو الخيل، وغير ذلك.
أدلة القائلين بعدم الحكم بالقرائن:
استدل القائلون بأن القرائن لا تصلح أن تكون وسيلة للإثبات بعدة أدلة، نذكر منها ما يأتي:
أولا: ما رواه ابن ماجه عن ابن عباس -رضي الله تعالى عنهما- أنه قال: قال رسول الله ﷺ: "لو كنت راجما أحدا بغير بينة لرجمت فلانة،

١ تبصرة الحكام، لابن فرحون، ج٢، ص١١٣ وما بعدها.
٢ الطرق الحكمية، ص٩.


فقد ظهر منها الريبة في منطقها وهيئتها ومن يدخل عليها" ١. وجه الدلالة من هذا الحديث أن القرائن لو كانت وسيلة للإثبات لأقام النبي ﷺ عقوبة الزنا على هذه المرأة، التي ظهرت قرائن من جانبها عند رسول الله ﷺ تفيد وقوع الزنا منها، لكن الرسول ﵊ لم يقم عقوبة الزنا عليها مع وجود القرائن، فدل هذا على عدم الحكم بالقرائن.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل بأن الرسول ﷺ لم يقم عقوبة الزنا على المرأة لضعف القرائن والأمارات التي ظهرت منها، فهي ليست قوية الدلالة كالحمل مثلا حتى يحكم عليها بحد الزنا، وضعف القرائن يدرأ الحدود؛ لأن الحدود تدرأ بالشبهات كما هو القاعدة الشرعية الثابتة٢.
ثانيا: القرائن ليست مطردة في دلالتها وغير منضبطة؛ لأنها تختلف قوة وضعفا، فلا تصلح لبناء الحكم عليها، على أن القرائن قد تبدو قوية ثم يعتريها الضعف٣.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل بأن القائلين بأن القرائن وسيلة من وسائل الإثبات اشترطوا أن تكون القرائن قوية لا يشك في قوتها ولا يمترى في دلالتها، ومن

١ نيل الأوطار، ج٨، ص٣٠٥، شركة الطباعة الفنية المتحدة.
٢ محاضرات في علم القاضي - القرائن، وغيرها لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، ص٤٢.
٣ مقارنة المذاهب للشيخين محمود شلتوت والسايس، ص١٤٠.


السهل على الحكام وغيرهم أن يصلوا إليها، ويقفوا عليها، ومن هذا النوع قرائن تبلغ درجة من القوة بحيث تفوق في دلالتها دلالة الشهادة وغيرها من طرق الإثبات الأخرى، وذلك كما لو ادعي على رجل أنه ارتكب جريمة الزنا، فبان أنه مجبوب، أو ادعي على امرأة أنها ارتكبت جريمة الزنا فتبين أنها بكر.
أما القول بأن القرائن قد تبدو قوية ثم يعتريها الضعف فالجواب أن ما يعتري القرائن من احتمال الضعف قد يعتري غيرها من وسائل الإثبات، فقد يقر إنسان بالسرقة ثم نتبين بعد ذلك أن إقراره لم يكن اختيارا، وإنما كان تحت تأثير التعذيب ولم يكن سارقا في الواقع، أو يكون الإقرار قد حدث بدون إكراه لكنه كان لسبب آخر دفعه إلى هذا الإقرار الكاذب، وقد يبدو للقاضي أن الشهود صادقون في شهادتهم، ثم يتبين بعد ذلك أنهم شهود زور.
فإذا كانت وسائل الإثبات يتوجه إليه هذا الضعف المحتمل, ولا يكون ذلك قادحا في صلاحيتها للإثبات فكذلك القرائن، ولا معنى لتوجيه هذا للقرائن بخصوصها.
وأيضًا فإن العبرة في هذا حين القضاء، فإذا ظهر وقت القضاء إفادة وسيلة من وسائل الإثبات الغرض المقصود وجب على القاضي أن يقضي بها، وليس مطلوبا من القاضي أن ينظر إلى ما يمكن أن يطرأ في المستقبل، والقرائن وسيلة مثل سائر الوسائل في هذا المعنى١.
ثالثا: أن القرآن والسنة قد ذما اتباع الظن، والقضاء بالقرائن ليس قائما إلا

١ محاضرات في علم القاضي - القرائن، وغيرها للدكتور عبد العال عطوة، ص٤٣.


على الظن، قال الله ﵎: ﴿إِنْ يَتَّبِعُونَ إِلَّا الظَّنَّ وَمَا تَهْوَى الْأَنْفُسُ﴾ ١، وقال ﵎: ﴿وَإِنَّ الظَّنَّ لَا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئًا﴾ ٢، وقال ﷿: ﴿مَا لَهُمْ بِهِ مِنْ عِلْمٍ إِلَّا اتِّبَاعَ الظَّنِّ﴾ ٣، وروى مسلم، وأبو داود عن أبي هريرة أن رسول الله ﷺ قال: "إياكم والظن، فإن الظن أكذب الحديث" ٤.
ويمكن صياغة الدليل على شكل قياس من الشكل الأول فنقول: القرينة

١ سورة النجم، الآية رقم: ٢٣.
٢ سورة النجم، الآية رقم: ٢٨.
٣ سورة النساء، الآية رقم: ١٥٧.
٤ صحيح مسلم بشرح النووي، ج١٦، ص١١٨، وسنن أبي داود، ج٥، ص٢١٧، ومعنى الظن المنهي عنه هو ما يخطر بالنفس من التجويز المحتمل للصحة والبطلان فيحكم به ويعتمد عليه.
وقد قسم الزمخشري الظن إلى أربعة أقسام: واجب، وحرام، ومندوب، ومباح، فالواجب حسن الظن بالله ﵎، والحرام سوء الظن به ﷿، ومنه أيضا سوء الظن بالمسلم الذي ظاهره العدالة، وهو المراد بقوله ﷺ: $"إياكم والظن"، والمندوب حسن الظن بالمسلم الذي ظاهره العدالة، والمباح سوء الظن بمن اشتهر بين الناس بمخالطة الريب والمجاهرة بالخبائث فلا يحرم سوء الظن به؛ لأنه قد دل على نفسه، ومن ستر على نفسه لم يظن به إلا خيرا, ومن دخل في مداخل السوء اتهم, ومن هتك نفسه ظننا به السوء، والضابط الذي يميز الظنون التي يجب اجتنابها عما سواها هو أن كل ما لا تعرف له أمارة صحيحة، وسبب ظاهر كان حراما واجب الاجتناب، وذلك إذا كان المظنون به ممن شوهد منه الستر والصلاح، وممن عرفت منه الأمانة في الظاهر، فإذا ظننا به الفساد والخيانة فهذا من الظن المحرم، بخلاف من اشتهر بين الناس يتعاطى الريب، وسمي الظن حديثا؛ لأنه حديث النفس.
قال الصنعاني: "وإنما كان الظن أكذب الحديث؛ لأن الكذب مخالفة الواقع من غير استناد إلى أمارة، وقبحه ظاهر لا يحتاج إلى إظهاره، وأما الظن فيزعم صاحبه أنه استند إلى شيء فيخفى على السامع كونه كاذبا بحسب الغالب، فكان أكذب الحديث"، سبل السلام للصنعاني، ج٤، ص١٨٩، ١٩٠.


تفيد الظن، والظن مذموم شرعا، فالنتيجة أن القرينة مذمومة شرعا، وما دامت مذمومة لا يصح أن تكون وسيلة إثبات.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن الظن الذي لا يعد دليلا -وهو الظن الذي نهت عنه النصوص الشرعية- هو الظن في العقائد؛ لأن العقيدة لا تثبت بالظن باتفاق العلماء، يقول سلطان العلماء العز بن عبد السلام: "إنما ذم الله العمل بالظن من كل موضع يشترط فيه العلم أو الاعتقاد الجازم، كمعرفة الإله ومعرفة صفاته"١ أو الظن السيئ الذي يقوم الشخص بتحقيقه، أو هو الشك الذي يعرض للمرء فيحققه ويحكم به مثل أن يظن بإنسان أنه زنى، أو سرق، أو قطع الطريق أو قتل نفسا، أو أخذ مالا، أو ثلب عرضا فأراد أن يؤاخذه بذلك من غير حجة شرعية يستند إليها ظنه، وأراد أن يشهد عليه بذلك على ظنه المذكور، فهذا ممنوع في الشرع، أما في غير ذلك فالإجماع على العمل بالظن، فإن تكاليف الشرع فيما عدا العقائد مبنية على الظن٢.

١ قواعد الأحكام، للعز بن عبد السلام، ج٢، ص٥٢.
٢ محاضرات في علم القاضي، مصدر سابق، ص٤٢-٤٤، ومن طرق الإثبات للدكتور أحمد البهي، ص٨٣.


الرأي الراجح:
من الاستدلالات لكل فريق من الفريقين، والمناقشات التي وردت على الأدلة، يمكن بغالب الظن القول بأن رأي جمهور العلماء هو الأولى بالترجيح، لسلامة الأدلة التي اعتمد عليها هذا الرأي، ولضعف ما استند إليه القائلون بعدم حجية القرائن.
ومن الغريب أن الفقهاء الذين ذهبوا إلى عدم الأخذ بالقرينة، وجدناهم قد عملوا بالقرينة وخالفوا مذهبهم في منع العمل بها، فقد أوجبوا على القاضي أن يقضي بنكول المدعى عليه عن اليمين، مع أن القضاء بالنكول عن اليمين ليس إلا رجوعا إلى القرينة الظاهرة عندهم التي دلت على كذب الناكل عن اليمين، وقدموا العمل بهذه القرينة على أصل براءة الذمة.
بل إن بعضهم ذهب إلى أبعد من هذا، فبنى أحكاما مختلفة على قرائن أخرى، فالخير الرملي أحد فقهاء الحنفية المانعين للعمل بالقرائن، والذي أنكر على ابن الغرس ذكره للقرينة بين وسائل الإثبات قائلا: "لا شك أن ما زاده ابن الغرس غريب خارج عن الجادة، فلا ينبغي التعويل عليه" هذا الفقيه المانع للأخذ بالقرائن سئل عن مسألة فبنى الحكم فيها على القرينة.
فقد جاء في "الفتاوى الخيرية" سئل: رجل تلقى بيتا عن والده، وتصرف فيه ما كان يتصرف أبوه من غير منازع ولا مدافع مدة تنيف على الخمسين سنة، وبرز جماعة يدعون أن البيت لجدهم الأعلى، فهل تقبل دعواهم مع اطلاعهم على التصرف المذكور، واطلاع آبائهم، وعدم قيام مانع يمنعهم من الدعوى؟ ".
أجاب: لا تسمع هذه الدعوى، فقد جاء في فتاوى الولوالجي رجل تصرف زمانا في أرض، ورجل آخر رأى الأرض والتصرف، ولم يدع ومات على ذلك، لم تسمع بعد ذلك دعوى ولده، وتترك للمتصرف؛ لأن شاهد الحال لهم، هذا مع ما في سماعها من فتح باب التزوير والتلبيس. فهنا نجد الخير الرملي يمنع سماع الدعوى في هذه المسألة التي سئل عنها مستندا إلى فتوى الولوالجي بعدم السماع بناء على القرينة١.
وإذا رجحنا رأي الجمهور فهو بالشروط التي بينها العلماء، وسنتكلم عنها فيما سيأتي عقب هذا، وفي غير الحدود والقصاص كما سيبين رجحان القائلين بذلك، وأما في القصاص، والحدود فسنبين رأينا فيهما فيما سيأتي بمشيئة الله تعالى.

١ من طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون، لأستاذنا الدكتور أحمد عبد المنعم البهي، ﵀، ص٨٥، ٨٦.


ما يشترط للعمل بالقرينة:
يشترط العلماء القائلون بأن القرينة وسيلة من وسائل الإثبات شرطين في العمل بها:
الشرط الأول: أن تكون القرينة قطعية في دلالتها، ويريد العلماء أن تكون قوية الدلالة بحيث تقارب اليقين؛ وذلك لأن العلم القطعي يستعمله العلماء في معنيين:
أحدهما: العلم الذي لا يوجد معه احتمال نقيضه أصلا، كالعلم الذي نستفيده من النصوص المحكمة، والمتواترة١.
المعنى الثاني: العلم الذي يوجد معه احتمال نقيضه

١ المحكم هو اللفظ الذي وضحت دلالته على الحكم، ولم يحتمل تأويلا ولا تخصيصا ولا نسخا، وذلك مثل النصوص التي تدل على أحكام أساسية هي من قواعد الدين، كالإيمان بالله تعالى وحده، وبملائكته وكتبه، ورسله واليوم الآخر، أو كان نصا دل على حكم شيء هو من أمهات الفضائل كالعدل، والوفاء بالعهد، أو دل على حكم جزئي ورد التصريح بتأييده، ودوامه، مثل قول الله ﷿: ﴿وَمَا كَانَ لَكُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللَّهِ وَلا أَنْ تَنْكِحُوا أَزْوَاجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَدًا﴾ .
أصول الفقه الإسلامي للأستاذ زكي الدين شعبان، ص٣٥٥.


احتمالا غير ناشئ عن دليل، مثل العلم المستفاد من الظاهر والنص١،

١ الظاهر هو اللفظ الذي يدل على معناه دلالة واضحة، بحيث لا يتوقف فهم المراد منه على قرينة خارجية، مع احتمال التأويل والتخصيص، ولم يكن الحكم المستفاد منه هو المقصود الأصلي من سوق الكلام، مثاله قول الله تعالى: ﴿الَّذِينَ يَأْكُلُونَ الرِّبَا لَا يَقُومُونَ إِلَّا كَمَا يَقُومُ الَّذِي يَتَخَبَّطُهُ الشَّيْطَانُ مِنَ الْمَسِّ ذَلِكَ بِأَنَّهُمْ قَالُوا إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ فإن كلمة ﴿وَأَحَلَّ﴾ تدل دلالة واضحة على أن البيع حلال، وكلمة ﴿حَرَّمَ﴾ تدل دلالة واضحة على أن الربا حرام، ولا يحتاج كل من هذين اللفظين في دلالته إلى قرينة خارجية، وكل منهما ليس مقصودا بالأصالة من سوق الآية، وإنما المقصود الأصلي منها بيان الفرق بين البيع والربا؛ لأن الآية نزلت ترد على الذين قالوا بالتساوي بينهما فقالوا: ﴿إِنَّمَا الْبَيْعُ مِثْلُ الرِّبَا﴾ فاختلاف الحكمين فيهما يوصل إلى عدم التماثل بينهما.
وأما النص فهو اللفظ الذي يدل على معناه دلالة واضحة، مع احتمال التأويل والتخصيص، وكان الحكم المستفاد منه هو المقصود الأصلي من سوق الكلام، ومثاله قول الله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا﴾ فإنه يدل دلالة واضحة على التفرقة بين البيع والربا مع احتمال التأويل والتخصيص، وهذا الحكم هو المقصود الأصلي من هذا النص.
أصول الفقه الإسلامي للأستاذ زكي الدين شعبان، ص٣٥١-٣٥٣.


والخير المشهور١، والأول يسميه العلماء علم اليقين، والثاني يسمى علم الطمأنينة، ويريد العلماء بالقطع في القرينة القطع بالمعنى الثاني؛ لأن القطع على المعنى الأول

١ جمهور العلماء يقسمون الحديث إلى قسمين: متواتر، وآحاد، فالمتواتر هو ما روي من طريق يستحيل بحسب العادة أن يتفق رواته على الكذب على رسول الله ﷺ، ولا يشترط عدد معين لرواته عند جمهور العلماء, وإنما يكفي أن يبلغ رواته عددا يقع معه اليقين، وبعض العلماء يشترط عددا معينا. وقد اختلف هؤلاء في العدد فيرى البعض أن لا يقل رواته عن خمسة، والبعض يرى أن لا يقلوا عن سبعة، والبعض عشرة، والبعض يرى أنهم لا يقلون عن اثني عشر ومنهم من قال: لا يقلون عن أربعين، ومنهم من عين الرواة بسبعين، ومنهم من قال بثلاثمائة وبضعة عشر، وكل هذه الأعداد لا تستند إلى دليل قوي، ومثال الحديث المتواتر "إن كذبا علي ليس ككذب على أحد، فمن كذب علي متعمدا فليتبوأ مقعده من النار". وأما الحديث الآحاد فهو ما روي بطريق لا تحيل العادة تواقف رواته على الكذب على رسول الله ﷺ، وحديث الآحاد هو غالب الأحاديث عن رسول الله ﷺ، وبين العلماء أن الحديث المتواتر يفيد الثبوت يقينا، وأما حديث الآحاد فيفيد الثبوت بغالب الظن، قال التفتازاني: "والعقل شاهد بأن خبر الواحد العدل لا يوجب اليقين، وأن احتمال الكذب فيه قائم وإن كان مرجوحا". وقال الشاشي: "حكم خبر الواحد أنه يوجب العمل به، ولا يوجب العلم، لا علم اليقين، ولا علم الطمأنينة" ويقول أبو بكر السرخسي: "إن أصل البدع والأهواء إنما ظهر من قبل ترك عرض أخبار الآحاد على الكتاب والسنة، فإما قوما جعلوها أصلا مع الشبهة في اتصالها برسول الله ﷺ، ومع أنها لا توجب علم اليقين، ثم تأولوا عليها الكتاب والسنة المشهورة، فجعلوا التبع متبوعا، وجعلوا الأساس ما هو غير متيقن به، فوقعوا في الأهواء، والبدع". وقال عبد القاهر البغدادي: "أخبار الآحاد متى صح إسنادها وكانت متونها غير مستحيلة في العقل كانت موجبة للعمل دون العلم".
هذا هو تقسيم الحديث عند جمهور العلماء، وأما الحنفية فزادوا قسما ثالثا جعلوه وسطا بين المتواتر والآحاد، وسموه مشهورا وهو أقوى من حديث الآحاد في الثبوت, وأقل من المتواتر. وعرفه بعضهم بأنه الحديث الذي يروى عن النبي ﷺ بطريق الآحاد، واشتهر في عصر التابعين أو تابعي التابعين.
وقال علماء الحنفية: الثابت بالحديث المشهور على طمأنينة لا علم يقين؛ لأن فيه شبهة توهم الكذب عادة باعتبار رواية الأصل؛ لأنه آحاد، وقول الحنفية إن الحديث المشهور يفيد علم طمأنينة معناه أنه يفيد ظنا قويا أقوى مما يفيده الحديث الآحادي، ولا مانع من أن العلم قد يطلق ويراد به الظن، كما في قول الله ﵎ في شأن النساء المؤمنات اللاتي يهاجرن إلينا: ﴿يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا إِذَا جَاءَكُمُ الْمُؤْمِنَاتُ مُهَاجِرَاتٍ فَامْتَحِنُوهُنَّ اللَّهُ أَعْلَمُ بِإِيمَانِهِنَّ فَإِنْ عَلِمْتُمُوهُنَّ مُؤْمِنَاتٍ فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفَّارِ﴾ [سورة الممتحنة الآية رقم: ١٠] ، أي: ظننتموهن مؤمنات.
الشهاوي في مصطلح الحديث، للدكتور إبراهيم الشهاوي، ص٩، وأصول السرخسي، ج١، ص٢٩٢، ٢٩٣، دار المعرفة للطباعة ببيروت، وشرح التلويح على التوضيح للتفتازاني، دار الكتب العلمية ببيروت، ج٢، ص٤، وأصول الشاشي، ص٢٧٤، دار الكتاب العربي ببيروت، وأصول الدين للبغدادي، ص١٢، دار الكتب العلمية ببيروت.


لا يتحقق في باب القرائن، فالقطع في القرينة عند العلماء شامل للظن الغالب؛ لأن وسائل الإثبات مهما كانت قوتها فإن دلالتها لا تخلو من ظن.
مثال للقرينة القاطعة في دلالتها:
ومثال القرينة القاطعة في دلالتها ظهور حمل امرأة ليست مزوجة ولا معتدة، وظهور السكر من شخص، أو وجد يتقايأ الخمر، ومثل ابن الغرس من الحنفية في كتابه الفواكه البدرية بالمثال الذي تكرر ذكره، والذي نقله العلماء عنه، وهو خروج رجل من دار مضطربا خائفا يحمل في يده سكينا ملوثة بالدماء، وملابسه كذلك ملوثة بالدماء، فدخل الناس فور خروجه في الدار رجلا مذبوحا مضرجا في دمائه.
وذكر الدكتور عبد العال عطوة، مثالا لذلك أيضًا قول النبي ﷺ لعم حيي بن أخطب عندما ادعى نفاد المال: $"العهد قريب والمال أكثر من ذلك"، فكثرة المال، وقصر الفترة الزمنية التي من المحتمل أن لا يكون المال قد أنفق فيها كله، هما قرينتان في غاية القوة على أن المال الذي ادعى نفاده عم حيي بن أخطب لا زال موجودا، ولذلك أمر الرسول ﷺ الزبير بن العوام أن يمسه بعذاب، وكان نتيجة ذلك أن أرشد إلى المال وأخرجه من مخبئه.
الشرط الثاني: أن لا يعارض القرينة قرينة أخرى، أو دليل آخر، فإن عارضها شيء من هذا فلا تصلح أن تكون وسيلة للإثبات.
ومثال هذا قرينة الدم على قميص يوسف، الذي جاء به أخوته يدعون أن الذئب قد أكله، وأن هذا أثر دمه على قميصه، فإن هذا يعد بحسب الظاهر قرينة قوية على قتل الذئب ليوسف، ولكن لما وجد أبوه يعقوب ﵊ قميصه سليمان لم يتخرق استدل بهذا على كذب أخوة يوسف، فإنه لو كان حقا ما يقولون لمزق الذئب قميصه، فهذا دليل على أن يوسف لم يقتله الذئب.
ومثاله أيضا ما لو وجد سند الدين عند المدين، فهذا يعد قرينة على أن المدين سدد الدين الذي كان عليه، لكن لو أقام الدائن البينة على أن المدين قد أخذ السند منه غصبا، أو سرقه، فإن هذه القرينة أصبحت دلالتها كاذبة؛ لأنه وجد دليل يعارضها ولهذا لا يحكم القاضي ببراءة ذمة المدين١.

١ محاضرات في علم القاضي: القرائن، وغيرها، مصدر سابق ص٢٩-٣١، ومن طرق الإثبات في الشريعة وفي القانون، لأستاذنا الدكتور أحمد عبد المنعم البهي -رحمه الله تعالى، ص٧٣، ٧٤.


مجال القضاء بالقرائن:
هل القرائن عند من يقول بها تصلح أن تكون وسيلة إثبات في الحدود والقصاص أيضا بجانب كونها عندهم وسيلة من وسائل الإثبات في غير ذلك من العقود المالية وغيرها، فلو وجدت امرأة حامل ليس لها زوج هل يقام عليها حد الزنا، أم لا؟ وإذا وجد شخص تفوح من فمه رائحة الخمر، أو وجد يتقايؤها هل يقام عليه حد شرب الخمر؟ وإذا وجد المال المسروق في بيت المتهم بالسرقة هل يقام عليه حد السرقة؟ وهل إذا وجدت قرينة على القتل العمد كبقعة دم من فصيلة دم القتيل على ملابس المتهم هل يجب القصاص من هذا المتهم؟
وقد ذكرنا سابقا أن العلماء والأطباء يؤكدون أن فصيلة دم الطفل تتأثر بنوع فصيلة دم الأب والأم، وعلى هذا لو ثبت معمليا -مثلا- أن دم كل من الزوج


والزوجة من فصيلة "أ" ودم الطفل من فصيلة "ب" فالأطباء يقطعون بعدم ثبوت نسب هذا الطفل من هذا الزوج، لكن هل يعد هذا وسيلة إثبات لجريمة الزنا على الزوجة، فيحكم عليها بحد الزنا بناء على هذا الفحص، وإذا ثبت معمليا من فحص دم المتهم بشرب الخمر، أنه تناولها، فهل يحق للقاضي بناء على نتيجة الفحص أن يحكم عليه بعقوبة الشرب؟ وإذا وجدت بصمات المتهم بالسرقة على بعض الأشياء في المحل المسروق، أو وجدت الأشياء المسروقة بحوزته وأنكر سرقتها فهل يجوز الحكم بقطع يده بناء على هذه القرينة، وإذا ثبت بالتسجيل الصوتي أن المتهم قد طعن المدعي في عرضه، فرماه بجريمة الزنا، فهل يكون هذا التسجيل الصوتي وسيلة إثبات لجريمة القذف يحق للقاضي بناء عليها أن يحكم على صاحب الصوت بحد القذف إن لم يستطع أن يقيم البينة على اتهامه١، وبعبارة عامة هل يجوز العمل بلا قرائن في جرائم الحدود والقصاص؟ هذا موضع خلاف بين العلماء وسنحكي خلافهم أولا في القرينة في الحدود، ثم نتبع ذلك بالكلام عن خلافهم في القرينة في القصاص:

١ إذا كان المتهم بجريمة القذف زوجا ورمى زوجته بالزنا، فمن الممكن درء الحد عنه إذا لاعن زوجته، وإذا لم يكن زوجا فلا بد أن يشهد أربعة شهود على أن جريمة الزنا وقعت، وإلا عوقب بعقوبة القذف.


<span data-type="title" id=toc-146>آراء الفقهاء في العمل بالقرينة في الحدود: </span>١
اختلف الفقهاء في هذا على رأيين:
الرأي الأول: يرى المالكية اعتبار القرائن في الحدود٢، ويوافقهم على هذا الرأي ابن القيم الفقيه الحنبلي المشهور٣ وروى الحنابلة رواية عن أحمد تقول بوجوب الحد بوجود رائحة الخمر من فم شخص، ومع أنهم ذكروا رواية عن أحمد تقول إنه لا يحد بالسكر أو بتقايؤ الخمر، لاحتمال أن يكون مكرها، أو لم يعلم أنها تسكر، إلا أن ابن قدامة قال: "ورواية أبي طالب عنه "أي: عن أحمد" في الحد بالرائحة تدل على وجوب الحد ههنا بطريق الأولى". لأن ذلك لا يكون إلا بعد شربها، فأشبه ما لو قامت البينة عليه بشربها٤.
الرأي الثاني: يرى الحنفية، والشافعية، والحنابلة عدم اعتبار القرائن وسائل إثبات في الحدود٤.

١ إذا كان المتهم بجريمة القذف زوجا ورمى زوجته بالزنا، فمن الممكن درء الحد عنه إذا لاعن زوجته، وإذا لم يكن زوجا فلا بد أن يشهد أربعة شهود على أن جريمة الزنا وقعت، وإلا عوقب بعقوبة القذف.
٢ قال المالكية: إن المرأة إذا ظهر بها حمل ولم يعرف لها زوج، أو كانت أمة "أي: جارية" وكان سيدها منكرا لوطئها فإنها تعاقب عقوبة الزنا، ولا يقبل دعواها الغصب على ذلك بلا قرينة تشهد لها بذلك، ولا دعواها أن هذا الحمل سببه وجود مني في الحمام، ولا من اتصال جني بها، إلا لقرينة مثل كونها عذراء، وهي من أهل العفة. وقال مالك في الموطأ: الأمر عندنا في المرأة توجد حاملا ولا زوج لها، فتقول: قد استكرهت، أو تقول: تزوجت، أن ذلك لا يقبل منها وأنها يقام عليها الحد، إلا أن يكون لها على ما ادعت من النكاح بينة، أو على أنها استكرهت. وصرح المالكية بأنه إذا شهد عدلان أنهما شما رائحة الخمر من إنسان يجب إقامة حد الشرب عليه، وكذلك لو شهدا بأنه تقايأها.
موطأ مالك وشرحه تنوير الحوالك للسيوطي، وحاشية الدسوقي على الشرح الكبير، للدردير، ج٤، ص٣٠٩، والشرح الصغير، ج٤، ص٥٠١، ٥٠٢.
٣ الطرق الحكمية، ص٦.
٤ المغني، ج٨، ص٣٠٩.
٥ مغني المحتاج، ج٤، ص١٤٩، ١٥٠، حيث حصر الشافعية وسائل إثبات جريمة الزنا في البينة والإقرار, وص١٩٠ حيث صرحوا بأنه لا يحد بريح الخمر, والسكر, والقيء, وإنما يحد بالإقرار أو الشهادة، وانظر المغني، ج٨، ص١٩١، ص٣٠٩، وفتح القدير، ج٥، ص٢١٣، وص٣٠٨، ونيل الأوطار، ج٦، ص١٦٠.


أدلة القائلين بالاعتماد على القرائن في الحدود:
استدل القائلون بأن القرينة وسيلة إثبات في الحدود بأدلة نذكر منها:
أولا: ما روي عن ابن عباس قال: قال عمر بن الخطاب: كان فيما أنزل الله آية الرجم، فقرأناها وعقلناها ووعيناها، ورجم رسول الله ﷺ ورجمنا بعده، فأخشى إن طال بالناس زمان أن يقول قائل: والله ما نجد الرجم في كتاب الله تعالى، فيضلوا بترك فريضة أنزلها الله تعالى، والرجم في كتاب الله حق١ على من زنا إذا أحصن من الرجال والنساء إذا قامت البينة، أو كان الحبل، أو الاعتراف. رواه الجماعة إلا النسائي٢.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل بأن هذا قول عمر، وأقوال الصحابة مختلف فيها هل تصلح أن تكون حجة أم لا، فلا يؤخذ بقول عمر في إثبات مثل هذا الأمر العظيم الذي يفضي إلى هلاك النفوس، وكون عمر قال هذا بمجمع من الصحابة ولم ينكر عليه أحد لا يستلزم أن يكون إجماعا؛ لأن الإنكار في المسائل المجتهد فيها -التي تختلف فيها الآراء- غير لازم للمخالف، ولا سيما إذا كان القائل بذلك عمر، وهو بمنزلة من المهابة في صدور الصحابة وغيرهم٣.
ثانيا: ما روي عن علي بن أبي طالب ﵁ أنه قال: يا أيها الناس،

١ أي: في قوله تعالى: ﴿أَوْ يَجْعَلَ اللَّهُ لَهُنَّ سَبِيلا﴾ فقد بين الرسول ﷺ أن المراد به رجم المحصن "المتزوج" وجلد غير المحصن.
٢ صحيح البخاري، ج٨، ص٢٠٨، وصحيح مسلم، ج٤، ص٢٦٧، ونيل الأوطار، ج٨، ص٣٠٧، وسبل السلام، للصنعاني، ج٤، ص٨.
٣ نيل الأوطار، ج٨، ص٣٠٧.


إن الزنا زناءان: زنا سر، وزنا علانية، فزنا السر أن يشهد الشهود فيكون الشهود أول من يرمي، وزنا العلانية أن يظهر الحبل أو الاعتراف فيكون الإمام "أي: رئيس الدولة" أول من يرمي١.
فهذا القول من علي ﵁ يدل على أنه كان يعد ظهور الحمل دليلا على حدوث جريمة الزنا، وبين أن ذلك موجوب لإقامة الحد، وأن الحاكم أول من يرمي الزانية التي ظهر حملها، وإذا كان حد الزنا قد ثبت بالقرينة، وهي هنا الحمل، فيقاس على حد الزنا سائر الحدود فتثبت هي الأخرى بالقرينة.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الاستدلال بما أجيب به عن الاستدلال بالأثر المروي عن عمر، وهو أن هذا قول صحابي، وقول الصحابي اختلف العلماء في الاحتجاج به، وإذا قيل إن عليا قال هذا بجمع من الصحابة ولم ينكر عليه أحد، فالجواب أيضًا كما سبق في الإجابة عن الاستدلال بالأثر المروي عن عمر أن الإنكار في المسائل الاجتهادية المختلف فيها لا يلزم المخالف.
اختلفت الرواية عن الصحابة في هذا الشأن:
وهذا بالإضافة إلى أنه قد اختلفت الرواية عن الصحابة في هذا الشأن، فقد روي أن امرأة رفعت إلى عمر بن الخطاب ليس لها زوج، وقد حملت، فسألها عمر، فقالت: إني امرأة ثقيلة الرأس، وقع علي رجل وأنا نائمة، فما استيقظت حتى فرغ، فدرأ عمر عنها الحد.

١ المغني ج٨، ص٢١١.


وروى البراء بن صبرة عن عمر، أنه أتي بامرأة حامل فادعت أنها أكرهت، فقال: خلوا سبيلها.
وروي عن علي وابن عباس أنهما قالا: إذا كان في الحد لعل وعسى فهو معطل، وروى الدارقطني بإسناده، عن عبد الله بن مسعود، ومعاذ بن جبل، وعقبة بن عامر أنهم قالوا: إذا اشتبه عليك الحد فادرأ ما استطعت١.
ويضاف إلى ما ذكر أيضًا أن إثبات الحدود بالقياس ليس محل اتفاق بين العلماء.
ثالثا: ما روي عن علقمة بن وائل الكندي عن أبيه، أن امرأة خرجت على عهد رسول الله ﷺ تريد الصلاة، فتلقاها رجل، فتجللها٢ فقضى حاجته منها، فصاحت، فانطلق ومر عليها رجل فقالت إن ذاك الرجل فعل بي كذا وكذا، ومرت بعصابة "أي: جماعة" من المهاجرين فقالت: إن ذاك الرجل فعل بي كذا وكذا، فانطلقوا، فأخذوا الرجل الذي ظنت أنه وقع عليها، وأتوها به فقالت: نعم هو هذا، فأتوا به رسول الله ﷺ، فلما أمر به ليرجم قام صاحبها الذي وقع عليها فقال: يا سول الله أنا صاحبها، فقال لها: "اذهبي فقد غفر الله لك"، وقال للرجل قولا حسنا، وقال للرجل الذي وقع عليها "ارجموه"، وقال: "لقد تاب توبة لو تابها أهل المدينة لقبل منهم" ٣.

١ المصدر السابق، ج٨، ص٢١١.
٢ تجللها، أي: تغشاها، أي: وطئها.
٣ عارضة الأحوذي بشرح صحيح الترمذي، لابن العربي المالكي، ج٦، ص٢٣٥-٢٣٧.


وجه الاستدلال بهذا الحديث أن رسول الله ﷺ أمر برجم الذي أغاث المرأة بدون شهادة على الزنا أو الإقرار به، وإنما بناء على القرينة الظاهرة، وهي أنهم أدركوه يشتد هربا كما جاء في بعض الروايات أن القوم أخبروا أنهم أدركوه وهو يشتد، ففي سنن النسائي من حديث سماك، عن علقمة بن وائل، عن أبيه، أن امرأة وقع عليها في سواد الصبح وهي تعمد إلى المسجد بمكروه على نفسها، فاستغاثت برجل مر عليها، وفر صاحبها، ثم مر عليها ذوو عدد فاستغاثت بهم، فأدركوا الرجل الذي كانت استغاثت به فأخذوه، وسبقهم الآخر، فجاءوا به يقودونه إليها، فقال: أنا الذي أغثتك.
وقد ذهب الآخر، قال: فأتوا به النبي ﷺ، فأخبرته أنه الذي وقع عليها، وأخبر القوم أنهم أدركوه يشتد، فقال: إنما كنت أغثتها على صاحبها فأدركني هؤلاء فأخذوني، فقالت: كذب، هو الذي وقع علي، فقال النبي ﷺ: "انطلقوا به فارجموه" فقام رجل من الناس، فقال: لا ترجموه وارجموني، فأنا الذي فعلت بها الفعل، فاعترف، فاجتمع ثلاثة عند رسول الله ﷺ، الذي وقع عليها، والذي أغاثها والمرأة، فقال: "أما أنت فقد غفر لك"، وقال للذي أغاثها قولا حسنا، فقال عمر: ارجم الذي اعترف بالزنا، فأبى رسول الله ﷺ فقال: "لأنه قد تاب إلى الله" ١.
فالرسول ﷺ أمر برجم الذي أغاث المرأة بدون شهادة تثبت زنا الرجل بالمرأة، أو حدوث إقرار منه، وإنما بناء على القرينة الظاهرة، وهي

١ إعلام الموقعين، لابن القيم، ج٣، ص٨، وقد استخلص ابن القيم من هذا الحديث سقوط الحد عن التائب.


أن جماعة الرجال أخبروا أنهم أدركوه يشتد، وقول المرأة المعتدى عليها أنه هو هذا الذي فعل بها، وهذا يدل على أن القرينة يعتمد عليها في إثبات جريمة الزنا وإقامة الحد، ويقاس على ذلك سائر الحدود.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الحديث بأنه مضطرب في متنه، فبعض الروايات صرحت بأنه امتنع عن رجم الذي اعترف بالزنا لتوبته، وبعضها صريحة في رجمه، وهذا يورث ضعفا في الحديث فلا يجوز الاستدلال به.
رد القائلين بالقرائن في الحدود:
رد القائلون بأن القرائن وسيلة إثبات في الحدود على هذه الإجابة بأن الاضطراب الواقع في الحديث ليس في الأمر برجم الذي أغاثها, وإنما هو في رجم الذي ارتكب جريمة الزنا معها، ومحط استدلالنا إنما هو في رجم الذي أغاثها بناء على القرينة التي هي شواهد الحال من القبض على المغيث وهو يجري، وإصرار المرأة على أنه هو الذي وقع عليها، وهذا القدر قد اتفقت عليه رواية الترمذي وغيره، وبهذا يثبت عدم الاضطراب فيها فتكون صالحة للاستدلال بها.
رد الجمهور:
رد المؤيدون لرأي الجمهور بأن الخلاف في متن الحديث أورث شبهة الضعف فلا يصح أن يستدل بحديث مختلف في متنه١.

١ محاضرات في علم القاضي والقرائن، وغيرهما لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، ص٤٩.


رابعا: ما رواه حصين بن المنذر قال: "شهدت عثمان بن عفان أتى بالوليد قد صلى الصبح ركعتين، ثم قال: أزيدكم؟ فشهد عليه رجلان أحدهما حمران أنه شرب الخمر، وشهد آخر أنه رآه يتقيؤها، فقال عثمان: إنه لم يتقيأها حتى شربها، فقال: يا علي قم فاجلده، فقال علي: قم يا حسن فاجلده، فقال الحسن: ول حارها من تولى قارها١، فكأنه وجد عليه، فقال: يا عبد الله بن جعفر قم فاجلده، وعلي يعد حتى بلغ أربعين فقال: أمسك، ثم قال: جلد النبي ﷺ أربعين، وأبو بكر أربعين، وعمر ثمانين، وكل سنة، وهذا أحب إلي" رواه مسلم٢.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أن تقايؤ الخمر قرينة على شربها، وقد أمر عثمان بجلد الوليد بناء على شهادة واحد بأنه شربها، وشهادة آخر أنه رآه يتقايؤها، وبين أن التقايؤ يدل على الشرب، وقد وقع ذلك بجمع من الصحابة ولم ينكر عليه أحد، فدل هذا على أن القرينة يؤخذ بها في إثبات حد الخمر.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن التقايؤ لا يكفي في ثبوت حد الشرب، لإمكان أن يكون المتقيئ لها مكرها على شربها، أو شربها وهو لا يعلم أنها خمر، أو نحو ذلك٣.
ويمكن أيضًا أن يقال إن القرينة هنا قوت الشاهد فجاز الحكم بها، كما جاز

١ الحار من العمل: شاقة وشديده، ومعنى: "قارها" أي: ما لا مشقة فيه من الأعمال، والمراد من الجملة: ول الأعمال الشاقة من تولى الأعمال التي لا مشقة فيها.
٢ نيل الأوطار، ج٧، ص١٥٦، مطبعة مصطفى البابي الحلبي.
٣ المصدر السابق، ج٧، ص١٦٠.


الحكم بالشاهد واليمين.
خامسا: ما رواه السائب بن يزيد "أن عمر خرج عليهم فقال: إني وجدت من فلان ريح شراب، فزعم أنه شرب الطلاء١، وإني سائل عما شرب، فإن كان مسكرا جلدته، فجلده عمر الحد تاما، رواه النسائي والدارقطني٢.
وجه الاستدلال أن ريح الخمر قرينة على شربها، وقد حكم عمر بجلد من وجد منه ريح الشراب، فدل ذلك على أن القرينة وسيلة من وسائل إثبات حد الشرب.
مناقشة هذا الدليل:
نوقش هذا بأنه يمكن أن يقال أن عمر جلده؛ لأنه اعترف بأنه شرب الطلاء، وليس لوجود الرائحة٣.
سادسا: ما رواه علقمة قال: كنت بحمص، فقرأ ابن مسعود سورة يوسف، فقال رجل: ما هكذا أنزلت، فقال عبد الله: والله لقرأتها على رسول الله ﷺ، فقال: "أحسنت" فبينما هو يكلمه إذ وجد منه ريح الخمر، فقال: أتشرب الخمر وتكذب بالكتاب؟ فضربه الحد. متفق عليه٤.

١ الطلاء أو المثلث هو اسم للمطبوخ من ماء العنب إذا ذهب ثلثاه وبقي ثلثه، وهو حرام عند جمهور العلماء وبعض العرب يسمي الخمر الطلاء تحسينا لاسمها لا أنها الطلاء بعينها، مختار الصحاح. والفقه الإسلامي وأدلته، للدكتور وهبة الزحيلي، ج٦، ص١٥٤.
٢ نيل الأوطار، ج٧، ص١٦٢.
٣ محاضرات في علم القاضي، مصدر سابق، ص٥٠.
٤ نيل الأوطار، ج٧، ص١٦٨.


وجه الاستدلال بهذا الأثر أن ريح الخمر قرينة على شربها، وقد أقام عبد الله بن مسعود حد الشرب على من وجد منه ريحها، فدل ذلك على أن القرينة وسيلة من وسائل إثبات الحدود.
مناقشة هذا الدليل:
نوقش هذا الاستدلال بأنه يمكن أن يقال إن القرينة هنا وصلت إلى درجة من القوة بحيث يقطع معها بنفي الاحتمال، وهي هذيان الرجل وتخليطه حيث كذب بكتاب الله ﷿.
أدلة القائلين بعدم العمل بالقرائن في الحدود:
أولا: ما رواه ابن عباس قال: قال رسول الله ﷺ: "لو كنت راجما أحدا بغير بينة لرجمت فلانة، فقد ظهر منها الريبة في منطقها، وهيئتها، ومن يدخل عليها" ١.
وجه الدلالة من هذا الحديث أن القرينة لو كانت وسيلة تثبت الحد لأقام الرسول ﷺ حد الزنا على هذه المرأة التي ظهر من حالها قرائن تفيد وقوع الزنا منها، لكنه -صلى الله عله وسلم- لم يفعل هذا، ويقاس على ذلك كل حد لعدم الفارق بين حد الزنا وسائر الحدود.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل -كما سبق- بأن الرسول ﷺ لم يقم حد الزنا على هذه المرأة لضعف القرائن التي ظهرت من حالها، فهي ليست قرائن قوية في دلالتها كوجود الحمل مثلا لكي يحكم عليها بحد الزنا، وضعف

١ المصدر السابق، ج٨، ص٣٠٥، شركة الطباعة الفنية المتحدة.


القرائن يدرأ الحد؛ لأن القاعدة الشرعية أن الحدود تدرأ بالشبهات١.
ثانيا: ما رواه ابن عباس قال: شرب رجل فسكر، فلقي يميل في الفج٢، فانطلق به إلى النبي ﷺ، فلما حاذى بدار العباس انفلت فدخل على العباس فالتزمه، فذكر ذلك للنبي ﷺ، فضحك وقال: "أفعلها؟ ولم يأمر فيه بشيء". رواه أحمد وأبو داود٣.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أن السكر قرينة تدل على شرب الخمر، ومع وجود هذه القرينة فإن الرسول ﷺ لم يأمر بجلد السكران فدل هذا على عدم العمل بالقرينة في حد الشرب، ومثله سائر الحدود.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا بأن رسول الله ﷺ لم يقم حد الشرب على هذا الرجل؛ لأنه لم يحدث منه إقرار أمامه، ولا شهد عليه أحد بأنه رآه يشرب الخمر؛ ولأنه تشفع بالعباس عم رسول الله ﷺ قبل أن يصل أمره إلى الحاكم وهو الرسول ﷺ.
ثالثا: ما روي عن عائشة قالت: قال رسول الله ﷺ: "ادرءوا الحدود عن المسلمين ما استطعتم، فإن كان له مخرج فخلوا سبيله، فإن

١ محاضرات في علم القاضي، مصدر سابق، ص٥١، ٥٢.
٢ الفج: الطريق الواسع بين الجبلين.
٣ نيل الأوطار، ج٧، ص١٦٨.


الإمام إن يخطئ في العفو خير من أن يخطئ في العقوبة" رواه الترمذي١ والحديث وإن كان فيه مقال إلا أنه روي من طرق أخرى تعضده موقوفا ومرفوعا، فيكون صالحا للاحتجاج به على أن الحدود تدرأ بالشبهات المحتملة لا بمطلق الشبهة، بالإضافة إلى أن العلماء تلقوه بالقبول، وهذا يعتبر تصحيحا له.
ووجه الاستدلال أن الرسول ﷺ، كما في هذا الحديث أمر بدرء الحدود بالشبهات المحتملة، والقرائن مبنية على الشبهة، فدل هذا على عدم اعتبار القرائن في الحدود٢.
رابعا: إقامة الحد إضرار بمن لا يجوز الإضرار به، وهو قبيح من الناحية العقلية والشرعية، فلا يحوز منه إلا ما أجازه الشارع كالحدود والقصاص وما أشبه ذلك بعد حصول اليقين؛ لأن مجرد الحدس، والتهمة، والشك، مظنة للخطأ والغلط، وما كان كذلك فلا يستباح به تأليم المسلم وإضراره بلا خلاف٣.
ومما سبق يغلب على الظن عدم العمل بالقرائن في الحدود، ومن أقوى الأدلة على ذلك أن القرينة مبنية على الشبهة والحدود تدرأ بالشبهات.

١ المصدر السابق، ج٧، ص١١٨.
٢ محاضرات في علم القاضي, القرائن, النكول عن اليمين, القيافة، لأستاذنا الدكتور عبد العال عطوة، مكتوبة بالآلة الكاتبة، ص٤٧، ص٥٣.
٣ نيل الأوطار، ج٧، ص١١٧.


آراء الفقهاء في العمل بالقرينة في القصاص:
إذا وجدت آثار دماء على ملابس المتهم في جريمة القتل، وظهر من التحليل المعملي أن هذا الدم من فصيلة دم القتيل، أو وجدت بصمة المتهم على السلاح المستعمل في جريمة القتل، أو تعرف الكلب البوليسي على المتهم فأخرجه من وسط مجموعة من الناس بعد شم أثر من آثار القتيل، أو ثبت بالتسجيل الصوتي أن المتهم قد اعترف بقتل المجني عليه، فهل يجيز هذا للقاضي أن يحكم بالقصاص على المتهم بناء على أي قرينة من هذه القرائن وما شابهها؟
يرى بعض الفقهاء أنه يؤخذ بالقرائن -إذا كانت قوية الدلالة بحيث تقارب اليقين- في إثبات جريمة القتل بدون احتياج إلى القسامة١، وأما إذا كانت القرائن ضعيفة فإنه يعمل بالقسامة.
ويرى آخرون عدم جواز العمل بالقرائن في إثبات جرائم القتل, ولو كانت القرائن قوية الدلالة بحيث تقارب اليقين، بل يلجأ إلى القسامة وموجبها في صورة معينة٢.
وممن يرى أن القرائن تصلح وسيلة من وسائل إثبات القصاص ابن الغرس من الحنفية٣, وابن فرحون من المالكية٤، وابن القيم الفقيه الحنبلي

١ سبق بيان معنى القسامة، وآراء العلماء فيها هل تصلح وسيلة إثبات أم لا.
٢ سبق ذكر هذه الصورة وآراء العلماء فيها عند الكلام عن القسامة.
٣ المجاني الزهرية على الفواكه البدرية، ص٨٣.
٤ تبصرة الحكام، ج٢، ص١١٣.


المشهور١.
ونقل الحنفية عن أبي حنيفة ﵁ أنه يرى أن النكول عن اليمين قرينة يؤخذ بها في دعوى القصاص في الأطراف، فيقضي القاضي بالقصاص في العمد في الأطراف عند نكول المدعى عليه عن اليمين، ويقضي بالدية في الخطأ، وأما صاحباه أبو يوسف ومحمد فيريان أنه في حالة النكول لا يقضي بالقصاص في النفس والطرف جميعا، ولكن يقضي بالأرش "التعويض" والدية، سواء أكانت الدعوى في القصاص في النفس أم في الأطراف٢.
ويرى جمهور العلماء أن القرائن ليست وسيلة إثبات في القصاص ولو كانت قوية الدلالة وقاربت اليقين، والواجب حينئذ هو القسامة وموجبها في صورة معينة٣.
أدلة القائلين بإثبات القصاص بالقرينة:
أولا: استدل هؤلاء بالأدلة التي استدلوا بها على أن القرينة وسيلة من وسائل الإثبات، وقالوا في توجيه الاستدلال بها أن هذه الأدلة عامة في جميع الحقوق فتشمل الحدود والقصاص.

١ الطرق الحكمية ص٧.
٢ البدائع، ج٦، ص٢٣٠، وتكملة فتح القدير لقاضي زاده، ج٨، ص١٩٠.
٣ محاضرات في علم القاضي, القرائن, النكول عن اليمين, القيافة، للدكتور عبد العال عطوة، ص٥٣، والقرائن ودورها في الإثبات في الفقه الجنائي الإسلامي، للدكتور أنور دبور، ص١٧٠.


مناقشة ما استدلوا به: أجيب عن هذا بما يلي:
١- لا يوجد في هذه الأدلة التي استدللتم بها على العمل بالقرائن ما يدل على أنها عامة حتى تشمل القصاص.
٢- القرائن في قضايا الدماء يكتنفها من الغموض والاحتمالات ما لا يكتنف غيرها، فالقرينة القوية في دلالتها قد تفيد القتل، لكنها لا تفيدنا ما إذا كان القتل عمدا أو شبه عمد، أو خطأ، مع أن هذه الأنواع الثلاثة مختلفة في أحكامها، بل لو سلمنا أنها تفيدنا أن القتل كان عمدا فإنها لا تفيدنا هل كان القتل دفاعا عن النفس، أو العرض، أو المال، أو كان غيلة وظلما، إلى غير ذلك من الاحتمالات، وعلى هذا فلا تصلح أن تكون وسيلة إثبات في القصاص؛ لأنه كالحدود يدرأ بالشبهات.
ثانيا: النكول عن اليمين في جرائم الاعتداء على الأطراف دليل على أن الناكل إما مقر بالجريمة، أو باذل، أي: سمحت نفسه وأباح جسمه للعقوبة، وإلا لحلف قياما بالواجب عليه ودفعا للضرر عن نفسه.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل بأن القضاء بالنكول في مسائل الدماء قضاء بقرينة ضعيفة؛ لأنه كما يحتمل أن يكون المدعى عليه قد امتنع عن اليمين احترازا عن اليمين الكاذبة، يحتمل أن يكون امتناعه تورعا عن اليمين الصادقة، ويحتمل أيضًا أن يكون بسبب الاشتباه، والقضاء بالقرينة وبخاصة الضعيفة لا يجوز في مسائل الدماء؛ لأنه يجب الاحتياط فيها أكثر من غيرها١.

١ محاضرات في علم القاضي, القرائن إلخ، مصدر سابق، ص٥٤.


أدلة المانعين لإثبات القصاص بالقرينة:
أولا: ما روي عن سهل بن أبي حثمة قال: انطلق عبد الله بن سهل، ومحيصة بن مسعود إلى خيبر وهو يومئذ صلح، فتفرقا، فأتى محيصة إلى عبد الله بن سهل وهو يتشخط في دمه قتيلا، فدفنه، ثم قدم المدينة، فانطلق عبد الرحمن بن سهل، ومحيصة وحويصة ابنا مسعود إلى النبي ﷺ فذهب عبد الرحمن يتكلم، فقال الرسول ﷺ: "كبر، كبر" ١، وهو أحدث القوم، فتكلما، قال: "أتحلفون وتستحقون قاتلكم أو صاحبكم"؟ , فقالوا: وكيف نحلف ولم نشهد٢، ولم نر؟ قال: "فتبرئكم يهود بخمسين يمينا"، فقالوا: كيف نأخذ أيمان قوم كفار؟ فعقله٣ النبي ﷺ من عنده٤.
وفي رواية متفق عليها: فقال لهم: "تأتون بالبينة على من قتله"؟ , قالوا: ما لنا من بينة، قال: فيحلفون، قالوا: لا نرضى بأيمان اليهود، فكره رسول الله ﷺ أن يبطل دمه، فوداه٥ بمائة من إبل الصدقة٦.
وجه الاستدلال بهذا الحديث أنه دل على أن دعوى القتل لا تثبت إلا بشاهدين أو بالقسامة إذا لم يوجد الشاهدان، وهذا ينفي أن القرينة وسيلة إثبات فيها.

١ أي: دع من هو أكبر منك سنا يتكلم.
٢ أي: لم نشهد الجريمة وقت حدوثها.
٣ أي: أعطى ديته.
٤ نيل الأوطار، ج٧، ص١٨٣.
٥ أي: دفع ديته.
٦ نيل الأوطار، ج٧، ص١٨٣، ١٨٤.


مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن هذا الدليل بأن الحديث لا يوجد فيه دليل على الاقتصار على الشاهدين في إثبات دعاوى القتل، وعلى هذا فلا يكون الحديث دالا على عدم اعتبار القرينة وسيلة من وسائل الإثبات.
ثانيا: الاحتياط في الدماء مثل الاحتياط في الحدود بل أكثر منها وأولى، ولما كانت القرائن في الدماء في كثير من الحالات يكتنفها الغموض والإبهام، فإن هذا يعد شبهة يجب أن تكون دارئة للقصاص؛ لأنه يدرأ بالشبهات كما تدرأ بها الحدود١.
الرأي الراجح:
يغلب على الظن أن ما يراه الجمهور -وهو عدم القضاء بالقرينة في القصاص- هو الرأي الراجح، وأقوى ما يسند هذا الرأي هو أن القرينة في كثير من الحالات يكتنفها الغموض والإبهام، وهذا شبهة والقصاص يدرأ بالشبهات، وهذا دليل قوي، وأما ما استند إليه القائلون بأن القرينة تصلح أن تكون وسيلة إثبات في القصاص، فقد ضعف من قبل المخالفين، ولكن ينبغي أن نذكر ما قاله بعض العلماء المعاصرين, وهو أنه إذا كانت القرينة قاطعة بحيث لا تكون محتملة لأدنى شك، فإنها تكون وسيلة إثبات في جرائم القتل كما لو وجدت بصمات المتهم على السكين التي تمت بها جريمة القتل لكن بشرط، وهو إذا لم يستطع المتهم أن يضعف من دلالة هذه القرينة فيورث شبهة تنقذه من عقوبة القصاص، لكن هذا الرأي محل نظر.

١ محاضرات في علم القاضي, القرائن، إلخ، مصدر سابق، ص٥٤، ٥٥.


عمل فقهاء المذاهب الأربعة بالحكم بالقرائن:
يجب أن نذكر في ختام الكلام عن القرينة وآراء العلماء فيها من حيث كونها وسيلة إثبات أم لا، أن الفقهاء من المذاهب الفقهية الأربعة عملوا بالقرائن في مسائل كثيرة، وإليك بعضا من هذه المسائل:
المسألة الأولى: يرى الفقهاء جميعا جواز اتصال الرجل جنسيا بالمرأة التي أهديت إليه ليلة الزفاف, إذا كان لا يعرفها وإن لم يشهد عنده عدلان من الرجال أن هذه فلانة بنت فلان التي عقد عليها، وإن لم يستنطق النساء أن هذه زوجته، وذلك اعتمادا على القرينة الظاهرة المنزلة منزلة الشهادة، وممن بيّن ذلك الشافعية في كتبهم، فنجد الرملي أحد فقهاء الشافعية يبين في مجال الكلام عن شروط الشاهد أنه يشترط فيه الإبصار فلا تقبل شهادة الأعمى لا على فعل كالزنا، والغصب والرضاع والولادة والإتلاف، ولا على قول كالعقود والفسوخ لانسداد طريق المعرفة مع اشتباه الأصوات وإمكان التصنع فيها، ثم يبين جواز وطء الأعمى لزوجته اعتمادًا على قرينة. فيقول: "وإنما جاز له وطء زوجته اعتمادا على صوتها لكونه أخف، ولذا نص الشافعي على حل وطئها اعتمادا على لمس علامة يعرفها فيها، وإن لم يسمع صوتها، وعلى أن من زفت له زوجته أن يعتمد قول امرأة: هذ زوجتك، ويطؤها. بل ظاهر كلامهم جواز اعتماده على قرينة قوية أنها زوجته وإن لم يخبره أحد بذلك"١.
الثانية: جواز الاعتماد على قول الصبيان المرسل معهم بالهدايا، وأنها مرسلة إليهم، فتقبل أقوالهم ويجوز أكل الطعام المرسل به.

١ نهاية المحتاج للرملي إلى شرح المنهاج، للنووي، ج٨، ص٢٩٩.


الثالثة: جواز أخذ ما يسقط من الإنسان إذا لم يعرف صاحبه مما لا يتبعه الإنسان، كالفلس، والثمرة ونحو ذلك.
الرابعة: جواز أخذ ما يبقى في البساتين والمزارع من الثمار والحب بعد انتقال أهله عنه، وتخليته، وتسييبه.
الخامسة: جواز أخذ ما يسقط من الحب عند الحصاد مما لا يعتني صاحب الزرع بلقطه.
السادسة: يجوز للضيف أن يقدم على الأكل إذا قدم له صاحب المنزل الطعام, وإن لم يأذن له باللفظ، إذا علم أن صاحب الطعام قدمه له خاصة، وليس هناك غائب ينتظر حضوره، اعتبارا بدلالة الحال الجارية مجرى القطع.
السابعة: القضاء بالنكول "الامتناع عن اليمين"، واعتباره في الأحكام، وليس إلا رجوعا إلى مجرد القرينة الظاهرة، فقدمت على أصل براءة الذمة١.
الثامنة: إذا تنازع الزوجان في متاع البيت، ولا توجد بينة فجمهور الفقهاء يرون أن للرجل ما يعرف للرجال وللمرأة ما يعرف للنساء٢.
التاسعة: جواز شهادة الشاهد على القتل الموجب للقصاص أنه قتله عمدا عدوانا، والعمدية صفة تقوم بالقلب، فجاز للشاهد أن يشهد بها اكتفاء بالقرينة

١ معين الحكام لعلي بن خليل الطرابلسي، ص١٦٦، والطرق الحكمية، لابن القيم، ص٢٥.
٢ الطرق الحكمية، ص٢٥.


الظاهرة١.
العاشرة: إقرار المريض لوارث أو صديق ملاطف لا يقبل عند المالكية لقيام قرينة التهمة في قصده نفع الوارث، أو إيصال ذلك لبعض الورثة على يد صديقه.
الحادية عشرة: إذا ادعت الزوجة أن زوجها لم يكن ينفق عليها فيما مضى من الزمان وهما في بيت واحد، فلا يقبل قولها عند مالك، وأحمد؛ لأن وجودهما في بيت واحد قرينة دالة على كذبها.
الثانية عشرة: انعقاد التبايع بالمعاطاة من غير لفظ، اكتفاء بالقرائن والأمارات الدالة على الرضا، قال بهذا المالكية والحنابلة وقال به أيضًا الحنفية، وإن خالف القدوري من علمائهم فذكر أن التعاطي يجوز في الأشياء الخسيسة كالرغيف، والبيضة، ولا يجوز في الأشياء النفيسة، قال صاحب البدائع معقبا على ما ذكره القدوري: ورواية الجواز في الأصل مطلق عن هذا التفصيل وهي الصحيحة٢. وخالفهم الشافعي ﵁ في ذلك، لكن جماعة من الشافعية منهم النووي، والبغوي، والمتولي اختاروا صحة البيع بالمعاطاة في كل ما يعده الناس بيعا، ويرى ابن سريج والروياني من فقهاء الشافعية جواز البيع بالمعاطاة في الأشياء غير النفيسة، وهي التي جرت عادة الناس فيها بالمعاطاة، كشراء رغيف، أو حزمة بقل ونحوهما٣.

١ تبصرة الحكام، ج٢، ص١١٦.
٢ البدائع، ج٥، ص١٣٤.
٣ مغني المحتاج، لمحمد الشربيني الخطيب، ج٢، ص٣، والفقه الإسلامي وأدلته، للدكتور وهبة الزحيلي، ص٤.


الثالثة عشرة: يرى الحنابلة وبعض المالكية أنه يجوز للرجل أن يلاعن امرأته، فيشهد عليها بالزنا توكيدا لشهادته باليمين، إذا رأى رجل يعرف بالفجور يدخل إليها, ويخرج من عندها نظرا إلى الأمارات والقرائن الظاهرة١.
ثم أما بعد، فإنه إذا كانت القرينة تصلح أن تكون وسيلة إثبات لحكم معين في بعض الأمور، فإن الفراسة لا تصلح أن تكون أساسًا للحكم، وجمهور العلماء على منع القضاء بالفراسة؛ لأن القضاء لا بد أن يعتمد على الأدلة الظاهرة الواضحة، والحكم بالفراسة ما هو إلا اعتماد على فكرة وجدت في نفس الإنسان، وقد تكون هذه الفكرة صحيحة، وقد تكون خطأ؛ لأنها لم تبن إلا على الظن والتخمين، والظن كما أنه قد يصيب في بعض الأحيان فإنه كثيرا ما يخطئ، فيؤدي ذلك إلى القضاء بالظلم٢.
قال ابن العربي: "الفراسة لا يترتب عليها حكم"، وقال: "إن مدارك الأحكام معلومة شرعا مدركة قطعا، وليس الفراسة منها".
وقال ابن فرحون: الحكم بالفراسة مثل الحكم بالظن والحزر، والتخمين، وذلك فسق وجور من الحاكم، والظن يخطئ ويصيب٣.

١ تبصرة الحكام، ج٢، ص١١٨، والطرق الحكمية، ص٢٥.
٢ أحكام القرآن لابن العربي، ج٣، ص١١١٩، وتبصرة الحكام، ج٢، ص١٢٠، ومعين الحكام، ص١٢٤، والقرائن ودورها في الإثبات للدكتور أنور دبور، ص١٤، ١٥.
٣ تبصرة الحكام، ج١، ص٢٠٢، ٢٠٣، ج٢، ص١٣٠، ١٣١.


الوسيلة التاسعة من وسائل الإثبات: القرعة
يبين العلماء أن القرعة من طرق الأحكام، قال بذلك الأئمة الأربعة, ويؤيد هذا الرأي أن الله ﵎ أخبر بها عن أنبيائه، مقررا لحكمها، غير ذام لها، وفعلها رسول الله ﷺ، وأصحابه من بعده، قال ﷿: ﴿ذَلِكَ مِنْ أَنْبَاءِ الْغَيْبِ نُوحِيهِ إِلَيْكَ وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يُلْقُونَ أَقْلَامَهُمْ أَيُّهُمْ يَكْفُلُ مَرْيَمَ وَمَا كُنْتَ لَدَيْهِمْ إِذْ يَخْتَصِمُونَ﴾ ١، قال قتادة: كانت مريم ابنة إمامهم وسيدهم، فتشاح عليها بنو إسرائيل، فاقترعوا عليها بسهامهم، أيهم يكفلها، فقرع زكريا وكان زوج أختها، فضمها إليه.
وقال ﵎: ﴿وَإِنَّ يُونُسَ لَمِنَ الْمُرْسَلِينَ، إِذْ أَبَقَ إِلَى الْفُلْكِ الْمَشْحُونِ، فَسَاهَمَ فَكَانَ مِنَ الْمُدْحَضِينَ﴾ ٢، أي: فقارع فكان من المغلوبين، أي: وقعت القرعة عليه.
فهذا هو شرع من قبلنا، وشرع من قبلنا شرع لنا إذا لم يوجد في شريعتنا ما يلغيه٣.
وإذا انتقلنا إلى السنة وجدنا فيها ما يؤكد ذلك أيضًا، ففي الصحيحين عن أبي هريرة ﵁، قال: قال رسول الله ﷺ: "لو يعلم

١ سورة آل عمران، الآية رقم: ٤٤.
٢ سورة الصافات، الآية رقم: ١٣١.
٣ المراد بشرع من قبلنا الأحكام التي شرعها الله تعالى للأمم السابقة بواسطة رسله عليهم الصلاة والسلام الذين أرسلهم إلى هذه الأمم، كسيدنا إبراهيم وموسى وعيسى عليهم الصلاة والسلام.


الناس ما في النداء والصف الأول ثم لم يجدوا إلا أن يستهموا عليه لاستهموا".
وفي الصحيحين عن عائشة -رضي الله تعالى عنها: أن النبي ﷺ كان إذا أراد سفرا أقرع بين أزواجه، فأيتهن خرج سهمها خرج بها معه".
وفي الصحيحين عن عبد الله بن رافع مولى أم سلمة، عن أم سلمة قالت: أتى رسول الله ﷺ رجلان يختصمان في مواريث لهما، لم تكن لهما إلا دعواهما، فقال: "إنما أنا بشر, وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن ١ بحجته من بعض، فأقضي له على نحو ما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئًا، فإنما أقطع له قطعة من النار" ورواه أبو داود في السنن، وفيه: فبكى الرجلان وقال كل واحد منهما حقي لك، فقال لهما النبي ﷺ: "أما ٢ إذ فعلتما ما فعلتما، فاقتسما وتوخيا الحق ٣، ثم استهما ٤، ثم تحالا".
فالسنة إذن قد جاءت بالقرعة، كما جاء بها القرآن الكريم، وفعلها أصحاب رسول الله ﷺ، قال البخاري في صحيحه: "ويذكر أن قوما

١ ألحن: أي: أفطن وأعرف، ويجوز أن يكون معناه: أفصح تعبيرا عنها وأظهر احتجاجا فربما جاء بعبارة تخيل إلى السامع أنه محق، وهو في الحقيقة مبطل، والأظهر أن يكون معناه أبلغ، كما في رواية في الصحيحين أي: أحسن إيرادا للكلام. نيل الأوطار، ج٥، ص٣٧٧.
٢ أما بتخفيف الميم، قال بعض العلماء: يحتمل أن تكون بمعنى حقا وكلمة إذ تفيد التعليل. نيل الأوطار، ج٥، ص٣٧٧.
٣ توخيا الحق، أي: اقصدا الحق فيما تصنعان من القسمة.
٤ استهما: أي: ليأخذ كل منكما ما تخرجه القرعة من القسمة ليتميز سهم كل واحد منكما عن الآخر.


اختلفوا في الأذان، فأقرع بينهم سعد"١.
حجة المبطلين للقرعة:
خالف البعض فلم يعدوا القرعة طريقا من طرق الأحكام، وقلوا إن القرعة قمار وميسر، وقد حرمه الله في سورة المائدة وهي من أواخر القرآن نزولا، وإنما كانت مشروعة قبل ذلك.
مناقشة هذا الدليل:
نجيب عن هذا بأن الله ورسوله شرعا القرعة، فأخبر الله ﷾ عن أنبيائه مقررا لحكمها غير ذام لها، وفعلها رسول الله ﷺ وأصحابه عن بعده، وقد صانهم الله ﷾ عن القمار بكل طريق، فلم يبح الله ﷿ لعباده القمار قط، ولا جاء به نبي أصلا٢.
موضع القرعة:
قال العلماء: متى تعينت المصلحة أو الحق في جهة فلا يجوز الإقراع بينه وبين غيره؛ لأن القرعة حينئذ ضياع ذلك الحق المعين والمصلحة المتعينة، ومتى تساوت الحقوق والمصالح فهذا هو موضع القرعة عند التنازع دفعا للضغائن والأحقاد، والرضا بما جرت به الأقدار٣.

١ روي أنه تشاح الناس يوم القادسية في الأذان، فأقرع بينهم سعد بن أبي وقاص.
٢ الطرق الحكمية، ص٣٣٥ وما بعدها.
٣ تبصرة الحكام، ج٢، ص١٠٦.


الوسيلة العاشرة: فضاء القاضي بعلمه أو بخلاف علمه
...
الوسيلة العاشرة: قضاء القاضي بعلمه أو بخلاف علمه
هنا مسألتان: قضاء القاضي بخلاف علمه، وقضاء القاضي بعلمه، فأما المسألة الأولى وهي قضاؤه بخلاف علمه، كما لو شهد شاهدان بزوجية بين اثنين, وهو يعلم أن بينهما محرمية برضاع مثلا, أو طلاقا بائنا، فقد نقل الإمام النووي إجماع العلماء على عدم جواز قضاء القاضي بخلاف علمه، فلا يقضي بالبينة "الشهود" في ذلك؛ لأنه لو قضى بها لكان قاطعا ببطلان حكمه بها حينئذ، والحكم بالباطل حرام، وإن كان بعض فقهاء الشافعية قد اعترض على النووي في دعواه الإجماع برأي لبعض الفقهاء من الشافعية حكاه الماوردي بأنه يحكم القاضي بالشهادة المخالفة علمه١.
وعلى هذا فالجمهور من فقهاء الشافعية -وليس كلهم- يرون عدم جواز قضاء القاضي بخلاف علمه، وخالف في هذا صاحب الرأي الذي حكاه الماوردي، ويرى الشافعية أنه كما لا يحكم بخلاف علمه في هذه الحال لا يحكم أيضًا بعلمه لمعارضة البينة "الشهود" له، مع عدالتها في الظاهر، بل يجب على القاضي أن يتوقف عن الحكم حتى يظهر فسق الشهود، فيحكم بعلمه أو نحو ذلك كرفع الدعوى إلى قاض آخر غيره٢.
وأما المسألة الثانية، وهي قضاؤه بعلمه٣ فسنفصل الكلام عنها بعض التفصيل فنقول:

١ المصدر السابق، ج٤، ص٣٩٨.
٢ حاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩٥.
٣ علم القاضي قد يكون حصل بالمعاينة، أو بسماع الإقرار، أو بمشاهدة الأقوال.


اختلف علماؤنا -رضي الله تعالى عنهم- في قضاء القاضي بعلمه على عدة آراء نذكر ثلاثة منها:
أحدها: لا يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه لا في الحدود ولا في غيرها، لا فيما علمه قبل توليته القضاء ولا بعده، وهذا ما يراه شريح، والشعبي، ومالك وأكثر أصحابه، وإسحاق بن راهويه، وأبو عبيد، وهو قول للشافعي يعد غير قوي عند الشافعية، وهذا الرأي أيضًا ظاهر المذهب في فقه الحنابلة.
هذا، وقد نسب ابن قدامة -الفقيه الحنبلي المعروف- إلى محمد بن الحسن صاحب أبي حنيفة القول بأن القاضي لا يحكم بعلمه١، لكننا نجد الحنفية يصرحون في كتبهم بأن محمد بن الحسن يقول بأن القاضي له أن يحكم بعلمه في حقوق العباد، بل في الوقت الذي نرى فيه فقهاء الحنفية يحكون عن أبي حنيفة -رضي الله تعالى عنه- أنه يشترط لقضاء القاضي بعلمه في حقوق العباد أن يكون ذلك في زمن ولايته، ومحلها، نراهم ينقلون عن صاحبيه أبي يوسف ومحمد بن الحسن أنهما يريان صحة قضاء القاضي بعلمه قبل ولايته، وفي غير محلها٢، والحنفية أدرى بآراء أئمتهم.
والرأي الثاني: يجوز للقاضي أن يقضي بعلمه، وهو ما يراه أبو ثور، وأبو يوسف والقول الراجح عند الشافعية للشافعي قال الربيع المرادي: كان الشافعي يرى القضاء بالعلم ولا يبوح به مخافة قضاة السوء، وقد حرر أصحاب الشافعي المذهب بأن القولين للشافعي في غير الحدود، وأما في الحدود فلا يجوز القضاء

١ المغني، ج١١، ص٤٠٠.
٢ الاختيار لتعليل المختار، ج٢، ص١٢١.


بعلم القاضي بأسبابها قولا واحدا١، ويرى أحمد أيضًا في رواية ثانية عنه صحة قضاء القاضي بعلمه.
وقد اشترط فقهاء الشافعية أن يكون القاضي مجتهدا لكي يصح قضاؤه بعلمه، لا أن يكون قاضي ضرورة كما هو موجود الآن، ويبنوا أنه من المستحب أن يكون ظاهر التقوى والورع، واشترطوا أن يصرح القاضي بما استند إليه حتى ينفذ حكمه، فيقول: علمت أن له عليك ما ادعاه، وقضيت أو حكمت عليك بعلمي، واشترطوا أيضا أن يكون القضاء في غير عقوبة الله تعالى، وأن لا تقوم بينة "شهود" بخلافه، وإلا فلو قامت بينة بخلاف علمه، توقف عن الحكم كما سبق أن بينا، فلو شهد عنده شاهدان بزواج امرأة وهو يعلم بينونتها من زوجها فلا يحكم بالبينة, ولا يحكم كذلك بعلمه، بل يتوقف، فالشروط -إذن- عند الشافعية لقضاء القاضي بعلمه أربعة:
١- أن يكون القاضي مجتهدا فلو كان قاضي ضرورة امتنع عليه القضاء بعلمه، فلو قال: قضيت بحجة شرعية أوجبت الحكم بذلك، وطلب منه بيان مستنده لزمه أن يبين ما استند إليه، فإن امتنع قاضي الضرورة من ذلك فلا يعمل بقضائه٢.
٢- أن يكون القضاء في غير عقوبة الله تعالى.
٣- أن لا تقوم بينة بخلاف علمه.

١ محاضرات في علم القاضي والقرائن وغيرها، مصدر سابق، ص٢٩.
٢ نهاية المحتاج للرملي، ج٨، ص٢٥٩، ٢٦٠، وحاشية الشرقاوي على التحرير، ج٢، ص٤٩٥.


٤- أن يصرح بمستنده، فيقول علمت أن له عليك ما ادعاه وقضيت أو حكمت عليك بعلمي.
الرأي الثالث: ما يراه أبو حنيفة، وهو أن ما كان من حقوق الله لا يحكم فيه بعلمه، كحد الزنا، وحد الخمر، وحد السرقة، وأما حقوق الآدميين كالدية وضمان المسروق، والزواج والطلاق وما يتعلق بهما، والبيع والهبة، ونحو ذلك، مما علمه قبيل ولايته، أو في غير محل ولايته لا يقضي به، وما علمه في زمن ولايته ومحلها قضى به١.
أدلة الرأي المانع لقضاء القاضي بعلمه:
أولا: ما روي عن أم سلمة أن النبي ﷺ قال: "إنما أنا بشر، وإنكم تختصمون إلي، ولعل بعضكم أن يكون ألحن بحجته من بعض ٢ فأقضي بنحو مما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئًا فلا يأخذه، فإنما أقطع له قطعة من النار" ٣.
فدل هذا الحديث الشريف على أنه ﷺ، إنما يقضي بما يسمع لا بما يعلم.
مناقشة هذا الدليل:

١ معين الحكام، للطرابلسي، ص١٢١، والاختيار لتعليل المختار، ج٢، ص١٢١.
٢ ألحن أي: أفطن بها، ويجوز أن يكون معناه أفصح تعبيرا عنها، وأظهر احتجاجا حتى يخيل أنه محق وهو في الحقيقة مبطل، قال الشوكاني: والأظهر أن معناه أبلغ كما وقع في رواية الصحيحين أي: أحسن إيرادا للكلام. نيل الأوطار، ج٩.
٣ نيل الأوطار، ج٩، ص١٨٥.


أجيب عن هذا بأن التنصيص على السماع، لا ينفي كون غيره طريقا للحكم، بل يمكن أن يقال إن هذا الحديث أظهر في الاحتجاج للقائلين بجواز قضاء القاضي بعلمه, فإن العلم أقوى من السماع؛ لأنه يمكن بطلان ما سمعه الإنسان ولا يمكن بطلان ما يعلمه١.
ثانيا: ما روته عائشة -رضي الله تعالى عنها- أن النبي ﷺ بعث أبا جهم بن حذيفة مصدقا٢، فلاحاه رجل في صدقته، فضربه أبو جهم فشجه٣، فأتوا النبي ﷺ فقالوا: القود٤ يا رسول الله، فقال: "لكم كذا وكذا"، فلم يرضوا، فقال: "لكم كذا وكذا"، فرضوا، فقال: "إني خاطب على الناس ومخبرهم برضاكم"، قالوا: نعم، فخطب فقال: "إن هؤلاء الذين أتوني يريدون القود فعرضت عليهم كذا وكذا فرضوا، أفرضيتم؟ قالوا: لا"، فهم المهاجرون بهم، فأمرهم رسول الله ﷺ أن يكفوا عنهم، فكفوا، ثم دعاهم فزادهم، فقال: "أفرضيتم"؟ , قالوا: نعم، قال: "إني خاطب على الناس ومخبرهم برضاكم"، قالوا: نعم، فخطب فقال: "أرضيتم"؟ , فقالوا: نعم. رواه الخمسة إلا الترمذي٥.
مناقشة هذا الدليل:
أجيب عن الاستدلال بهذا الحديث بأن ليس فيه إلا مجرد وقوع الإخبار من

١ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٨.
٢ المصدق بتخفيف الصاد, هو الذي يأخذ صدقات الإبل والبقر والغنم.
٣ شجه أي: أحدث به شجة، والشجة الجراحة التي تكون في الوجه أو في الرأس.
٤ أي: القصاص.
٥ نيل الأوطار، ج٩، ص١٩٥، والخمسة هم: أحمد، والترمذي، والنسائي، وابن ماجه، وأبو داود.